nombre reservado con FONDO NACIONAL DE SALUD

Coyhaique, nueve de Diciembre de dos mil veinte.

VISTOS:

Que, con fecha 29 de Octubre de 2020, comparece doña nombre reservado, administradora pública, cédula nacional de identidad n° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, quien recurre de protección en contra del Fondo Nacional de Salud FONASA, Rut n° RUT reservado, representada por su Director Nacional don Marcelo Mosso Gómez, ingeniero, desconoce cédula nacional de identidad, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana, en razón de la negativa injustificada para realizar teletrabajo, acción u omisión ilegal y arbitraria que vulneraría los derechos establecidos en el artículo 19 numerales 2 y 3, inciso 5, de la Constitución Política de la República, solicitando, en definitiva, que se acoja el presente recurso y se declare que el actuar de la recurrida ha sido arbitrario e ilegal, provocando la privación y perturbación grave en el ejercicio de sus derechos fundamentales y le ordene a la recurrida acceder a la solicitud de teletrabajo, con costas en caso de oposición.

Con fecha dos de Noviembre de dos mil veinte se declaró admisible el recurso de protección y se ordenó pedir informe a la recurrida.

Con fecha 12 de Noviembre de 2020, la recurrida informó al tenor del recurso, solicitando se rechace éste en virtud de los argumentos expuestos en dicho informe.

Con fecha treinta de Noviembre de dos mil veinte se trajo los autos en relación.

En audiencia de dos de Diciembre de 2020 se efectuaron los alegatos, compareciendo por modalidad de videoconferencia el abogado recurrente don nombre reservado.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la parte recurrente de protección funda su acción cautelar indicando que en razón de la pandemia por Covid-19, el 12 de Octubre de 2020 solicitó realizar teletrabajo y ello fue posible por la Resolución Exenta n° 14.839/2020 de Fonasa nivel central y por cumplir en su caso con uno de los presupuestos ya que tiene dos hijos menores de edad de 8 y 11 años, con suspensión de clases y no contar con alternativas razonables para su cuidado.

Señala que se le negó la solicitud en razón de que, según correos electrónicos que acompaña, existe un sumario en su contra del que no está en conocimiento y que en todo caso no es óbice según la Resolución Exenta n° 14.839 ya citada, además de que el jefe respectivo puede ordenar el trabajo presencial cuando no se ha cumplido adecuadamente la función, lo que tampoco se daría en su caso ya que no se le ha comunicado nada en tal sentido.

Sostiene que ello ha afectado su integridad física y psíquica, así como la garantía de igualdad ante la ley, toda vez que sería necesario restablecer el imperio del derecho para encontrarse en igualdad de condiciones al solicitar y aprobar la modalidad de teletrabajo.

De igual modo refiere que se ha afectado su libertad de trabajo e infringido lo establecido en la Ley 21.220, aludiendo a que ha debido hacer uso de su feriado y llevar a sus hijos al trabajo para sobrellevar la situación, reclamando que asimismo se ha trasgredido lo dispuesto en el numeral 3, inciso 5, del artículo 19 de la Constitución Política, al indicar que cumple con los requisitos establecidos en la Resolución Exenta citada, siendo la negativa a su solicitud de teletrabajo antojadiza e injustificada.

SEGUNDO: Que, la parte recurrida, representada por el abogado don Diego Montero Quezada, informó al tenor del recurso señalando que por la pandemia provocada por el virus Covid-19, se adoptaron medidas para proteger la salud de las personas, resguardar la continuidad del servicio público y procurar el bienestar general de la población.

Con tal motivo, se dictó la Resolución Exenta n° 14.839, de 24 de Septiembre de 2020, que establece una modalidad flexible de organización del trabajo, que en su artículo 7 permite que los funcionarios trabajen vía remota mientras su autorización particular no sea dejada sin efecto, en tanto que en su artículo 13 señala que las funciones que se realicen por teletrabajo deben ser equivalentes en cantidad y calidad a las que realiza habitualmente, debiendo retornar al trabajo presencial quienes por evaluación de su jefatura no hayan cumplido con las tareas asignadas en tiempo y calidad.

Plantea que en el caso de la recurrente se evaluó su desempeño y se le estableció la modalidad por turnos debiendo concurrir una semana presencial y la otra de manera remota, por cuanto su informe periódico no daba cuenta de las tareas realizadas todos los días; no contenía datos para ello ni avances; registraba un número muy inferior de atención a usuarios, comparado a otros funcionarios que están en trabajo remoto o presencial. Asimismo indica que la recurrente se negó a asistir a capacitación, de lo que darían cuenta los correos electrónicos que acompaña, así como a realizar afiliaciones en línea de trabajadores en teletrabajo.

Agrega que los informes presentados por la recurrente eran incompletos, lo que motivó que se le solicite asista presencialmente para evaluar su desempeño y entregarle instrucciones, pero no asistió y presentó licencia médica, no realizó la tarea asignada de suscribir un convenio con el Cas, ni cumplió en tiempo y forma con los informes solicitados, además de no respetar el horario de colación.

En tal sentido, señala que no existe infracción a la garantía de igualdad ante la ley, por cuanto se le han aplicado a la recurrente las mismas reglas que a todos los funcionarios de Fonasa y que, de contrario, se estaría otorgando un privilegio del que no gozan los demás trabajadores, así como tampoco se habría vulnerado el debido proceso argumentando que el recurso no señala como el actuar de Fonasa lo conculca.

Finalmente solicita se rechace el recurso por no existir perturbación o amenaza de garantías constitucionales, acompañando antecedentes al efecto.

TERCERO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal - esto es contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes, protegidas, lo cual será fundamental para su decisión, por el tribunal ante el cual se interpone.

CUARTO: Que, para ello, resulta primeramente necesario tener presente que el acto denunciado de agraviante lo constituye la negativa para que la recurrente trabajadora realice sus funciones vía telemática bajo la modalidad de teletrabajo, correspondiendo en consecuencia determinar si tal actuación constituye un acto arbitrario o ilegal.

QUINTO: Que, de los antecedentes consta que con fecha 24 de Septiembre de 2020, Fonasa Nivel Central, procedió a dictar la Resolución Exenta N° 14839/2020, mediante la cual estableció una Modalidad Flexible de la Organización del Trabajo para los funcionarios de Fonasa, atendido el brote de coronavirus, estableciéndose, en su considerandos, que se hace necesario velar por la salud de éstos y resguardar, a la vez, el cumplimiento de las funciones institucionales, expresándose en el número 5°.-, que mediante Dictamen 3610 de 2020, de la Contraloría General de la República, se estableció que ante la pandemia que afecta al territorio nacional, corresponde a los órganos de la Administración del Estado adoptar las medidas que el ordenamiento jurídico les confiere a fin de proteger la vida y salud de sus servidores, evitando la exposición innecesaria de éstos a un eventual contagio; de resguardar la continuidad del servicio público y de procurar el bienestar general de la población y, en su número 6°.-, se indicó que atendidas las graves consecuencias que su propagación en la población puede generar, habilita la adopción de medidas extraordinarias de gestión interna con el objeto de resguardar a las personas que se desempeñan en los organismos públicos y a la población.

Que, la señalada Resolución, en su artículo 3.-, estableció una modalidad flexible para la organización del trabajo para los funcionarios del Fondo Nacional de Salud, que podrán consistir en trabajo remoto, sistema de turnos y modalidad presencial o combinación de ellas. Por su parte, el artículo 4.-, especificó que podrán cumplir sus funciones de la forma anterior, en su letra h) “Ser padre o madre que tenga el cuidado personal de un mayor de dos años y menor de 18 años de edad, debidamente subinscrito en el Registro Civil, que asisten a establecimiento educacional con suspensión de clases con motivo de la Pandemia COVID-19, y en la medida que no tenga alternativas razonables para garantizar su cuidado e integridad”; situación que es la que acontece en estos autos dado que se acreditó, con certificados de nacimiento, que la recurrente es madre de dos hijos de 11 y 8 años de edad, a la vez que es un hecho público y notorio que los establecimiento educacionales tienen suspendidas sus clases, con motivo de la pandemia, no encontrándose ésta en la situación de excepción que señala el inciso segundo de la misma normativa, en orden a que exista otro adulto que cuide de las personas ya referidas; todo ello sin perjuicio de lo señalado en el artículo 13 de la misma Resolución.

SEXTO: Que, entonces, aparece claramente establecido que la disposición antes aludida permite el cumplimiento de las funciones en la modalidad de trabajo remoto para los funcionarios y funcionarias del Fondo Nacional de Salud que y habiéndolo solicitado a su jefatura, tal como acontece en el caso, ello le fue denegado, en circunstancias que se encuentra acreditada la condición que ya se señaló, tal como ser madre que tiene el cuidado personal de dos hijos menores de 18 años, que asisten a establecimiento educacional con suspensión de clases con motivo de la pandemia por Covid-19, no contando con alternativas razonables para garantizar su cuidado e integridad.

En tal sentido, conforme dan cuenta los correos electrónicos que constan en autos, la recurrente realizó teletrabajo, el que luego le fue suspendido y finalmente denegado, según la respuesta entregada por su superior de la sucursal Coyhaique, quien mediante correo electrónico de 13 de Octubre de 2020, señala que puede ordenar la concurrencia presencial cuando no se ha cumplido adecuadamente la función, lo que ocurrió con ella.

SÉPTIMO: Que, la finalidad del cumplimiento de funciones mediante la modalidad de teletrabajo, tiene como objetivo principal, según se dijo, el de velar por la salud de los funcionarios del Fondo Nacional de Salud, proteger la vida y salud de éstos y evitar la exposición innecesaria de los mismos a un eventual contagio, sin perjuicio de resguardar la continuidad del servicio público, todo ello frente a la situación sanitaria actualmente existente en el país por lo que, en las condiciones anotadas, aparece como un hecho cierto e indubitado y el que, por lo demás se encuentra contemplado en la normativa a que se hizo referencia, por lo que no cabe sino concluir que procede acoger el recurso de protección planteado por darse las circunstancias fácticas y reglamentarias, atendido a ser el acto cuestionado arbitrario, y así se declarará.

OCTAVO: Que, atendido lo señalado precedentemente, debe desestimarse lo expuesto por la recurrida, al informar el recurso de protección, en orden a que a la recurrente se le habría formulado diversos cargos que originaron un sumario administrativo, considerando el pobre desempeño demostrado por aquélla relativo a sus funciones y otros cargos que le fueron formulados en dicho sumario administrativo ya que, en relación a ello, debe considerarse que son situaciones distintas y que deben ser conocidas también por órganos diversos, encontrándose dicho sumario en tramitación y en el cual deberá determinarse la respectivas responsabilidades funcionarias de la recurrente y de acuerdo a las normas del debido proceso; todo ello sin perjuicio de tenerse presente, también, que según lo señaló el abogado de la recurrida mediante escrito presentado a este Tribunal de Alzada, que con fecha 12 de Noviembre de 2020, se le comunicó a la recurrente habérsele autorizado a trabajar de manera remota, cuestión que se materializó con fecha 19 de Noviembre del mismo año, por lo que estimaba que debía declararse la falta de oportunidad del recurso, a lo que no se puede acceder ya que los hechos que se conocen y que originaron el presente recurso de protección fueron de una data anterior y las consecuencias jurídicas ya se produjeron, debiéndose además, con ello, resguardar la futura situación laboral de la recurrente.

NOVENO: Que, en consecuencia, teniendo presente que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad están debidamente comprobados, habiendo la recurrente sufrido una perturbación o privación en el ejercicio legítimo de la garantía constitucional de igualdad ante la ley, prevista en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, debe estimarse como conculcada dicha garantía, omitiéndose pronunciamiento respecto del derecho constitucional sobre el debido proceso que la recurrente sólo enunció pero no desarrolló en el libelo deducido, por resultar ello inoficioso.

Por tanto, conforme el mérito de autos y lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de 24 de Junio de 1992, de la Excma. Corte Suprema de Justicia, sobre Tramitación y Fallo del Recurso sobre Garantías Constitucionales, y sus modificaciones, se resuelve que: SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra del Fondo Nacional de Salud FONASA, representada por su Director Nacional don Marcelo Mosso Gómez y, en consecuencia, se ordena que aquella deberá continuar con la modalidad de teletrabajo otorgado, y mientras subsista la situación sanitaria imperante en el país y comuna de Coyhaique.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Señor Ministro Titular don Sergio Fernando Mora Vallejos.

Rol 528-2020 (Protección).