nombre reservado con SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE AYSEN

Coyhaique, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.

VISTOS:

En lo principal de la presentación de fecha 25 de abril de 2021, comparece doña nombre reservado, vendedora, por sí y en representación legal de sus hijos nombre reservado

y nombre reservado, todos con domicilio en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la Seremi de Salud de Aysén, cuyo titular es doña nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, de Coyhaique; por cuanto estima que la recurrida ha cometido un acto ilegal y arbitrario atentando contra las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 Nos 1, 2, 3 inciso 5, 6 y 9, de la Constitución Política de la República; solicitando, en definitiva que se ordene de inmediato se deje sin efecto la obligación impuesta sobre los recurrentes, de vacunarse contra la influenza, por cuanto se corren más riesgos que supuestos beneficios y por estimar que está en juego su salud y su vida.

Indica que el acto ilegal y arbitrario consiste en el Decreto Exento Nº 23, de 29 de marzo de 2021, que dispone vacunación obligatoria contra la influenza para el año 2021 para grupo de población que indica, por cuanto estima que tal norma administrativa recurrida, con la cual se pretende, entre otras cosas, vacunar forzosamente a grupos escogidos arbitrariamente de la población chilena, inclusive y lo que es gravísimo, personas enfermas y con alto riesgo de mortalidad, priva gravemente los derechos y garantías constitucionales de los recurrentes. Agrega que “la población objetivo” se compone por determinados grupos de personas, escogidos cuidadosa pero arbitrariamente, con un criterio que dista de ser científico: los mayores, los niños, las embarazadas, los enfermos, los que están con sobrepeso, etc. entre tales grupos de personas se encuentra el recurrente, sin embargo, por convicciones personales y en uso de su libertad de conciencia se opone a recibir un tratamiento invasivo y severamente cuestionado a nivel mundial como es el caso de las vacunas tradicionales y en su lugar no tiene inconveniente en someterme a otros exámenes médicos -alternativos- que no tiene tal nivel de riesgo y toxicidad.

Fundamenta que existen diversos estudios que acreditan el hecho de que se encuentra la recurrente y cualquier persona en riesgo real y efectivo de ser inoculadas por la vacuna contra la influenza, tales como:

Indica que existe interferencia viral entre Influenza y Covid-19, dado que en este sentido, se evidenció que los pacientes vacunados contra la influenza 2018-2019 del ejército de Estados Unidos, desarrollaban mayor susceptibilidad de desarrollar otras enfermedades virales (interferencia viral) y dentro de ellas el metaneumovirus y el coronavirus, lo que normalmente no pasaba, esto significaría que la actual vacunación podría producir este efecto frente al coronavirus actual.

En segundo lugar cita estudios de interferencia inmunológica entre los polisorbatos parenterales y los virus como posible causa de la pandemia por coronavirus, ha sido analizado desde el punto de vista de la farmacoepidemiología y la farmacovigilancia estudiada por el Servicio de Medicina Preventiva del Hospital de Barbastro, Huesca, en España, se puede colegir una asociación entre mayor riesgo de muerte por SARS COV 2 y vacuna contra la influenza, de acuerdo a que el dato relevante encontrado es que de los 20 fallecidos en el sector todos eran mayores de 65 años, de ellos, 17 tenían registrada la administración de la vacuna. Añade que no se trata de efectos perniciosos en adultos mayores sino también de niños, es el caso con el fármaco PAMDEMRIX que también contiene POLISORBATO 80 que en Suecia en la campaña de vacunación antigripal 2009- 2010 se descubrió el incremento de casos de NARCOLEPSIA en menores de 20 años portadores del alelo HLA-DQB1*O6:02.

En tercer lugar expone el estudio sobre asociación positiva entre las muertes por Covid 19 y las tasas de vacunación contra la influenza en personas mayores en todo el mundo.

En cuarto lugar refiere que un ensayo aleatorizado controlado con placebo en niños, mostró que la vacuna contra la influenza aumentó cinco veces el riesgo de infecciones respiratorias agudas causadas por un grupo de virus que no son de influenza, incluidos los coronavirus. Agrega que en resumen, al examinar específicamente los virus que no son de influenza, las probabilidades de coronavirus en individuos vacunados fueron significativamente mayores en comparación con los individuos no vacunados con una razón de probabilidades (asociación entre una exposición y un resultado) de 1.36. En otras palabras, los vacunados tenían un 36% más de probabilidades de contraer coronavirus.

En quinto lugar, se basa en que los vacunados contra gripe infectan 6 veces más que los no vacunados, fundado en que en un estudio del 2018, sobre la transmisión del virus de la gripe demostró que los sujetos vacunados en las temporadas 2017-8, tenían 6 veces más desprendimiento de partículas de virus de la gripe en aerosol en comparación con los que no recibieron la vacuna en esas dos estaciones.

En sexto lugar expone un aumento del 4.250% en muertes fetales después de la vacuna contra la gripe administrada a mujeres embarazadas, donde la documentación recibida de la Coalición Nacional de Mujeres Organizadas (NCOW, por sus siglas en inglés) establece que entre 2009 y 2010 las vacunas combinadas con mercurio contra la gripe aumentaron los informes de muertes fetales del Sistema de Informes de Eventos Adversos de Vacunas (VAERS) en un 4.250% en mujeres embarazadas.

En cuanto a las garantías y derechos constitucionales vulnerados, precisa que los recurridos han vulnerado el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, consagrado en el artículo 19 N°1 de la Constitución, desde que mediante los estudios científicos referidos precedentemente, queda de manifiesto que la inoculación de la vacuna contra la influencia puede causar daño y/o efectos colaterales o trastornos tras su utilización en personas. Dichos efectos adversos, conforme a los estudios realizados son, trastornos del sistema inmunológico, tales como: reacciones alérgicas, incluido el choque anafiláctico, anafilaxis y angioedema. Añade que por ello, la sola dictación del decreto en mención amenaza directamente su vida, su integridad física y psíquica.

Asimismo señala que se vulnera la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, garantizados en el artículo 19 N°6 de la Constitución Política de la República, toda vez que parte de su creencia personal y de conciencia, el que su bienestar y salud integral penden del equilibrio natural y cósmico de la naturaleza humana en su conjunto, y que a través de la implementación de las terapias alternativas que ha referido precedentemente, se sana y es coherente con su filosofía religiosa y personal que la representa.

Indica, que existen diversos tratados internacionales ratificados por Chile, que de conformidad con lo previsto en el artículo 5°, inciso 2, constituye una limitación al ejercicio de la soberanía y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

Por otra parte expuso que un punto de gran importancia para analizar la legalidad —o dicho más propiamente, la falta de ella— de la resolución recurrida es el artículo 43 inciso 3º de la Constitución. Dicha disposición señala de forma categórica los derechos y libertades que por el estado de catástrofe se pueden restringir. Agrega que, en cualquier caso, aun para el irrisorio caso de que el estado constitucional de catástrofe permitiera a la Administración del Estado determinar que ciertos dos grupos humanos se vean obligados, por ser lo que son, a inocularse con una vacuna, el artículo referido es meridianamente claro al señalar que las facultades de dicho estado de excepción —entre las que, no se encuentra la que aquí se discute—le corresponden, de forma exclusiva y excluyente, al Presidente de la República.

Indica que en función de lo anterior, mal puede un simple Decreto Exento, emanado del Ministerio de Salud, atribuirse competencias que la propia Constitución le ha conferido a otro órgano, a saber, el presidente de la República.

Igualmente alega que el Decreto tampoco ha sido objeto de toma de razón por parte de la Contraloría, los recurridos pretenden privar a los recurrentes —y a toda la población— de derechos constitucionales sin que tal decisión sea objeto de ningún tipo de control, ni jurisdiccional, ni contralor ni parlamentario.

Asimismo señala que el Decreto recurrido infringe gravemente el principio de razonabilidad y de proporcionalidad consagrados en la Constitución, pues las medidas que impone a los recurrentes son innecesarias y desmedidas para la finalidad de prevención, cuidado y trazabilidad que ha tenido en vista realizar. En efecto, si su objetivo es simplemente la prevención, cuidado y trazabilidad de los casos COVID-19 en nuestro país, no se entiende cómo podría ser razonable y proporcionado que —con dicho propósito— se obligue por la fuerza a vacunarse a personas determinadas, sin siquiera considerar el riesgo que ello envuelve.

Refiere que, además, el Decreto Exento priva, perturba y/o amenaza importantes derechos y garantías fundamentales que la Constitución asegura, en concreto:

(i) El derecho de los recurrentes a ser tratados y considerados de manera igualitaria, ni ser tratados con diferencias arbitrarias, establecido en el artículo 19 nº 2, por cuanto los recurridos aplican medidas discriminatorias y arbitrarias a los recurrentes, obligando a determinadas personas a vacunarse “por ser lo que son”. Esto no tiene justificación legal o sanitario-científica alguna, y por lo contrario no puede ser causal de la existencia de riesgo en ciertas personas, y en otras no (ii) El derecho de los recurrentes a no ser juzgados por Comisiones Especiales, consagrado en el artículo 19 N° 3 inciso 5°. En efecto, el Ministro de Salud no tiene competencia para imponer arbitrariamente la vacunación a determinadas personas, menos aún a través de un simple Decreto Exento, que carece completamente de fundamento razonable y que, a juicio de esta parte, es lo más parecido a una sentencia penal, por cuanto obliga a una persona a vacunarse, sin derecho a objeción ni la posibilidad de hacer uso del consentimiento informado, y peor aún, sin que la autoridad sanitaria se haga mínimamente responsable de los resultados que pudieran acaecer.

Con fecha 17 de mayo de 2021, la recurrida, Secretaría Regional Ministerial de Salud, informó respecto del recurso de protección deducido en su contra, solicitando el rechazo de la presente acción con costas, en virtud de los argumentos esgrimidos en su presentación, y, sustancialmente en que:

Como cuestión previa, la acción deducida es extemporánea desde que el instrumento normativo que ejecuta el proceso de vacunación obligatoria contra Enfermedades Inmunoprevenibles de la Población del País en las oportunidades y efectuada por los establecimientos que se señalan, está dispuesto y previsto en el Decreto Exento Nº 6, de 2010 del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial el día 19 de abril de 2010. En consecuencia, desde dicho momento se entiende conocido por toda la población la vacunación contra la influenza y su obligatoriedad, a la cual hace referencia el numeral 12 de dicho Decreto.

Precisa que la acción deducida no es una acción popular, como erradamente lo entiende el recurrente debido a que la pretensión incide en términos generales y no sólo en favor del recurrente, pues cuestionan en definitiva la concreción de esta exitosísima política pública que ha salvado la vida a miles de personas, que de no haber sido inoculadas pertinentemente se hubieran visto afectadas por los efectos del virus estacional con mayor fuerza, lo que se predica particularmente respecto de niños pequeños, personas de edad avanzada, y personas aquejadas de afecciones médicas graves, lo que puede causar graves complicaciones de la enfermedad subyacente, provocar neumonía o causar la muerte. Debido a lo anterior, la acción de protección no puede ser interpuesta en favor de personas indeterminadas o cuestiones que incidan en toda la población objetivo como lo hace el recurrente, sino que por el contrario, debe ser interpuesta a favor de personas específicas y determinadas que sufran los efectos de un acto arbitrario e ilegal que, a su vez, cause una amenaza, privación o perturbación a las garantías contempladas en la Constitución Política de la República, y por ello debe ser desestimado en todas sus partes.

Precisa que la acción de protección no es un medio idóneo para la adopción de políticas públicas sanitarias, desde que el recurrente pretende traspasar a los tribunales de justicia una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración del Estado y tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población. Al respecto, la parte recurrente ha planteado ante esta Iltma. Corte de Apelaciones una situación que requeriría en su opinión, la adopción de medidas para proteger las -eventuales- vulneraciones a las garantías constitucionales denunciadas (artículo 19 N°1, N° 6 y N° 9 de la CPR), pero que evidencian en la práctica una intervención en la adopción de políticas públicas en materia de salud, una distorsión a la planificación sanitaria como actividad de regulación de la Administración del Estado, y que como se verá no sólo incide respecto de su persona, sino que también en la salud de sus hijos y de toda la comunidad entendida como un colectivo.

En cuarto lugar, expuso que la acción deducida pretende acabar con una política pública que ha salvado a miles de personas, y que es destacada internacionalmente.

En cuanto al fondo indica que el recurso de protección debe ser rechazado porque el Ministerio de Salud ni ninguno de sus organismos o servicios públicos dependientes o relacionados, que integran el Sector Público de Salud ha incurrido en ningún acto u omisión que pueda calificarse como ilegal o arbitrario y que, tampoco pueda estimarse que vulnere, perturbe o amenace garantías constitucionales de las hijas de las recurrentes ni de terceras personas.

Precisa que el decreto que se impugna se dictó en el marco del cumplimiento de las funciones legales que el Ministerio de Salud tiene, mediante el ejercicio de atribuciones legales generales y específicas de las que se encuentra dotado, e incluso obligado a ejercer.

Aclara que para el cumplimiento de lo anterior, el DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 2.763, de 1979, y de las leyes Nº 18.933 y Nº 18.469, - que para efectos de este recurso se denomina como Ley Orgánica del Ministerio de Salud o del Sector Salud -, dispone en lo pertinente de su artículo 1, que la ley asigna al Ministerio de Salud la función pública de formular, fijar y controlar las políticas de salud. Agrega que el marco general orgánico en cuya virtud el Ministerio de Salud debe actuar y así lo hizo dictando el decreto que dispuso en el año 2010 la vacunación obligatoria respecto de una serie de enfermedades, entre ellas la Influenza.

En este sentido, el Decreto N° 06 del 29 de Enero de 2010 del Ministerio de Salud, dispone la vacunación obligatoria de la población que vive en Chile contra las enfermedades inmunoprevenibles, como; Tuberculosis, Hepatitis B, Difteria, Tétano, Tos Convulsiva, Haemophilus influenzae B, Poliomielitis, Enfermedades producidas por Neumococo, Sarampión, Rubiola y Paperas, Virus del Papiloma Humano, Rabia, Influenza y Meningitis, en las edades estipuladas según calendario y efectuada de forma gratuita por los establecimientos públicos y privados en convenio, para la población objetivo, definida en dicho documento.

Expuso que, La ley Nº 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, reconoce en su artículo 14 la autonomía de la persona para otorgar o rechazar un determinado tratamiento médico, sin embargo, es claro que la vacunación, como herramienta de política pública y que ha sido definida como un bien público, se encuentra dentro de la excepción de la regla del artículo 14 que limita el derecho del paciente para otorgar o rechazar un tratamiento médico, dado que ello está enmarcado dentro del principio más general que señala que la libertad de un individuo en uso de su autonomía personal, de hacer o no hacer determinada cosa, está limitado cuando ello afecta la libertad o los derechos de otra persona, en este caso del colectivo social, pues al rechazar la vacunación se está poniendo en riesgo el objetivo de conseguir la inmunización del porcentaje de población necesario para lograr el efecto de inmunidad colectiva o de grupo, según lo explicado en el punto 3, lo que afecta claramente la salud pública de la población en los mismos términos establecidos en el Código Sanitario, según lo explicado en el número 2. Así, el rechazo de la vacunación pone en riesgo la salud pública al impedir al colectivo alcanzar el porcentaje de inoculación científicamente exigido para conseguir el efecto de inmunidad colectiva.

Señala que, estrictamente en relación a la determinación de grupos prioritarios para vacunación, la OMS es la señalada para dictar las directrices para ello, incluyéndose entre otros a Grupos con alto riesgo de muerte y complicaciones graves que requieren hospitalización.

Indica que, la política pública en materia de salud que dispone la vacunación contra la influenza para el año 2021, el Ministerio de Salud, si bien ha incorporado la vacunación contra la influenza hace décadas en su PNI, inició su campaña de vacunación 2021, el 05 de abril del año 2021 y se ejecutará al 5 de junio de 2021 o hasta que se cumpla la meta de vacunación del 85% a nivel nacional.

En razón de lo anterior, la vacunación contra la influenza tiene por objetivos: 1) Prevenir mortalidad y morbilidad grave, en subgrupos de la población, definidos por las condiciones biomédicas que se asocian a mayor riesgo de muerte y complicaciones causadas o secundarias a infección por el virus Influenza; y 2) Preservar la integridad de los servicios asistenciales.

La población objetivo a vacunar contra la influenza está constituido por: Las embarazadas en cualquier etapa del embarazo; Niños y niñas desde los 6 meses hasta 5° año básico; Personas de 65 y más años; Los enfermos crónicos desde los 11 hasta los 64 años.

Como otro punto, agrega, que la campaña de vacunación contra la influenza esta afianzada en evidencia científica fundada, ya que el Decreto recurrido, no sólo se ha ceñido al (i) marco legal aplicable y a las (ii) recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, sino también se ha ceñido a la orientación y finalidad que el ordenamiento jurídico persigue al asignarle las funciones y deberes, y al dotarlo de atribuciones mencionadas, esto es, el fomento, garantizar el acceso de la población a acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de personas enfermas.

Luego, la recurrida se hace cargo de todos los cuestionamientos técnicos que se hacen en la acción deducida, entre éstos: El estudio publicado por Wolff el 10 de enero de 2020 en la revista “Vaccine” ha sido utilizado como base en el recurso de protección para señalar una posible causalidad entre la vacunación contra la influenza y el riesgo de COVID-19. A este respecto, tal como señala el mismo autor en una carta publicada en junio del 2020 en la misma revista Vaccine, refiere que el estudio se basó en la temporada de invierno 2017-18, y los resultados informados no tienen relación con el nuevo virus SARS-CoV-2. Añade que se recomienda y promueve la vacunación contra la influenza como medida central de salud pública, ya que la evidencia científica acumulada hasta ahora, indica que puede beneficiar el manejo de la pandemia de coronavirus, debido a que puede facilitar el diagnóstico diferencial con otros virus de carácter respiratorios y evitaría una sobrecarga de servicios de salud debido a influenza.

Aclara que, en cuanto a una supuesta asociación de polisorbato 80 de vacuna contra la Influenza y SARS-CoV-2, que alega la recurrente, este argumento se basa en un documento titulado “Posible causa de la pandemia por coronavirus: Interferencia inmunológica entre el POLISORBATO 80 de la vacuna antigripal adyuvantada y el SARS-CoV-2” el cual no se encuentra publicado en ninguna revista científica, por lo que no está revisado y aprobado por pares, por lo que carece absolutamente de rigurosidad científica.

Precisa que el estudio más grande para evaluar los efectos en la comunidad general al aumentar la cobertura de vacunación, fue un estudio ecológico realizado en Ontario, Canadá, donde se demostró que la mortalidad relacionada con la infección por influenza, las hospitalizaciones, el uso de los departamentos de emergencias y las visitas al consultorio médico disminuyeron sustancialmente al aumentar la cobertura de vacunas.

Señala que así, las afirmaciones de la recurrente no se basan en evidencia científica, sino que, más bien, en declaraciones panfletarias sin rigor académico alguno. Si bien, la libertad de pensamiento y expresión permite defender las ideas que cada cual estime (y así existen, por ejemplo, quienes defienden que la tierra es plana o que las vacunas tiene un chip que controlará nuestros pensamientos), dicha defensa no puede poner en riesgo la salud de las personas.

Expuso que la decisión particular tiene como límite la salud pública y la obligatoriedad de las vacunas ha sido ampliamente respaldada por los Tribunales de Justicia que entienden que no existe un atentado como el denunciado en estos autos contra las garantías constitucionales. Añade que, la determinación de la obligatoriedad de todas o algunas de las vacunas, fue remitida a la autoridad administrativa en el respectivo acto (en este caso, el decreto N° 23, de 2021) el cual ha sido motivado, dictado por el Ministro de Salud en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, garantizando el acceso gratuito y universal de las prestaciones referidas a inmunización de los grupos objetivos que indica.

Expuso sobre la inexistencia de una afectación a los derechos fundamentales que aduce la recurrente, en cuanto al derecho a la libertad de conciencia, y manifestación de todas las creencias, y de la autonomía de la persona, que tiene el derecho de elección para otorgar o denegar su voluntad “para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud”, no resultaría aplicable cuando “como producto de la falta de esta intervención, procedimiento o tratamiento, se ponga en riesgo la salud pública, en los términos establecidos en el Código Sanitario”.

Que por su parte el respecto al derecho a la vida, a la integridad física o psíquica de la persona, no puede sostenerse que la medida de vacunación obligatoria contra la influenza para los grupos objetivos pueda ser un atentado contra la vida de la recurrente y de sus hijos, cuando se considera que la Autoridad Sanitaria instruye las medidas pertinentes con el objeto de resguardar la salud de la población y se fundamenta en criterios técnicos, que en el caso particular permiten concluir que la vacuna contra la influenza es efectiva, previene los síntomas graves de la enfermedad, evita los contagios o brotes en la comunidad, y evita el colapso de la Red Asistencial.

En cuanto al Derecho a la Salud, es pertinente indicar que este derecho tiene un carácter prestacional, desde que en el presente caso, la amenaza que se cierne sobre la integridad física o psíquica de aquellas personas en cuyo favor se interpone la presente acción constitucional, no es imputable a esta Secretaría de Estado, puesto que de lo expuesto es posible dilucidar que se han realizado todos los esfuerzos para gestionar los actos administrativos tendientes a velar e implementar las medidas sanitarias para el proceso de vacunación de la influenza de la población objeto.

Finalmente indica, que este arbitrio constitucional deducido debe ser rechazado en todas sus partes, pues las medidas adoptadas por las autoridades tienen por objeto proteger a la población, ajustándose su ejercicio al mandato constitucional dispuesto en el artículo 19 N° 1, 6 y 9 que se reprochan, y de cuyo análisis no se señalan con claridad hechos que puedan constituir vulneración a derechos que se encuentren protegidos por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y que justifique el ejercicio de esta vía cautelar excepcional, teniendo presente, además, que la situación que se denuncia excede la naturaleza y objeto de esta acción constitucional ya que no se mencionan circunstancias fácticas que hagan procedente la tutela de urgencia que supone la acción constitucional de protección.

Con fecha 22 de mayo de 2021, se ordenó traer los autos en relación.

Con fecha 25 de mayo de 2021, se procedió a la vista de la causa; quedando ésta en estado de acuerdo, debiendo consignarse que compareció a alegar, telemáticamente y a través de la plataforma Zoom, solo la abogado de la recurrida.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

En cuanto a la extemporaneidad del recurso PRIMERO: Que, la recurrida, primeramente, expuso que el presente recurso de protección resulta extemporáneo, toda vez que se está reprochando una decisión adoptada más de 10 años atrás, es decir, el acto arbitrario o ilegal de la Autoridad Sanitaria, sería el Decreto Exento Nº 6, de 2010, del Ministerio de Salud, que dispone la Vacunación Obligatoria contra Enfermedades lnmunoprevenibles de la Población del País, valiéndose para ello la parte recurrente en el nuevo Decreto N° 23, de 2021, de la Secretaría de Estado referida exclusivamente con la intención de dar una falsa apariencia de cumplimiento a los plazos.

SEGUNDO: Que, deberá desestimarse la alegación anterior, desde que claramente aparece que el acto del cual se recurre, esto es, Decreto Exento Nº 23, de 29 de marzo de 2021, que dispone vacunación obligatoria contra la influenza para el año 2021, produce efectos permanentes, dado que se renueva y mantiene día a día, por lo que, en consecuencia, el recurso de protección que se conoce fue deducido en tiempo y forma.

En cuando al fondo TERCERO: Que, el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

CUARTO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

QUINTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

SEXTO: Que, el recurrente ha hecho consistir el acto arbitrario o ilegal, en el Decreto Exento Nº 23, de 29 de marzo de 2021, que dispone vacunación obligatoria contra la influenza para el año 2021 a un grupo de población que indica, dictado por la Subsecretaría de Salud Pública, por estimar que es arbitrario e ilegal, desde que la población objetivo, se compone por determinados grupos de personas, escogidos cuidadosa pero arbitrariamente, con un criterio que dista de ser científico, encontrándose entre tales grupos de personas, según su parecer, la recurrente y sus hijos; sin embargo, por convicciones personales y en uso de su libertad de conciencia se opone a recibir un tratamiento invasivo y severamente cuestionado a nivel mundial como es el caso de las vacunas tradicionales y precisamente la inoculación de la vacuna contra la influenza que puede causar daño, efectos colaterales y trastornos, con consecuencias fatales en las personas; vulnerándose los derechos garantizados en la Constitución Política de la República, que indica en el cuerpo del recurso.

SÉPTIMO: Que, primeramente, cabe señalar que el Decreto Exento Nº 23, de 29 de marzo de 2021, dictado por la Subsecretaría de Salud Pública, dispone la vacunación obligatoria contra la influenza para el año 2021 al grupo de población que indica, exponiendo, como fundamento, en lo que interesa, en su punto 5°, “Que, la evidencia científica actual sostiene que: 5.1. La reducción de la transmisión viral es el enfoque más eficaz para minimizar morbilidad y mortalidad por influenza. Incorporar la vacunación a niños en edad escolar, grupo etario con tasas de transmisión muy elevada, confiere protección indirecta a la población.

5.2.- Los niños en edad escolar amplifican las epidemias de Influenza debido a su mayor susceptibilidad y altas tasas de infección lo que contribuye a la propagación del virus entre la población. Por otro lado el uso de vacuna inactiva reduce el riesgo de influenza en niños entre 2 y 16 años de 30% a 11%, y podría reducir el riesgo de enfermedades tipo Influenza (ETI) de 28% a 20%, siendo así uno de los grupos de mayor efectividad de la vacuna.

6° Que, por otro lado, la Organización Mundial de la Salud (OMS), en la Position Paper Vaccines against Influenza, del año 2012, recomienda que: “Las mujeres embarazadas deben vacunarse con vacuna inactivada en cualquier etapa del embarazo. Esta sugerencia se basa en la evidencia de un riesgo sustancial de enfermedad grave en este grupo y evidencia de que la vacuna contra la influenza estacional es segura durante todo el embarazo y eficaz en la prevención de Influenza en las mujeres, así como en sus hijos pequeños, en quienes la carga de enfermedad también es alta.”.

Para luego disponer: “Para el propósito de preservar la integridad de los servicios asistenciales, la población objetivo de la intervención estará compuesta por los siguientes grupos de personas:

1. Personal de salud:

- Todos los trabajadores, voluntarios o estudiantes autorizados por el director del centro asistencial o a quien delegue las tareas inherentes a su responsabilidades, que desempeñan sus labores en establecimientos asistenciales públicos, sea en contacto directo o cercano (dentro de 1 metro de distancia) con enfermos; en servicios de apoyo clínico (laboratorios, bancos de sangre, radiología, alimentación, etc.); en unidades administrativas (archivos, asignación de horas, aseo, etc.) o de apoyo logístico.

- Todos los trabajadores, voluntarios o estudiantes autorizados por el director médico del centro clínico o a quien delegue las tareas inherentes a su responsabilidades, que desempeñan sus labores en establecimientos asistenciales privados o institucionales que cuentan con unidades de atención de urgencias y/o servicios de hospitalización, y desarrollen tareas que involucran contacto directo o cercano (dentro de 1 metro de distancia) con enfermos, en servicios de apoyo clínico, laboratorios, bancos de sangre, radiología y alimentación.

2. Personas de 65 y más años.

3. Enfermos crónicos, entre los 11 y hasta los 64 años, portadores de alguna de las siguientes condiciones de riesgo:

- Enfermedad pulmonar crónica (asma bronquial, EPOC, fibrosis quística, fibrosis pulmonar de cualquier causa).

- Enfermedad neurológica (neuromusculares congénitas o adquiridas, que determinan trastornos de la deglución o del manejo de secreciones respiratorias, epilepsia refractaria a tratamiento).

- Enfermedad renal crónica (insuficiencia renal en etapa 4 o mayor, diálisis).

- Enfermedad hepática crónica (cirrosis, hepatitis crónica, hepatopatías).

- Enfermedades metabólicas (diabetes mellitus, enfermedades congénitas del metabolismo).

- Cardiopatías (congénitas, reumática, isquémica y miocardiopatías de cualquier causa).

- Hipertensos en tratamiento farmacológico.

- Obesidad (IMC ≥30 en adultos y en adolescentes IMC >+2 DE).

- Enfermedades mentales graves (Esquizofrenia, Trastorno bipolar).

- Enfermedad autoinmune (lupus, esclerodermia, artritis reumatoide, enfermedad de Crohn, y otras).

- Cáncer en tratamiento con radioterapia, quimioterapia, terapias hormonales o medidas paliativas de cualquier tipo.

- Inmunodeficiencias congénitas o adquiridas.

4. Embarazadas, en cualquier etapa del embarazo.

5. Niños y niñas desde los 6 meses y hasta 5° año básico.

6. Estrategia capullo para prematuros con patologías definidas en “Recomendaciones para la vacunación de pacientes con necesidades especiales por patología o situación de riesgo”.

7. Trabajadores de la educación preescolar y escolar hasta 5° año básico.

8. Trabajadores de avícolas y de criaderos de cerdos.”.

OCTAVO: Que, para una acertada resolución del asunto, se debe tener presente, que el artículo 32, del Código Sanitario, dispone que: “El Servicio Nacional de Salud tendrá a su cargo la vacunación de los habitantes contra las enfermedades transmisibles.

El Presidente de la República, a propuesta del Director de Salud, podrá declarar obligatoria la vacunación de la población contra las enfermedades transmisibles para los cuales existan procedimientos eficaces de inmunización.

Igualmente, podrá declarar obligatoria la vacunación de los animales contra enfermedades transmisibles al hombre.

El Servicio Nacional de Salud podrá disponer de las medidas necesarias para que, en interés de la salud pública, las autoridades controlen el cumplimiento por parte de los habitantes del territorio nacional de la obligación de vacunarse contra las enfermedades transmisibles en los casos en que tal vacunación sea obligatoria.”.

Por su parte, el Decreto N° 06 del 29 de Enero de 2010 del Ministerio de Salud, dispone la vacunación obligatoria de la población que vive en Chile contra las enfermedades inmunoprevenibles, como; Tuberculosis, Hepatitis B, Difteria, Tétano, Tos Convulsiva, Haemophilus influenzae B, Poliomielitis, Enfermedades producidas por Neumococo, Sarampión, Rubiola y Paperas, Virus del Papiloma Humano, Rabia, Influenza y Meningitis, en las edades estipuladas según calendario y efectuada de forma gratuita por los establecimientos públicos y privados en convenio, para la población objetivo, definida en dicho documento.

Asimismo, la Ley Nº 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, reconoce en su artículo 14, que: “Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud, con las limitaciones establecidas en el artículo 16.

A su turno el artículo 16, que, en lo que interesa, en su inciso 2 advierte: “Este derecho de elección no resulta aplicable cuando, como producto de la falta de esta intervención, procedimiento o tratamiento, se ponga en riesgo la salud pública, en los términos establecidos en el Código Sanitario. De esta circunstancia deberá dejarse constancia por el profesional tratante en la ficha clínica de la persona”.

NOVENO: Que, de acuerdo a los antecedentes precedentemente asentados, a juicio de estos sentenciadores, no se advierte el actuar ilegal o arbitrario de la parte recurrida denunciado, por cuanto no se ha acreditado por la recurrente la supuesta circunstancia que la afectaba, y por ello debe desestimarse el presente arbitro constitucional, conforme a lo que se razonará a continuación.

DÉCIMO: Que, en lo referente a la pretendida ilegalidad del Decreto Exento N°23 recurrido, ésta no se verifica, por cuanto su dictación se enmarca dentro de las obligaciones legales que tiene el Ministerio de Salud, limitándose a la ejecución de un proceso de vacunación, debidamente declarado por la autoridad competente en uso de sus atribuciones legales, contenidas en el artículo 32, del Código Sanitario antes transcrito, el Nº 12 del Decreto Exento Nº 6, de 2010 del Ministerio de Salud, que dispone la Vacunación Obligatoria contra Enfermedades lnmunoprevenibles de la Población del País, la Ley 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud y en la Constitución Política, y que tiene como objetivo resguardar la salud pública de la población, en especial promover la política pública de vacunación contra la influenza, respecto de personas que de no haber sido inoculadas oportunamente se hubieran visto afectadas por los efectos del virus estacional con mayor fuerza, lo que se predica particularmente respecto de niños pequeños, como es el caso del hijo menor de la recurrente, personas de edad avanzada, y personas aquejadas de afecciones médicas graves, lo que puede causar graves complicaciones de la enfermedad subyacente, provocar neumonía o causar la muerte.

En este punto, igualmente, conviene asentar que los deberes que tiene el Estado respecto de la protección de la vida y la salud de las personas y, particularmente, la calidad de garante que inviste respecto de tales derechos en situaciones de rechazo de la vacunación que ponen en riesgo la salud pública al impedir al colectivo alcanzar el porcentaje de inoculación científicamente exigido para conseguir el efecto de inmunidad colectiva, no declinan ante la libertad de un individuo que en uso de su autonomía personal o libertad de conciencia, decida rechazar un tratamiento médico, por cuanto, a juicio de esta Corte, la vacunación, como herramienta de política pública de salubridad y que ha sido definida como un bien público, se encuentra dentro de la excepción de la regla del artículo 14 de la Ley Nº 20.584, antes transcrito.

UNDÉCIMO: Que, por su parte tampoco existe arbitrariedad en la actuación de la autoridad recurrida, desde que la dictación del referido decreto no obedece al mero capricho de aquella, sino que se funda en estudios científicos- cuyo reconocimiento y aceptación a nivel mundial, es hasta ahora, hecho público y notorio- que sostienen que la reducción de la transmisión viral es el enfoque más eficaz para minimizar morbilidad y mortalidad por Influenza, ejerciendo atribuciones legales generales y específicas de las que se encuentra dotado, e incluso obligado a ejercer, según antes se indicó.

Por otro lado, la determinación del grupo objetivo de la intervención, establecido en el Decreto recurrido, no resulta arbitraria, como aduce la recurrente, toda vez que científicamente se exige que una específica vacuna sea administrada a un determinado porcentaje de la población para alcanzar el efecto de inmunidad de grupo señalado, lo que justifica que ello sea exigido en forma obligatoria, o condicionado a que ello no afecte la salud pública del colectivo, en este caso, la necesidad de conseguir la inmunidad de grupo, y, específicamente, en el caso que se conoce, el mismo Decreto impugnado refiere expresamente, como uno de sus motivos, que los niños en edad escolar amplifican las epidemias de Influenza debido a su mayor susceptibilidad y altas tasas de infección lo que contribuye a la propagación del virus entre la población. Por otro lado el uso de vacuna inactiva reduce el riesgo de influenza en niños entre 2 y 16 años de 30% a 11%, y podría reducir el riesgo de enfermedades tipo Influenza (ETI) de 28% a 20%, siendo así uno de los grupos de mayor efectividad de la vacuna, de lo que se colige que tal acto se encuentra fundado.

DUODÉCIMO: Que, a mayor abundamiento, la recurrente no ha aportado ningún antecedente técnico serio o fundado que permita temer por la vida de sus hijos o la de ella, o por lesiones a la integridad física o psíquica, en el caso de que se les administrare la vacuna, puesto que únicamente ha acompañado supuestos datos de relevancia científica, cuya verificación a nivel de la Organización Mundial de la Salud, no se ha justificado en la especie; máxime si la recurrente no se refirió en concreto a la administración de algún medicamento que supusiere un riesgo de interacción con la referida vacuna; ni tampoco acreditó su rango etario ni la existencia de alguna condición de salud especial de ella y su hijo nombre reservado de 13 años u otra circunstancia que le permita quedar en los grupos de personas respecto de los cuales el decreto impugnado establece el deber de vacunación.

DÉCIMO TERCERO: Que, en consecuencia, no habiéndose justificado el acto arbitrario o ilegal que motiva la presente acción, se deberá rechazar el recurso de protección que se conoce, según ya se indicó, sin que se advierta una vulneración del artículo 19, de la Constitución Política, en los números identificados por la recurrente a lo largo de su escrito recursivo, cuyo análisis pormenorizado de éstos resulta inoficioso al faltar un requisito previo de procedencia de la acción, como lo es, la ilegalidad y/o arbitrariedad del acto denunciado, según ya se indicó.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y teniendo, además, presente lo dispuesto en el artículo 20, de la Constitución Política de la República y Auto Acordado, de 24 de Junio del año 1992, de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales y sus modificaciones, SE DECLARA:

I.- Que, SE RECHAZA la alegación de la recurrida en cuanto a la extemporaneidad del presente recurso de protección.

II.- Que, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, por sí y en representación legal de sus hijos nombre reservado y nombre reservado, en contra de la Seremi de Salud de Aysén, sin costas, por haber tenido motivo plausible para accionar.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Titular don José Ignacio Mora Trujillo.

Rol N° 52-2021 (Protección).