Protección contra Dirección Nacional de Obras Portuarias

En Coyhaique, a veintiuno de Junio del año dos mil diecisiete.

VISTOS:

Con fecha 25 de Abril del año 2017, comparece don nombre reservado, empleado, domiciliado en domicilio reservado, quien, en ejercicio del derecho que le confiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República, recurre de protección en contra de la Dirección Nacional de Obras Portuarias, representado por su Directora Nacional, doña Antonia Bordas Coddou, o contra quien la subrogue o represente legalmente o haga las veces de tal, domiciliada en domicilio reservado, por incurrir en un acto arbitrario e ilegal, específicamente el acto jurídico plasmado en la Resolución TRA N° 88/24/2017 de fecha 15 de Marzo del año 2017, por medio de la que, con fecha 26 de Marzo del año 2017 se le notificó el Término Anticipado de su Contrata para el año 2017 de la Dirección de Obras Portuarias de la Región de Aysén, sin justificación alguna ni argumentación en derecho, hecho que afecta su garantía constitucional establecida en el numeral 2, del artículo 19, de la Constitución Política de la República, solicitando, en definitiva que, “se deja sin efecto la RESOLUCIÓN TRAS N° 88/24/2017 medio del cual con fecha 26 de Marzo del Año 2017 se me notifica el Término Anticipado de mi contrato para el año 2017 en la Dirección de Obras Portuarias de la Región de Aysén, declarando que ésta ha conculcado el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política, de igualdad ante la ley disponiéndose como medida para restablecer el imperio del derecho, mi inmediata reincorporación al Servicio recurrido, ordenando además el pago íntegro de todas las remuneraciones devengadas en el tiempo que medie entre mi desvinculación y mi efectiva reincorporación a éste, con costas.”; acompañando la documentación que menciona en el primer otrosí de su presentación.

Con fecha 3 de Mayo del año 2017, se declaró admisible el recurso de protección y se ordenó pedir informe a la recurrida.

Con fecha 17 de Mayo del año 2017, informa la recurrida, doña nombre reservado, Directora Nacional de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas,, quien solicita, en primer lugar, se declare inadmisible, por extemporáneo el presente recurso de protección y en subsidio, pide tener por evacuado el informe solicitado, en base a las consideraciones de hecho y derecho que expuso, en cuyo mérito, pidió se rechace el recurso, en todas sus partes, con costas; acompañando la documentación que se individualiza en el segundo otrosí de su informe.

Con fecha 31 de Mayo del año 2017, se tuvo como parte al Consejo de Defensa del Estado, en representación de la Dirección de Obras Portuarias.

Con fecha 12 de Junio, se trajeron los autos en relación.

A la vista de la causa, por el recurso, comparece y alega en estrado, el abogado don Eugenio Canales Canales; por el Consejo de Defensa del Estado, alegó el abogado don Paulo Gómez Canales.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente de protección, funda su acción cautelar, indicando, como antecedentes de hecho, que es ingeniero civil y que ingresó por concurso público a la Dirección de Obras Portuarias, por Resolución DOP (T.R.) N°00045 del 17 de Junio del año 2013, como profesional grado 6° EUS, con residencia en la Región de Aysén. Por Resolución DOP (Exenta) N° 1656, del 25 de Junio del año 2013, se le asignó en calidad de titular, la función de Director Regional de la Dirección de Obras Portuarias de la XI Región de Aysén, con asiento en la ciudad de Coyhaique, la que desempeñó en forma continua e ininterrumpida por tres años y siete meses y que la última renovación de su contrata lo fue por Resolución TRA N° 88/13/2016, del 1 de Diciembre del año 2016, por el período comprendido entre el 1 de Enero del año 2017 y el 31 de Diciembre del año 2017.

Agregó que por Resolución Exenta DOP N° 0107, del 23 de Enero del año 2017, se dejó sin efecto la Resolución N° 1656, citada, que lo nombró como Director Regional, sin ninguna otra argumentación más que la expresión “por necesidades del servicio”.

Sostuvo que furante su permanencia en la Dirección de Obras Portuarias ha sido calificado en Lista Uno, de excelencia, obteniendo las calificaciones correspondientes a los períodos que indicó.

Acerca del despido, manifestó que por Resolución DOP Exenta N° 107, fechada el 23 de Enero del año 2017, tramitada con la misma fecha, la Dirección Nacional de Obras Portuarias dejó sin efecto la designación del recurrente en el cargo de Director Regional de la XI Región de Aysén, señalando c0omo único motivo: “necesidades del servicio”. Por Resolución DOP Exenta N° 0184, del 27 de Enero del año 2017, tramitada con la misma fecha, la Dirección Nacional de Obras Portuarias estableció textualmente “el término anticipado de la contrata para el funcionario Sr. nombre reservado, RUN: RUT reservado, grado 6° EUS., Profesional, contrata de la Dirección de Obras Portuarias, con residencia en Santiago, a contar de la fecha en que se encuentre totalmente tramitada la resolución que dispondrá su término, en razón de los fundamentos de hecho y derecho que se desarrollaron en los considerandos del presente acto administrativo”. Acto administrativo que careció de validez por cuanto este tipo de acción debe realizarse mediante acto administrativo con Toma de Razón.

Por Resolución TRA N° (que no señala, pero que debiera corresponder a la N° 88/24/2017 ), de fecha 15 de Marzo del año 2017, con timbre que indica Tomado de Razón 15 de Marzo del año 2017, la Dirección Nacional de Obras Portuarias, resolvió textualmente: “PONESE TERMINO ANTICIPADO A LA DESIGNACION A CONTRATA DE: a) Don (a) MARECO (sic) nombre reservado, RUN N° RUT reservado, como PROFESIONAL ASIMILADO del servicio DIRECCIÓN DE OBRAS PORTUARIAS, con jornada de 44 oras (sic) semanales, a contar de la total tramitación del presente acto administrativo, por no ser necesarios sus servicios”.

Indicó que en lo puntos a), b) y c) del “Considerendo” (sic), se citan el historial de ingreso del recurrente y la última prórroga de la contrata, que no entregan fundamentos a la decisión de ponerle término. En el punto d), se relata la Resolución que dejó sin efecto otra anterior, que le designaba como Director Regional de Coyhaique al recurrente. En la letra e), de la Resolución impugnada, se refiere, parcialmente, a Dictamen N° 22.766, del año 2016, de la Contraloría General de la República, que consagra el principio de la Confianza Legítima, habiéndose señalado que:”los órganos de la administración del estado deben tener una actuación coherente, y que en el caso de determinar una decisión distinta a la que ha venido adoptando debe dar comunicación de dicho cambio a través de un acto de carácter positivo debidamente motivado a través del cual se manifieste”, lo que, sostuvo, no ha ocurrido en la especie.

A continuación, en breves puntos, reitera los antecedentes que ya había manifestado el recurrente en su recurso.

Seguidamente, el recurrente cuestiona que de la resoluciones que ha tomado la Dirección Nacional, sin aceptar por lo pronto, que por motivo de una reestructuración interna, se puede justificar el despido de un funcionario, en este caso del compareciente, es si en noviembre de 2016 la autoridad ya tenía definida su reestructuración y si en esa reestructuración no estuviera considerado el recurrente, por qué en Diciembre del 2016 lo incluyó, junto con todas las renovaciones de contrata. Lo que denota falta de coherencia de la Dirección Nacional de Obras Portuarias.

Agregó que, la reestructuración planteada en Noviembre de 2016, en oficio DOP N° 1350, del 10 de Noviembre, no contempla disminución de dotación, no registra la eliminación de cargos ni menos de cargos de Directores regionales; no plantea tampoco que la Dirección de Obras Portuarias deberá dejar de realizar funciones que hubiere venido realizando. De su lectura solo es posible establecer eventuales cambios funcionales que no modifican la legalidad vigente, reestructuración que eventualmente busca reagrupar algunos equipos de trabajo, cambiándoles la denominación a algunos de ellos. La citada reestructuración no explicita que para llevar a cabo dichos cambios, se necesita o se deba poner término al contrato de algunos funcionarios, ni menos que específicamente, el recurrente deba abandonar el servicio público, con toda la experiencia acumulada, justamente después de la alta calificación obtenida ejerciendo un cargo de alta responsabilidad como es el cargo de Director Regional.

Siguiendo con el análisis de las letras de los Considerandos de la Resolución objetada, indicó que la letra j), se toma una cita del Dictamen de la Contraloría General de la República N° 85.700/2016, en cuanto establece que a contar de su emisión del 28 de Noviembre del 2016, tanto las eventuales no renopvaciones de contratos como los términos anticipados, deberán tener presente el principio de la Confianza Legítima, aplicable a aquellos funcionarios de sus contratos (sic). Estableciéndose que las eventuales no renovaciones o términos anticipados deberán realizarse mediante un acto administrativo fundado cumpliendo además otras formalidades allí establecidas, lo que en la Resolución objetada no se cumple.

La letra g), hace mención a la existencia del Ord DOP N° 1350, del 10 de Noviembre del 2016, por el que se solicitó al Director General de Obras Públicas que apruebe la organización interna de la Dirección Nacional de Obras Portuarias, de carácter funcional sin cambio de funciones generales del DFL 850/97, como tampoco una disminución de responsabilidades ni de las funciones que la Dirección de Obras Portuarias ha venido realizando hasta el mismo día en que se emite el citado oficio. Así, sostuvo esta parte, que el hecho de señalar que se encuentra en trámite una nueva organización interna, a la que en la resolución que establece el término anticipado, se la identifica como una reestructuración interna, no significa por sí sola un fundamento para el término de los contratos de funcionario alguno, menos aún de un único término de contrato, como es el caso del recurrente.

Respecto de la letra h), dice relación con facultad de la autoridad superior del servicio para delegar funciones.

La letra i), nuevamente hace mención al Dictamen de Contraloría número 85.700, del 28 de Noviembre del 2016, en cuanto se explicita que “la modificación de las funciones del órgano y/o su reestructuración”, podría hacer innecesarios los servicios del empleado; sin embargo, en el caso de la Dirección Nacional de Obras Portuarias, no existe modificación de las funciones del órgano público ni reestructuración legal de las mismas y de la lectura del oficio Ord DOP N° 1350, no es posible inferir cuáles son los concretos cambios que se introducen, muy en particular a nivel regional, toda vez que tanto el proyecto de resolución que se solicita aprobar, como la Resolución DOP Exenta 2412, del 1 de Junio de 2009, que se busca reemplazar, contempla la misma estructura regional solo con cambio de nombre, de sección a unidad y contempla las mismas funciones generales para cada una de las 5 áreas que conforman las Direcciones Regionales.

Finalmente, la letra j), señaló textualmente que: “en razón de la necesidad de contar con una gestión transparente, eficaz y eficiente de las respectivas Direcciones Regionales de Obras Portuarias, proponiendo al cuidado, resguardo y buen uso de la información y los recursos públicos en sus respectivos ámbitos territoriales, es que en ese criterio se viene en adoptar las medidas de reordenamiento del personal a su cargo, que se estimen necesarias”.

Concluyó con que cada uno de los considerandos, de la Resolución que pone término anticipado del contrato del recurrente y habida consideración a que la Dirección Nacional no entrega antecedentes que pudieran respaldar algunos de los dichos, como tampoco el mero hecho de informar que existe una nueva organización interna puede vincularse de modo alguno a la acción administrativa que se reclama, es que llegó a la convicción de que el acto administrativo que pone término anticipado al contrato del recurrente no tiene fundamento alguno, que no se atiene a lo dispuesto en el Dictamen N° 85.700, del 20 de Noviembre de 2016 de la Contraloría General de la República, y que debe ser dejado sin efecto.

Seguidamente se explaya acerca de la situación jurídica de los funcionarios a contrata, establecidos en el Estatuto Administrativo, duración de funciones, prácticas establecidas, porcentaje de funcionarios acogidos a este sistema, prórrogas y trascendencia del Dictamen 85.700, de la Contraloría General de la República.

Sostuvo que la Resolución que impugna, TRA N° 88/24/2017, del 15 de Marzo del 2017, ha sido dictada sin fundamento explícito y menos válido, conteniendo elementos de discriminación, por cuanto bajo el pretexto de Reestructuración Funcional del Servicio, se establece que el único funcionario que debe ser despedido con cargo a dicho proceso es el señor nombre reservado, vulnerándose el derecho a la igualdad ante la ley, contemplado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, en consecuencia este acto administrativo y su contenido por el cual se recurre de protección es arbitrario e ilegal y vulnera el derecho Constitucional ya mencionado; ilegal porque atenta contra el artículo 1 de la Ley 18.880 al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes afectando la garantía de igualdad ante la ley y arbitrario porque al ser discriminado arbitrariamente en comparación a otros empleados que desempeñándose en cargos a contrata, permanecen en ellos hasta que sus servicios dejen de ser efectivamente necesarios por razones veraces que han de expresarse.

Se explaya el recurrente, seguidamente, acerca del significado del principio y deber de confianza legítima, en relación a lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley N° 19.880, dictamen 13.207 de la Contraloría y Jurisprudencia de la Corte Suprema, arts. 13 y 41, inciso cuarto, del cuerpo legal citado, 10 del estatuto Administrativo y 8 de la Constitución Política de la República, como Dictamen 85.700, de la Contraloría General de la República.

Fundamentos y peticiones que el abogado apelante reiteró en estrado, sosteniendo, además, que el recurso no es extemporáneo ya que la resolución impugnada se ingresó al Correo con fecha 23 de Marzo del año 2017 y por el artículo 49 de la Ley 19.880, al tercer día debe entenderse notificada y por lo tanto el recurso se encuentra dentro de plazo, agregando que, conforme lo informado, cuya constancia se encuentra en autos, el puesto del recurrente fue entregado a otra persona y que sólo el día 14 de Junio del año 2017 se le informó que está citado a declarar en sumario administrativo incoado en su contra, el que habría empezado varios meses antes y que el recurrente es el único funcionario al que se le puso término a su contrato en el servicio de Obras Portuarias en el año 2017.

SEGUNDO: Que, la recurrida, en lo principal de su escrito de fecha 17 de Mayo del año 2017, solicitó se declare, inadmisible, por extemporáneo el recurso deducido, el que se basa en contra de la Resolución TRA N° 88/24/2017, del 15 de Marzo del año 2017, con el que se habría vulnerado su garantía constitucional, sin embargo, el mismo recurrente explicitó que tomó conocimiento y tuvo noticias por parte del servicio y acerca del término anticipado de la contrata, con anterioridad a la respectiva Resolución impugnada, por la Resolución DOP Exenta N° 0184 del 27 de Enero del año 2017, notificada el 1 de Marzo del año 2017, explicando que como buena práctica se dictó la Resolución exenta N° 184, estableciendo claramente en la misma que el término anticipado se efectuará a contar de la fecha en que se encuentre totalmente tramitada la resolución que dispondrá su término, de manera que la desvinculación ya se había anticipado, sin perjuicio de la correspondiente dictación de la resolución Afecta.

TERCERO: Que, en cuanto a esta primera petición, este Tribunal habrá de negarle lugar, en atención, precisamente, a lo expuesto por el recurrido, en cuanto la Resolución Exenta N° 0184, del 27 de Enero del año 2017, en su Resuelvo Primero, determina que el término anticipado de la contrata del recurrente regirá “a contar de la fecha en que se encuentre totalmente tramitada la resolución que dispondrá su término, en razón de los fundamentos de hecho y derecho que se desarrollaron en los considerandos del presente acto administrativo.”. Vale decir, a dicha fecha y por medio de dicha resolución no se ponía término a la contrata del recurrente, la que sólo se hizo efectiva con la Resolución Afecta TRA N° 88/24/2017, del 15 de Marzo del año 2017, con toma de razón en la misma data, la que debe entenderse notificada el día 26 de Marzo del año 2017, según antecedentes tenidos por acompañados con fecha 3 de Mayo del año 2017, por la recurrente, y el recurso se dedujo y presentó el día 25 de Abril del año 2017, de manera que, de conformidad al respectivo Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, ha de tenerse dentro de plazo.

CUARTO: Que, en cuanto al fondo, la recurrida, en el primer otrosí de su presentación de fecha 17 de Mayo del año 2017, al evacuar el informe que le requirió esta Corte, señaló antecedentes generales del recurso, como los hechos que fundan dicha presentación, sosteniendo que el acto administrativo que puso término anticipado a la contrata del señor nombre reservado por el período 2017, encontrándose dicha resolución conforme a derecho y debidamente justificada, y siendo artificioso y forzado el análisis que hace el recurrente en el desglose e interpretación de los considerandos, aludiendo a la reestructuración interna y a la necesidad de contar con una gestión transparente, eficiente y eficaz, no se efectúa bajo ningún respecto acusación alguna, sino que se expone una situación que se verificó en la realidad, ya que el Sr. nombre reservado, no puede desconocer que la Directora Nacional de Obras Portuarias, en reiteradas oportunidades y especialmente en una última reunión realizada aproximadamente a fines del año 2016 o principios del 2017 en su oficina, le expuso claramente la imposibilidad de poder ejercer labores lucrativas en paralelo con la percepción de función crítica, -salvo el ejercicio de la actividad docente con los límites de horas que establece la normativa vigente, y las demás excepciones que establece el inciso quinto del artículo 1 de la Ley 19.863-; situación que el recurrente no acató, e inclusive continuó como administrador de una sociedad, la cual celebró un contrato de arriendo sobre un inmueble de propiedad de la misma con la Empresa Constructora Besalco Arrigoni Ltda., esto es una empresa del rubro y que constantemente compra bases y participa en procesos licitatorios de la Dirección de Obras Portuarias.

Situación puesta en conocimiento de la Directora Nacional de Obras Portuarias a través de una investigación especial que realizó el ente fiscalizador emitiéndose el Informe Final N° 5 de fecha 17.04.2017 que establece principalmente que “Es del caso señalar que no obstante que el denunciado desconoce haber percibido algún tipo de remuneración o efectuar retiros de la empresa, puede evidenciarse que con cargo a los recursos de esta última, el señor nombre reservado ha ido reembolsando el dinero pagado por los dividendos mensuales de un crédito hipotecario solicitado a título personal, produciéndose de esta manera un aumento de su patrimonio a través de la disminución de su pasivo, por lo que se debe concluir que en la especie se produce una incompatibilidad por la percepción de la asignación de funciones críticas, conjuntamente con los retiros derivados de las labores realizadas por el mismo servidor con ocasión de la administración de la sociedad de que forma parte, en el período comprendido entre abril y diciembre del 2016, ya que constituyen ingresos diversos de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones, como lo establece el inciso quinto del artículo 1° de la aludida ley N° 19.863, por lo que debe mantenerse la observación formulada”.

Por lo expuesto, actualmente se encuentra en curso un sumario administrativo instruido mediante Resolución DOP (EX) N° 133 de fecha 25.01.2017, con el fin de que se indaguen los hechos y se determinen eventuales responsabilidades administrativas. Además, el aludido informe final ordena que se efectúe el reintegro de la función crítica percibida por el Sr. nombre reservado durante el período 2016.

En lo que respecta a la reestructuración interna, es un hecho objetivo que consta de la Resolución DGOP Exenta N° 921 de fecha 14.03.2017, si bien no suprime la figura de los Directores Regionales –pero ´si actualiza las funciones y el organigrama de la Institución- al ejercer las mismas funciones que le son propias a la Directora Nacional, y que le son delegadas mediante Resolución DOP (TR) N° 56/2088, con el fin de que los servicios desconcentrados territorialmente puedan cumplir directamente las funciones del órgano, no es menos cierto que el perfil o los requerimientos que se necesitan para desempeñar las labores de Director/a Regional son relevantes y estratégicas y por lo mismo a gran parte de ellos se les concede función crítica, y se requiere que a su vez los mismos mantengan los lineamientos otorgados por el Jefe Superior del Servicio, anteponiendo el interés general sobre el particular; el acto administrativo que sanciona la actual estructura interna y organigrama del servicio, no debe explicitar cambios de jefatura o funcionarios en el desempeño de sus funciones, siendo este tipo de decisiones ponderadas por la autoridad administrativa caso a caso, quien debe velar por el debido cumplimiento de las funciones del Servicio en torno a una gestión proba, transparente, eficaz y eficiente.

Señaló la informante que, en el caso en particular se verifica un acto administrativo debidamente razonado, fundado y notificado al ex funcionario nombre reservado, de conformidad a los requisitos establecidos en la jurisprudencia administrativa del ente fiscalizador y normativa vigente, especialmente en relación al Dictamen 85.700, de la Contraloría General de la República.

Agregó que el recurrente no hizo uso de los medios de impugnación del artículo 59 de la Ley 19.880 ni del artículo 160 de la Ley 18.834 y 156 de la Ley 18.883.

Finalmente, hizo presente que la Resolución impugnada pasó por el control de legalidad del órgano contralor y goza de la presunción de legalidad para todos los efectos, siendo un acto plenamente válido y ajustado a derecho.

Discurre, seguidamente la informante, acerca de que la resolución objetada no es arbitraria ni ilegal, y que el recurrente no pudo argumentar con hechos concretos cuál fue el vicio esencial que se plasmó en eel acto dictado en dicha Resolución, es más, el mismo recurrente estando el pleno conocimiento de la Investigación especial de la cual estaba siendo objeto por la Contraloría regional de Aysén, omite este antecedente; y es más, omite el informe final dictado por dicha entidad y la existencia de un proceso sumarial en curso incoado por el propio servicio, con el fin de indagar acerca de hechos que vulnerarían el principio de probidad administrativa y determinar eventuales responsabilidades administrativas.

Sostuvo, finalmente que el acto impugnado es legal y pasó el examen de legalidad con la toma de razón; tampoco es arbitrario y la eventual discriminación de que dice ser objeto es solo una afirmación de la recurrente que carece de antecedentes objetivos que permitan configurar una discriminación arbitraria, habiéndose actuado de acuerdo a los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental.

Terminó solicitando el rechazo del recurso, con costas.

En estrado, el abogado del Consejo de Defensa del Estado, reiteró los fundamentos y peticiones concretas del informe reseñado, haciendo hincapié en que el informe se explica por sí mismo, respondiendo a estos sentenciadores que, básicamente, se puso fin a la contrata del recurrente por no ser necesarios sus servicios por reestructuración interna del Servicio, no objetando la afirmación de la recurrente en orden a que a ningún otro funcionario de la Dirección de Obras Portuarias de la Región de Aysén se le hubiese puesto término a la contrata basado en dicha reestructuración del Servicio, reconociendo, asimismo, que el cargo de Director Regional de Obras Portuarias ha sido proveído con otra persona; que en el caso del recurrente, al haber cesado en su cargo de Director Regional, ya no percibía la asignación por función crítica y que, fundamentalmente, todo aquello relacionado con el Informe N° 5, del 17 de Abril del año 2017, de la Contraloría Regional de Aysén, no son parte de los fundamentos de la Resolución impugnada.

QUINTO: Que, de conformidad a lo expresado por la recurrente y recurrida y de los antecedentes allegados a estos autos, apreciados de conformidad a las normas de la sana crítica, deben tenerse como hechos de la causa no controvertidos:

Que, el recurrente, don nombre reservado, a contar del 1 de Junio del año 2013, fue contratado, bajo la modalidad de Contrata, profesional, grado 6°, de la E.U.S., con residencia en la XI Región, de la Dirección de Obras Portuarias, dependiente de la Dirección General de Obras Públicas; que con fecha 25 de Junio del año 2013, es designado como Director Regional de Coyhaique, XI Región de Aysén, de la Dirección de Obras Portuarias, labor que ejerció hasta el 24 de Enero del año 2017, ya que se dejó sin efecto la Resolución que lo designaba como Director Regional, sin embargo, con fecha 1 de Diciembre del año 2016, se le prorrogó su contrata a contar del 1 de Enero del año 2017 y hasta el 31 de Diciembre del año 2017, y mientras sean necesarios sus servicios.

Que, en el desempeño de su cargo, el recurrente fue calificado siempre en lista de excelencia.

Asimismo, quedó acreditado que con fecha 15 de Marzo del año 2017, se dictó la resolución TRA N° 88/24/2017, que pone término anticipado de designación a contrata al recurrente nombre reservado.

Igualmente, no aparece controvertido el hecho de que solo al recurrente se le puso término anticipado a la contrata dentro del Servicio de la Dirección de Obras Portuarias en la Región de Aysén, y que en el cargo de Director Regional de dicho Servicio, a contar del 11 de Abril del año 2017, ha sido designada una tercera persona.

Además, de conformidad a los antecedentes allegados a esta acción cautelar por las partes, han de tenerse, también, como elementos fácticos a considerar, para la adecuada resolución del asunto a que ha sido llamado a resolver esta judicatura, los siguientes:

Que, en lo sustancial, la Resolución TRA N° 88/24/2017, en su letra g), de su parte de “Considerandos”, estableció que se encuentra en “proceso de reestructuración interna, según consta de ORD DOP N° 1350, de fecha 10.11.2016, que envía a DGOP propuesta de Resolución que deja sin efecto Resolución (Ex) DGOP N° 2412 de fecha 01.062009 y aprueba la organización interna y descripción de funciones generales y específicas de la Dirección de Obras Portuarias, y que contempla, establecer funciones específicas a las Direcciones Regionales de Obras Portuarias, conforme a la normativa vigente.”

En su letra h), de los Considerandos de la misma Resolución precitada, se establece, en lo pertinente, que: “es necesario terminar anticipadamente con el contrato del Sr. nombre reservado, debido a que actualmente como se ha señalado no tiene asignadas funciones de Director Regional, siendo por ende prescindibles sus funciones en el Servicio, debido a la reestructuración, reorganización y racionalización del mismo, lo cual ha implicado la optimización de los recursos y la realización de algunos ajustes, previo análisis y ponderación de los diversos elementos, criterios y lineamientos de la institución.”.

En la letra j), de lo considerativo de la Resolución impugnada se sostuvo que: “conforme a lo indicado en la letra d) de la presente resolución [Resolución que deja sin efecto aquella Resolución que designó al recurrente como Director Regional de Obras Portuarias de la Región de Aysén], y en razón de la necesidad de contar con una gestión transparente, eficaz y eficiente de las respectivas Direcciones Regionales de Obras Portuarias, propendiendo al cuidado, resguardo y buen uso de la información y los recursos públicos en sus respectivos ámbitos territoriales, es que en ese criterio se viene en adoptar las medidas de reordenamiento del personal a su cargo, que se estimen necesarias.”, aspecto, este último, que se reafirma con lo concluido en la letra k), que dice: “Que, por último, y en el marco de la nueva estructura de organización interna de Ser4vicio, resulta necesario adoptar las medidas de reordenamiento del personal, que se requieran.”.

Vale decir, ha de tenerse como exclusivo fundamento del término anticipado de la contrata del recurrente, las necesidades derivadas de la reorganización y reestructuración del Servicio y al hecho de no desempeñarse como Director Regional de la Dirección de Obras Portuarias de la Undécima Región, a la fecha de terminación anticipada de la contrata, debiendo, en consecuencia, desestimarse las alegaciones de la informante acerca de la cuestionada probidad administrativa del recurrente mientras se desempeñó como Director Regional, de la Dirección de Obras Portuarias de la XI Región de Aysén.

Que, a título meramente ilustrativo, en consecuencia, ha de tenerse presente que, conforme a documento acompañado al presente recurso por la recurrida, relativo a Resumen Ejecutivo Informe Final de Investigación Especial N° 5, de 2017 Dirección de Obras Portuarias de la Región de Aysén, de la Contraloría Regional de Aysén, de fecha 17 de Abril del año 2017, que tuvo por objeto verificar la existencia de eventuales faltas a la probidad por parte del Director de Obras Portuarias de la Región de Aysén, al mantener relaciones comerciales con contratistas de ese Servicio y la participación de la referida autoridad en empresas y la ejecución de asesorías para aquellas, que se inició por denuncia de un funcionario de la Dirección Regional de Obras Portuarias de la XI Región, objeto de dos investigaciones sumarias en su contra, que manifestó que el recurrido tendría contratos entre sociedades de las que forma parte y contratistas del Ministerio de obras Públicas y la ejecución de labores particulares por parte del señor nombre reservado, habiéndose acreditado que éste, en efecto, es socio y tiene administración, conjunta con otro socio, de la sociedad. B y M Inmobiliaria Limitada, con la que dicha sociedad celebró un contrato de arriendo sobre un inmueble, de propiedad de dicha sociedad, con la empresa Besalco, Arrigoni Ltda., celebrado el 1 de Febrero del año 2016, pactándose una renta mensual de $1.400.000, más IVA, empresa arrendataria que participó como oferente en la licitación de la obra “Conservación Muelle Puerto Río Tranquilo”, licitación que fue dejada sin efecto y que había sido adjudicada a otro oferente y en cuyo procedimiento el recurrente participó como integrante de las comisiones de apertura de las propuestas y que adjudicó el contrato a la Empresa Ingeniería Civil Aysén Ltda., la que posteriormente fue dejada sin efecto. Observando el ente contralor que en la situación en comento no se observó que el recurrente hubiese beneficiado indebidamente a la empresa arrendataria, sino que faltó al principio de probidad al participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad; pese a que el recurrido manifestó que su accionar derivó de la administración de emolumentos que provenían de la administración de su patrimonio, como excepción a la prohibición de celebrar otros actos o acciones en contravención a la asignación por funciones críticas; habiendo determinado el ente contralor que el recurrido “ha ido reembolsando el dinero pagado por los dividendos mensuales de un crédito hipotecario solicitado a título personal, produciéndose de esta manera un aumento de su patrimonio a través de una incompatibilidad por la percepción de la asignación de funciones críticas, conjuntamente con los retiros derivados de las labores realizadas por el mismo servidor con ocasión de la administración de la sociedad de la que forma parte, en el período comprendido entre abril y diciembre de 2016, ya que constituyen ingresos diversos de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones, como lo establece el inciso quinto del artículo 1° de la aludida ley N° 19.863, por lo que debe mantenerse la observación formulada.”, concluyendo que la Dirección de Obras Portuarias adopte las medidas conducentes a objeto de el señor nombre reservado, reintegre la asignación de funciones críticas a contar del mes de Abril del año 2016.

Asimismo, se acreditó que con fecha 25 de Enero del año 2017, por Resolución DOP (Ex) N° 0133, suscrita por el Director (S), de la Dirección Nacional de Obras Portuarias, se ordenó instruir sumario administrativo al recurrente derivado de las eventuales responsabilidades administrativas del recurrente con motivo de las observaciones formuladas por la Contraloría Regional de Aysén, del párrafo precedentemente enunciado, a cuyo respecto, con fecha 14 de Junio del año 2017, el Fiscal Instructor, invita a declarar al recurrente, quien reconoce haber recibido dicha citación.

SEXTO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excelentísima Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20, de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SÉPTIMO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal - esto es contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes, protegidas, lo cual será fundamental para su decisión, por el tribunal ante el cual se interpone.

OCTAVO: Que, como ha quedado acreditado, por Resolución Afecta TRA número 88/24/2017, del 15 de Marzo del año 2017, de la Dirección Nacional de Obras Portuarias, se resolvió poner término anticipado a la designación a contrata, a contar de la total tramitación de dicha resolución, a don nombre reservado, asimilado al grado 6° de la E.U.S. del estamento de Profesionales de la Dirección de Obras Portuarias, con residencia en la Región de Aysén, con jornada de 44 horas semanales, por no ser necesarios sus servicios. De esta manera, entonces, deberá resolverse si dicho acto, emanado de la Dirección Nacional de Obras Portuarias, ha sido ilegal o arbitrario, o por el contrario lo ha sido dentro de sus facultades y atribuciones para cursar dicha resolución, que le puso término a la contrata del funcionario que recurre de protección y a quien, con fecha 1 de Diciembre del año 2016, se le había prorrogado su contrata por el período comprendido entre el 1 de Enero del año 2017 y hasta el 31 de Diciembre del año 2017.

NOVENO: Que, el Estatuto Administrativo, dispone que los empleados de la Administración del Estado, se clasifican en empleados de planta o empleados a contrata, los primeros como titulares, suplentes o subrogantes; distinguiéndolos la duración de las funciones, los primeros con permanencia en sus funciones y los segundos en carácter de transitorios, a cuyo respecto el artículo 10, de la Ley 18.834, dispone que los empleados a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de Diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

Por su parte, el Decreto con Fuerza de Ley número 850, del Ministerio de Obras Públicas, determina, por el artículo 13, que la Dirección de Obras Portuarias forma parte de la Dirección General de Obras Públicas, estableciendo la competencia en el artículo 19 y el 22 concede atribuciones a los Directores Nacionales de los Servicios que forman parte de la Dirección General de Obras Públicas, estableciendo en la letra m), la potestad para celebrar actos y contratos y adoptar las resoluciones que sean necesarias para el cumplimiento de los fines de su servicio, haciéndose aplicable, por el artículo 71, del cuerpo legal citado, el estatuto Administrativo, entre otros, al personal contratado asimilado a grado.

De esta manera, la Dirección Nacional de Obras Portuarias ostenta la facultad para poner término a las labores de los funcionarios de conformidad a las normas del Estatuto Administrativo, Ley 18.834, el que, atendido lo dispuesto en el artículo 3, de dicho cuerpo legal, implícitamente, señala la facultad de la autoridad para poner término a las funciones del empleado a contrata, en aquellos contratos que incorporan la expresión “mientras los servicios sean necesarios”, de manera que, desde este punto de vista, la resolución impugnada no puede ser concebida o catalogada como de ilegal, ya que se funda en disposiciones legales que otorgan la facultad al emisor del acto administrativo.

DÉCIMO: Que, sin embargo, la Dirección Nacional de Obras Portuarias, a los tres meses y fracción, de la prórroga de la prestación de los servicios, decide poner término a la contrata del recurrente, por medio de la Resolución Afecta TRA número 88/24/2017, del 15 de Marzo del año 2017, en base a la fórmula de que los servicios de don nombre reservado, ya no son necesarios para el servicio, lo hace unilateralmente y a su solo arbitrio, sin perjuicio de que, además, dicho acto administrativo no expuso las razones que pudieran justificar, razonada y racionalmente, la terminación de dicha contrata, pese a que, además, es un hecho no discutido que el desempeño laboral del recurrente fue de excelencia, de manera que el deber de velar por la eficiente e idónea administración de los medios y de la función pública, al que se encuentra sujeta toda autoridad, por mandato del artículo 5, de la Ley General de Bases de la Administración del Estado, ha sido, en apariencia, al menos, incumplido, no coincidiendo, tampoco, con el Considerando letra j), de la Resolución impugnada, en cuanto establece ”la necesidad de contar con una gestión transparente, eficaz y eficiente de las respectivas Direcciones Regionales de Obras Portuarias, propendiendo al cuidado, resguardo y buen uso de la información y los recursos públicos en sus respectivos ámbitos territoriales, es que en ese criterio se viene en adoptar las medidas de reordenamiento del personal a su cargo, que se estimen necesarias.”.

UNDÉCIMO: Que, de otra parte, es necesario tener presente que conforme lo dispone el inciso 2°, del artículo 11, de la Ley 19.880, sobre Bases de Procedimiento Administrativos de los Órganos del Estado, que promueve, entre otros, la transparencia de las actuaciones de la Administración Estatal, los hechos y fundamentos de derecho, deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos, reafirmado por lo dispuesto por el artículo 41, del mismo cuerpo legal. En el caso sub lite, la falta de fundamentos de la resolución cuestionada aparece de manifiesto, sin perjuicio de que dicha exigencia también se desprende del artículo 10, del Estatuto Administrativo, en cuanto determina que los empleados a contrata durarán en sus servicios hasta el 31 de Diciembre de cada año, norma que se ha visto superada por la unilateral decisión de la Dirección Nacional de Obras Portuarias, carente de fundamentos, ya que de la sola lectura de la impugnada Resolución, de ella se destaca que el exclusivo fundamento de la terminación anticipada de la contrata del recurrente se debe a que, según consigna el considerando de la letra h), en que “es necesario terminar anticipadamente con el contrato del Sr. nombre reservado, debido a que actualmente como se ha señalado no tiene asignadas funciones de Director Regional, siendo por ende prescindibles sus funciones en el Servicio, debido a la reestructuración, reorganización y racionalización del mismo, lo cual ha implicado la optimización de los recursos y la realización de algunos ajustes, previo análisis y ponderación de los diversos elementos, criterios y lineamientos de la institución”.

Vale decir, por haberse dejado sin efecto la Resolución que designaba al recurrente como Director Regional y por restructuración del Servicio, se hizo necesario terminar anticipadamente la contrata del recurrente. Ahora bien, por Resolución D.G.O.P. Exenta N° 921, del 14 de Marzo del año 2017, esto es, un día antes de la expedición de la Resolución impugnada, cuya intencionalidad destinada al objetivo final consignada en ella, ya se había manifestado, incluso, con anterioridad a la Resolución Exenta de la D.G.O.P. número 921, de manera que la mención a esa normativa, aparece más bien como una excusa justificatoria para proceder como se hizo, y que encubría una razón que no se expuso y que se manifestó en el Informe que la recurrida evacuó, respecto de una eventual falta a la probidad administrativa del recurrente, cuya responsabilidad, en todo caso, administrativamente, no ha sido fehacientemente comprobada ya que el sumario incoado en su contra se encuentra aún en tramitación, de manera que la Resolución, objeto del recurso, aparece como una condena anticipada a la conducta que se le atribuye al recurrente, lo que incide, también, en una grave falta a las normas del debido proceso.

De otra parte, la citada reestructuración nada expresa acerca de la reducción de personal, no elimina el cargo de Director Regional, sino que se refiere a la organización interna y hace descripción de funciones generales y específicas de la Dirección de Obras Portuarias.

DUODÉCIMO: Que, en los términos antes señalados se tiene que la resolución recurrida por la cual se pone término al contrato del recurrente, transcurridos tres meses y fracción después de haberse renovado sus servicios, a contar del mes de Enero del año 2017, carece de racionalidad, razonabilidad y fundamentación, dado que si bien es efectivo que la calidad de empleado de la administración pública a contrata, es transitoria o temporal y la permanencia del empleo se encuentra entregada a la necesidad del empleador de contar con los servicios de éste, ello no es suficiente ni autoriza al contratante recurrido, para hacer uso de su atribución en forma absolutamente discrecional, según su apreciación exclusivamente personal y en forma infundada, esto es, sin que exista una causa legal o contractual justificada y comprobada, para disponer la desvinculación del funcionario público a contrata, antes de la fecha del término del plazo por el que fue contratado.

Estos sentenciadores estiman, que la facultad que tendría el empleador, en virtud de aquélla cláusula, no lo exime, de todas maneras, del deber de fundamentar sus decisiones, señalando en el acto administrativo las razones jurídicas, reglamentarias y de hecho que sirven de sustento a su decisión, debiendo dejar expresa constancia en sus resoluciones, de las razones o motivos que la fundamentan, obligación que tiende a transparentar los actos del mismo, de forma tal que, un afectado con una medida de naturaleza esencialmente gravosa por su significación personal y social, como es perder un empleo servido, sin que existan reproches, tachas, o máculas en la conducta o función del empleado, lo que conlleva a la pérdida de su fuente de ingresos, sin que se fundamente la decisión que se adopta, que indudablemente constituye un imperativo que debe ser cumplido por la autoridad, más aún si dicha resolución emana de un ente público administrativo, el que, al no cumplirlo, incurre en el uso arbitrario de una facultad que le otorga, la ley, lo que acarrea como consecuencia la vulneración de la garantía constitucional reclamada, constituyéndose el acto reclamado, en consecuencia, en un acto arbitrario, por la ausencia de fundamentos.

DÉCIMO TERCERO: Que, de acuerdo a lo expuesto, ha de coincidirse con el recurrente, en cuanto se le ha afectado la garantía de igualdad ante la ley, contemplada en el artículo 19 n° 2, de la Constitución Política del Estado, que conforme a la doctrina y jurisprudencia nacional, implica que la normativa debe ser igual para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros, que se encuentren en condiciones similares, y según se observa en la resolución impugnada, sólo el recurrente aparece afectado.

Asimismo, y aunque el recurrente no lo refiere como garantía o derecho conculcado, este Tribunal advierte, además, perturbación, atropello y privación referente al derecho de propiedad, contemplado en el artículo 19, número 24, de la Constitución Política, que ha sido vulnerado en cuanto la estabilidad del empleo constituye un bien resguardado por el derecho y forma parte del patrimonio personal y pecuniario del sujeto que lo detenta; este último, materializado en el derecho a sus remuneraciones, cuya percepción le ha sido impedida al recurrente.

DÉCIMO CUARTO: Que, en relación a lo anterior cabe consignar que aquélla facultad especial que se concede a la Administración, no puede ejercerse de modo meramente discrecional y sin un motivo preciso y determinado y siendo de la esencia del ejercicio del Poder Público, que sus decisiones sean no sólo imparciales, sino también razonables y razonadas como lo establece el artículo 53, de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales del Estado, en opinión de este Tribunal de Alzada, le está vedado a la recurrida poner término anticipado al contrato del recurrente, fundándose sólo en la cláusula prevista de “no ser necesarios sus servicios”, omitiendo expresamente los antecedentes fácticos que le permiten aseverar por qué los servicios de este funcionario a contrata han dejado de serle necesarios, lo que conlleva entonces, a que la decisión adoptada sea meramente voluntariosa, discrecional y caprichosa, sin que se funde en antecedentes que le den sustento y la hagan razonable en derecho, es decir, es arbitraria, no bastando la sola cita de disposiciones legales o el señalamiento de la cláusula en forma genérica, en las cuales se basó para adelantar excepcionalmente el término de la contrata reclamada, observándose, en suma, una ausencia de un legítimo procedimiento de destitución.

Consecuencialmente con lo expuesto, mérito de autos y lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, disposiciones legales citadas y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, del 24 de Junio del año 1992 y sus modificaciones, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales se resuelve que:

I.- Que, SE NIEGA LUGAR a la solicitud de la recurrida de declarar Inadmisible el presente recurso por extemporaneidad del mismo;

II.- Que, SE ACOGE el recurso de protección deducido por don nombre reservado, R.U.N. número RUT reservado, en contra de la Dirección Nacional de Obras Portuarias, representada por doña nombre reservado, y en consecuencia se deja sin efecto la Resolución Afecta TRA número 88/24/2017, del quince de Marzo del año dos mil diecisiete, de la Dirección Nacional de Obras Portuarias;

III.- Que, atendido lo resuelto, la recurrida deberá disponer la inmediata reincorporación del recurrente en el cargo que servía en el estamento de Profesionales, asimilado al grado 6° de la E.U.S., contrata administrativa, del Servicio Dirección Nacional de Obras Portuarias, con residencia en la Dirección Regional de la Undécima Región de Aysén, debiendo la autoridad recurrida arbitrar las medidas conducentes a solucionar los estipendios que le corresponden durante el período que estuvo separado de sus funciones y hasta su efectiva reincorporación al servicio; y, IV.- Que, no se condena en costas a la recurrida.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redactado por el Ministro Titular, don Pedro Alejandro Castro Espinoza, quien no suscribe la presente sentencia, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y presente acuerdo, por encontrarse en uso de permiso administrativo de conformidad al artículo 347, del Código Orgánico de Tribunales.

Rol N°: 55-2017.-