SOCIEDAD COMERCIAL HUDSON SPA con MUNICIPALIDAD DE COYHAIQUE

En Coyhaique, a treinta y uno de Agosto del año dos mil diecinueve.

VISTOS:

Se presentó, don José Luis Novoa López, abogado, en representación de Sociedad Comercial Hudson SPA, RUT RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, quien, en ejercicio del derecho que le confiere el artículo 20, de la Constitución Política de la República, recurre de protección en contra del Concejo Municipal de Coyhaique y su Alcalde don Alejandro Huala Canumán, por incurrir en un acto arbitrario e ilegal, específicamente con la dictación del nombre reservado número 3.719, del dos de Julio del año dos mil diecinueve, que promulga la decisión del Concejo Municipal, número 751, de aprobar la decisión de no renovar patente de alcoholes de su representada, sosteniendo que se habrían vulnerado al recurrente las garantías y derechos fundamentales, consagrados en los números 2, 3, 21 y 22, del artículo 19, de la Constitución Política del Estado, solicitando a este Ilustrísimo Tribunal: “disponer que se ponga pronto remedio al mal que lo motiva, restableciendo el imperio del derecho y asegurando la debida protección del afectado, declarando que las actuaciones denunciadas en él son ilegales y arbitrarias, que afectan los derechos individualizados en el cuerpo de este escrito, y dejando sin efecto el acuerdo del Concejo Municipal de fecha 02 de julio del año en curso, que aprobó no renovar la patente de la recurrente, para acto seguido, ordenar que ese Concejo Municipal se pronuncie con arreglo a derecho al tenor de la presente solicitud y conforme a los fundamentos que esta parte adujo, sin perjuicio de las demás medidas que S.S. lItma., estime procedentes, todo, con costas del recurso.”.

Acompañó a su recurso, los antecedentes que se explicitan en el segundo otrosí de su presentación.

Con fecha 2 de Agosto del año 2019, se declaró admisible el recurso de protección y se ordenó pedir informe a los recurridos.

Informó la recurrida, a través del abogado don Waldemar Alejandro Sanhueza Quiniyao, quien solicitó, en suma, el rechazo del recurso, con costas, acompañando la documentación que explicitó en el primer otrosí de su presentación y que se ordenó agregar con fecha 16 de Agosto del año 2019.

El 23 de Agosto del año 2019, se trajeron los Autos en Relación.

A la vista de la causa, por el recurso, comparece y alega en estrado, el abogado don José Luis Novoa López; por la recurrida, alegó el abogado don Christian Larrére Álvarez.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la recurrente de protección, funda su acción cautelar, indicando que con fecha 11 de julio de 2019, mediante Notificación N° 1, de 05.07.2017, se notificó a sus representados la decisión de no renovar su patente de alcoholes por nombre reservado° 3719 de 02.07.2019, notificación que señala: “1. Junto con saludar cumplo con informar que mediante nombre reservado° 3719, de fecha 02.07.2019, que se adjunta; la patente de alcoholes Rol 400627, del rubro Restaurant de Turismo no ha sido Renovada por el Concejo Municipal; 2. La ‘No Renovación’ de patente, implica que no permite ejercer la actividad económica relacionada con la venta y consumo de Bebidas Alcohólicas, consagrada en el artículo 3 letra d) de la Ley 19.925, Ley sobre Consumo y Expendio de Bebidas Alcohólicas; y 3. La fundamentación de lo indicado se encuentra establecido en el acuerdo N° 751, de la Sesión Extraordinaria N° 25, de fecha 26 de junio de 2019, del Concejo Municipal de la Comuna de Coyhaique.”.

Agrega, que el acuerdo N° 751, citado en el punto 3 precedente, no se acompañó y es totalmente desconocido para esa parte, por lo que no sabe qué es lo que ahí se menciona o las razones para tan drástica medida, mucho menos se tuvo la posibilidad de defensa, y que respecto a los fundamentos indicados en el nombre reservado° 3719 de 02.07.2019, este se remite a: 3 multas que fueron cursadas el año pasado por ejercer actividades de salón de baile sin patente para ello, que ya fueron pagadas, lo que es relevante, pues evidencia que los mismos hechos que sirvieron de base para la aplicación de la medida recurrida, fueron invocados con anterioridad para justificar la aplicación de multas, a su entender improcedentes, lo que no sólo resulta contradictorio, sino que conculca uno de los principios básicos de todo procedimiento sancionatorio consistente en que nadie puede ser juzgado y sancionado dos veces por el mismo hecho (non bis in idem), falta que es manifiesta en el caso de marras por parte de la autoridad; que luego se señala el expendio de alcohol en la terraza no autorizada, causa rol N° 97270 del Juzgado de Policía Local de Coyhaique, pasando por alto que desde el 20 de noviembre de 2017 se está solicitando por parte de los recurrentes la autorización para poder funcionar en la mentada terraza, sin que hasta la fecha se hayan pronunciado al respecto, lo que evidencia la eventual falta de servicio de la Municipalidad de Coyhaique, supuesto que se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando aquél no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria y cuya acción se reservan para la sede respectiva; y que como fundamento final, se cita el expender alcohol sin alimentos, sin indicación de algún fundamento, fecha, u otro indicio del hecho imputado, y de esa manera, el actuar irregular del órgano recurrido deviene de la flagrante infracción al deber de motivación de toda decisión administrativa, estatuida en los artículos 11 inciso 2° y 41 inciso 4° de la Ley N° 19.880, normas que exigen que “los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”, ordenando que “las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada.”, agregando que, en la referida sesión del Concejo, según se lee del acta y notificación, se procedió a aprobar la no renovación de la patente de restaurant de turismo N° 400627, propiedad de sus representados, sin ningún argumento que lo sostenga o avale, por lo que, de la simple lectura, aparece como un acto totalmente arbitrario.

Refiere, que en el caso sub lite, el acto arbitrario consiste en el acuerdo adoptado por Concejo Municipal de Coyhaique, en Sesión Extraordinaria N° 25, de fecha 02 de julio del presente año, que APRUEBA NO RENOVAR la patente de alcoholes de esa parte, que le fuera notificado con fecha 11 de julio de 2019, mediante Notificación N° 1, y que el carácter decisivo del acto que se impugna, y su aptitud o vocación agraviante se desprende inequívocamente del articulo 65 letra o) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades que establece: “El alcalde requerirá el acuerdo del Concejo para: o) Otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes.”

En cuanto al derecho, expresa que el artículo 11 de la ley N° 19.880, dispone, en lo que interesa, que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio”, y por su parte, el artículo 41, inciso cuarto, del mismo cuerpo legal, establece que las resoluciones finales contendrán la decisión, que será fundada. Así, los actos administrativos en que se materialice la decisión, deberán contener “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta.”, citando doctrina y jurisprudencia, como así también respecto de las consecuencias de la insuficiente fundamentación del acto y sobre la obligación de fundamentación por razones objetivas y verificables.

Indica, que la actuación impugnada desconoce el deber de actuación coherente que se desprende del principio de protección de la confianza legítima que rige en el Derecho Administrativo moderno y que se traduce en la legítima expectativa del administrado, en relación a la conducta de la administración, que en la especie, radica en que su patente sería renovada por haberse renovado varios años antes, sin que además se les haya comunicado la posibilidad de una denegación como la ocurrida en la especie, legítima expectativa generada en el recurrente que constituye una manifestación de la noción de seguridad jurídica y certeza en la situación que detenta cada ciudadano ante la Administración, en que se basan, entre otras, las garantías que se consignan en los numerales 2, 3, 16 inciso tercero, 20 inciso segundo y 22 del artículo 19 de la Constitución Política y, de esa forma, el proceder de la recurrida aparece desprovisto de un fundamento razonable, y más bien se muestra como una decisión apoyada en una voluntad orientada a poner término a la patente del recurrente por motivos que no se condicen con los esgrimidos para actuar de ese modo, conducta arbitraria que obstaculiza indebidamente la actividad económica que lleva adelante el recurrente y le priva de su propiedad sobre la referida patente, afectando los derechos constitucionales que le aseguran los números 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Manifiesta, que el inciso final del artículo 41 de la ley 19.880, que establece los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (LBPA), señala que “La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma”, lo que no ocurre en la especie, y de ahí que el acto recurrido nace viciado, al no incorporar el informe mencionado en la Notificación N° 1 de 05.07.2017, en que se plasma la decisión de no renovar la patente de alcoholes por nombre reservado° 3719 de 02.07.2019, notificación que señala en el número 3: La fundamentación de lo indicado se encuentra establecido en el acuerdo N° 751, de la Sesión Extraordinaria N° 25, de fecha 26 de junio de 2019, del Concejo Municipal de la Comuna de Coyhaique”, documento que hasta la fecha desconocen, lo que importa una vulneración al artículo 16 de la Ley N° 19.880, en tanto el principio de transparencia y de publicidad requiere que los fundamentos de los actos administrativos sean también públicos, y en este caso, no se dieron a conocer.

Sobre las garantías constitucionales infringidas, expresa que el acto recurrido evidentemente vulneró la garantía constitucional de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, ya que en la zona en que sus representados han pretendido ejercer su actividad económica lícita y respetando las leyes que la regulan, se han otorgado diversas patentes de alcoholes a restaurantes turísticos, incluso a metros del local de los recurrentes, en lo que también se baila, sin embargo, solo a sus representados se les caduca la patente, solo a ellos se les deja sin poder trabajar, las demás cancelaciones o no renovaciones de patente son por no pago o porque ya no funcionan los locales, entonces, esa negativa constituye, sin lugar a duda, una discriminación arbitraria que ha conculcado el derecho de igualdad ante la ley.

Que la falta de fundamentación de la decisión que les fue notificada, unido a que no se les citó para realizar descargos o explicar los hechos, lo que importa una vulneración del artículo 19 N°3, impidiendo el derecho a defensa, al conculcar la posibilidad de impugnar los fundamentos mediante los mecanismos que la Constitución y la Ley N° 19.880 prevén.

Que la acción de no renovar la patente mediante acuerdo adoptado en Concejo Municipal de fecha 02 de julio, sin expresión de razones ni fundamentos, de hecho, carece de razones y de toda fundamentación, lo que se traduce en un acto ilegal y arbitrario, que conculca el derecho de los recurrentes a desarrollar una actividad económica que no es contraria a la moral, al orden público ni a la seguridad nacional, garantía protegida por el numeral 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica.

Que en relación a la arbitrariedad del acto recurrido, resulta evidente la ausencia de fundamento racional, pues en la resolución ya referida, nada se señala respecto a alguna posible causal de mérito para justificar la decisión del ente administrativo; no precisa las razones fácticas ni jurídicas que conducen a no renovar la patente de alcoholes, ni siquiera señalando argumentos subjetivos, lo que conduce a concluir que no se cumple con la motivación que exige la ley, puesto que no se dota de contenido factico al motivo que pretende amparar la decisión del recurrido, tornándose ilegal al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes, lo que afecta la garantía contemplada en el artículo 19 N° 22 de la Carta Fundamental, que garantiza la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, garantía que es consecuencia directa de la Igualdad ante la ley, que prescribe el artículo 19 N° 2, que prohíbe hacer discriminaciones arbitrarias, siendo la Administración del Estado quien debe, primero que todos y por sobre todos, respetar y velar por tal presupuesto.

Finalmente, se explaya en la garantía general de los derechos fundamentales, del número 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, para sólo luego enunciar la garantía del derecho de propiedad.

SEGUNDO: Que, don Waldemar Alejandro Sanhueza Quiniyao, abogado, en representación de la Municipalidad de Coyhaique, evacuando el informe, indica, como antecedentes preliminares, que la Sociedad Comercial Hudson SPA, fue titular de una patente de alcoholes Rol 400627, categoría Restaurant de Turismo, la que tuvo duración hasta el 30 de Junio de 2019 y que no fue renovada para el segundo semestre del presente año, mediante el Acuerdo N° 751, de fecha 26 de junio de 2019, adoptado en sesión Extraordinaria N° 25 del H. Concejo Municipal, promulgado mediante nombre reservado° 3719, de fecha 02 de Julio de 2019, y que el procedimiento de renovación de patentes de alcoholes se debe ajustar a las disposiciones de la Ley N° 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, sin perjuicio de la aplicación de las normas del D.L. N° 3.063, sobre Rentas Municipales y de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo que fueren pertinentes.

Agrega que, con fecha 09 de julio de 2019, se despachó a través de correo certificado a la recurrida, la notificación N° 1, de 05 de julio de 2019, a través de la cual se remitió el nombre reservado° 3719, de 02 de julio de 2019, que promulga el Acuerdo N° 751, de fecha 26 de junio de 2019, adoptado en sesión Extraordinaria N° 25 del H. Concejo Municipal, por la cual no se renueva su patente de alcoholes Rol N° 400627, para el segundo semestre del año 2019, habida consideración de las reiteradas infracciones a la Ley de Alcoholes derivadas al Juzgado de Policía Local de Coyhaique y que dieron lugar al inicio de los respectivos procedimientos judiciales, y que en lo que respecta al Acuerdo N° 751, adoptado en el Concejo Municipal, se debe tener presente que se fundamentó en los informes N° 16, de 16 de Junio de 2019, de la Dirección de Administración y Finanzas y en el Informe N° 22/2019, del Director Jurídico.

Indica, que el proceso general de renovación de patentes se llevó a cabo en la Sesión Ordinaria N° 92 del Concejo Municipal, de 12 de Junio de 2019, quedando patentes pendientes de renovación, para lo cual el Concejo solicitó informes de propuestas tanto a la Dirección de Administración y Finanzas como al Director Jurídico, y en Sesión Extraordinaria N° 25 del Concejo Municipal, de 26 de junio de 2019, se analizó la situación específica de las patentes de alcoholes pendientes de renovación, las que se tratan en el referido Informe N° 16 DAF, que se desglosan en patentes que no se renuevan por no pago oportuno sin regularizar por parte de los contribuyentes; patentes que se encuentran con observaciones en la calificación técnica de la Dirección Regional de Turismo; locales con observaciones estructurales de la Dirección de Obras Municipales, y locales que presentan infracciones reiteradas a la Ley de Alcoholes, caso en que se tratan las situaciones de las patentes Rol N° 400627 de Sociedad Comercial Hudson SpA; y Rol N° 400779 de Karma Spa, en tanto, el Informe N° 22/2019 del Director Jurídico, complementa la información antes señalada y en lo que respecta a las patentes con infracciones reiteradas, hace referencia a las competencias del órgano colegiado y jurisprudencia administrativa y judicial a efectos de poder justificar una eventual no renovación por este concepto, detallando cada una de las infracciones por Ley de Alcoholes que se encuentran en conocimiento del Juzgado de Policía Local, con indicación del Rol, fecha de denuncia, motivo de la infracción, monto de la multa y estado de la causa.

Expresa, que el Acuerdo N° 751 del Concejo Municipal, señala como fundamento para la no renovación de la patente de alcohol de la recurrente la existencia de causas por infracción a la Ley de Alcoholes ante el Juzgado de Policía Local de Coyhaique, en tanto, el Informe N° 22/2019 del Director Jurídico, agrega además, las causas que a dicha fecha aún se encontraban pendientes de fallo, y que actualmente se encuentran falladas y con apelación pendiente, indicando que a consecuencia de una presentación a la Contraloría Regional de Aysén de doña nombre reservado, se evacuó el Ord. N° 1842, de 29 de Julio de 2019, a través del cual se remitieron todas las causas falladas y vigentes por el Juzgado de Policía Local de Coyhaique, relacionadas con infracciones a la ley de Alcoholes, controvirtiendo, en esta parte, el argumento esgrimido por la recurrente, en orden a una supuesta infracción al principio non bis in ídem, por cuanto no tiene aplicación al caso en cuestión, considerando que el proceso de renovación de una patente de alcoholes no constituye un procedimiento sancionatorio ni mucho menos el ejercicio del ius puniendi estatal y, por otra parte, las infracciones reconocidas por la recurrente fueron denunciadas al Juzgado por Carabineros de Chile y en ningún caso por parte del Municipio, no advirtiéndose, en tal sentido, la doble “sanción” ni mucho menos es posible sostener una vulneración al principio señalado.

Que, la recurrente reconoce la sanción impuesta en la causa Rol 97.270, que dice relación con el expendio de bebidas alcohólicas en una terraza no autorizada, y la circunstancia de no haber obtenido respuesta de parte del municipio, no justifica el ejercicio de una actividad sancionada por la Ley de Alcoholes, y a sabiendas de no contar con autorización, igualmente expende bebidas alcohólicas en las afueras de su local, lo que contradice abiertamente lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley N° 19.925; por otra parte, la instalación de una terraza no se condice con lo dispuesto en el artículo 2.1.30 de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y del artículo 37 de la Ordenanza Municipal.

Manifiesta, que el Acuerdo N° 751 del Concejo Municipal de Coyhaique, que aprueba no renovar la patente de alcoholes de la Sociedad Comercial Hudson Spa y Sociedad Karma Spa, no es ilegal ni arbitrario, por cuanto se ajustó al procedimiento legal contenido en la Ley N° 19.925, DL N° 3.063 y en especial al artículo 65 letra O) de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que dispone que el Alcalde requerirá el acuerdo del Concejo para otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes, por lo que la decisión de no renovar la patente de alcohol se da en el marco del ejercicio de una potestad conferida por la Ley al Concejo Municipal y que, por otra parte, el Acuerdo de Concejo, promulgado mediante nombre reservado° 3719, satisface los requisitos de motivación del Acto Administrativo contenidos en la Ley N° 19.880, por cuanto al momento de adoptar la decisión de no renovar la patente de alcoholes de la recurrente, se consideraron las diversas infracciones a la ley de alcoholes, con expreso detalle de las causas falladas y vigentes ante el Juzgado de Policía Local, no se está en presencia de meras referencias o generalidades, y a diferencia de lo señalado por la recurrente, el proceso de renovación de una patente de alcoholes no se enmarca dentro de la denominada discrecionalidad administrativa, sino que se trata de un procedimiento reglado, donde la jurisprudencia de la Contraloría y Judicial, han reconocido potestades de revisión por parte del concejo municipal.

Sobre el particular, hace presente que las Municipalidades se encuentran facultadas para efectuar un análisis de situaciones de orden público respecto del funcionamiento de locales con patentes de alcoholes, sobre la base de la función de seguridad pública que ejerce, es decir, al momento de otorgar, renovar o trasladar una patente de alcoholes, debe por una parte verificar todos y cada uno de los requisitos de otorgamiento pero también puede apreciar aspectos vinculados con la seguridad pública, las molestias vecinales u otras de similar naturaleza, lo que importa un análisis subjetivo de la situación, facultad reconocida por la Contraloría General de la República, mediante Dictámenes N° 70.162, de 09.09.2014, y N° 3.595, de 20.01.2010, a lo que cabe agregar que dicho proceso requiere de la debida fundamentación a fin de cumplir las exigencias del artículo 11 y 41 de la Ley N° 19.880, sobre Procedimientos Administrativos, en cuanto todo acto administrativo debe contener los antecedentes de hecho y de derecho en los que se funda cuando aquellos actos afecten los derechos de particulares, punto último respecto del cual cita y reproduce, en lo pertinente, jurisprudencia.

Que, como se puede apreciar, por una parte la jurisprudencia de la Contraloría habilita a los Concejos Municipales a efectuar un análisis de la situación en una renovación de patente de alcohol, en relación con las funciones que esas entidades desarrollan en el ámbito de su territorio, como las relacionadas a la seguridad pública (artículo 4 letra j) y artículo 5 letra l) de la Ley N° 18.695) y, por otra parte, del tenor de la jurisprudencia judicial, se puede extraer que los Municipios, en el ejercicio de la potestad otorgada por la Ley de Alcoholes, pueden adoptar la decisión de no renovar una patente en la medida que el acto administrativo se encuentre motivado, y que para el caso concreto consiste en detallar el contenido de las denuncias, es decir, precisando las faltas o delitos que se imputan al local comercial, de manera de no incurrir en meras referencias o generalidades, agregando que sobre la base de los argumentos expuestos en el Informe N° 22/2019, del Director Jurídico, es que la fundamentación de la no renovación de la patente de alcoholes de la recurrente se fundó en el detalle de las causas judiciales señaladas en el Acuerdo N° 751, lo que importa reconocer que al revisar la situación de la recurrente, se analizaron situaciones relacionadas con el orden público, que tiene directa relación con la finalidad de seguridad pública que la ley le ha encomendado a los municipios, y que se tradujeron en conocer el detalle de las causas por infracción a la Ley de Alcoholes ante el Juzgado de Policía Local de Coyhaique, y así las cosas, el Acuerdo N° 751, promulgado mediante nombre reservado° 3719, se encuentra motivado y se enmarca en el ejercicio de una potestad legal, en el marco de un procedimiento reglado y, por otra parte, no se aprecia cómo se podría eventualmente vulnerar el principio de confianza legítima, por cuanto el recurrente no otorga mayores antecedentes ni efectúa un desarrollo del tema que permitan, a lo menos, entender cómo se produciría la vulneración.

Agrega, que no se han vulnerado las disposiciones de la Ley N° 19.880, y que la recurrente yerra por cuanto confunde la naturaleza jurídica del Acuerdo de Concejo y del nombre reservado que lo promulga, por cuanto de la sola lectura del nombre reservado° 3719, se aprecia que se trata de la promulgación del Acuerdo N° 751 del Concejo Municipal, por tal razón, no resulta admisible la alegación de que se trata de un documento que hasta la fecha desconocen, por cuanto el decreto al promulgar el acuerdo transcribe íntegramente su contenido, y en tal sentido, es preciso recordar que para que un Acuerdo de un órgano pluripersonal nazca a la vida jurídica requiere de la promulgación a través de un acto administrativo, citando, al respecto, el inciso séptimo del artículo 3 de la Ley N° 19.880, y el artículo 12 de la Ley N° 18.695. Que cosa distinta, es que el desarrollo del contenido del acuerdo se contenga en la respectiva Acta del Concejo Municipal. Por tal razón, al promulgar un Acuerdo se hace referencia a su número, su fecha y a la sesión de Concejo Municipal, las que pueden ser ordinarias o extraordinarias.

Que el nombre reservado solo promulga el acuerdo propiamente tal, en tanto el desarrollo de la audiencia pública del concejo municipal se contiene en el Acta de Concejo, para el caso concreto, el Acuerdo N° 751, se contiene en el acta de la Sesión Extraordinaria N° 25, de 26 de Junio de 2019, la que se encuentra disponible a través del sistema de transparencia activa en la página web del Municipio dando cumplimiento a lo dispuesto en la Ley N° 20.285 sobre acceso a la información pública, por lo que no se puede afirmar que se vulnere el artículo 16 de la Ley N° 19.880, atendido que la exigencia de publicar las actas y acuerdos del concejo municipal en transparencia activa, en una manifestación de los principios de transparencia y publicidad del referido artículo, no existiendo, tampoco, vulneración del artículo 41 de la Ley N° 19.880, en lo referido a la aceptación de informes, por cuanto el nombre reservado° 3719, si contiene el texto íntegro del Acuerdo N° 751, por tratarse de un acto administrativo promulgatorio, por lo que corresponde que el presente recurso de protección sea rechazado, por cuanto la negativa a otorgar la renovación de la patente se adoptó con sujeción al procedimiento establecido por la ley, dentro del ámbito de las facultades del Concejo Municipal y considerando los antecedentes ya explicitados que sirvieron de fundamento a la decisión, por cuyo intermedio se busca alcanzar la finalidad de orden y seguridad pública, de forma tal que no se ha configurado ilegalidad ni arbitrariedad en el accionar de su representada.

Refiere, que no se ha vulnerado la garantía de igualdad ante la ley, por cuanto, la actuación del Concejo Municipal es legítima y exenta de arbitrariedad por los hechos señalados precedentemente; que la decisión de no renovar la patente de alcoholes no constituye un acto discriminatorio, por cuanto se aplica el criterio a dos contribuyentes, en igualdad de condiciones y sobre la base de un criterio común, cual es la existencia de infracciones a la Ley de Alcoholes denunciadas al Juzgado de Policía Local; la recurrente confunde el otorgamiento y/o renovación de patentes de alcoholes a otros restaurant de turismo en el mismo sector, con la circunstancia de analizar los casos concretos en que existen infracciones a la ley de alcoholes, pero no indica quienes son los otros restaurant de turismo ni entrega mayores antecedentes que permitan entender cómo se produciría la discriminación arbitraria, indicando que no se ha producido la caducidad de la patente de la recurrente, sino que la no renovación, considerando que la caducidad, en cuanto sanción, tiene aplicación para el caso en que la patente no haya sido pagada dentro del plazo legal y luego de aplicada la segunda multa, conforme al artículo 5 de la Ley N° 19.925.

Que tampoco se ha vulnerado la garantía de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, atendido que la decisión del Concejo Municipal se adoptó en una audiencia de carácter público, que inclusive se transmite vía on line a través de Youtube; los recurrentes jamás participaron de dichas audiencias a fin de exponer sus argumentos; que el derecho a defensa alegado por la recurrente no se ha visto vulnerado, por cuanto el ejercicio del presente recurso es manifestación del ejercicio de tal derecho; y por otra parte se debe recordar que los recursos administrativos de la Ley N° 19.880, no resultan procedentes respecto de decisiones de un órgano colegiado, y que el recurso de protección solo procede respecto del inciso quinto del N° 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, relacionado con juzgamiento por comisiones especiales, lo que no se condice con lo expuesto en el libelo.

Indica, que no se ha vulnerado la garantía a desarrollar cualquier actividad económica, por cuanto el Acuerdo del Concejo Municipal se da en el marco del ejercicio de una potestad entregada por la Ley y debidamente fundamentada en la existencia de infracciones a la Ley de Alcoholes, el recurrente no otorga mayores datos ni mucho menos explica cómo se produciría la eventual vulneración, y por otra parte, al tratarse de una patente de alcoholes que no es limitada, el contribuyente puede perfectamente reingresar su solicitud de otorgamiento de patente en la medida que ajuste su actividad al giro para el cual se le otorgó (esto último considerando que las infracciones dicen relación con dar un giro diverso al de restaurant de turismo).

Que, no se ha vulnerado la garantía de no discriminación arbitraria en materia económica, por las razones señaladas precedentemente, por cuanto el acuerdo de Concejo es legal y fundado y nuevamente la recurrente no señala de manera concreta la forma cómo se produciría la vulneración y solo hace referencias de tipo general sin vinculación alguna con el acto recurrido, y que tampoco se ha vulnerado la garantía general de los derechos fundamentales, ya que el recurrente no indica ni relaciona la garantía con el acto recurrido, por lo que malamente se podría referir a ese asunto, indicando que, además, el recurso de protección no procede respecto del numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental, y que en cuanto al derecho de propiedad, solo fue esbozado por el recurrente sin desarrollo de la idea.

TERCERO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excelentísima Corte Suprema, el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20, de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1, del Código Civil-, o arbitrario, -esto es, producto del mero capricho de quien lo comete- y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes, protegidas, lo cual será fundamental para su decisión, por el tribunal ante el cual se interpone.

QUINTO: Que, conforme a los escritos principales de las partes, se deben tener como no controvertidos los siguientes hechos; que la recurrente, Sociedad Comercial Hudson SPA, era titular de la patente de alcoholes rol número 400627, de Restaurante de Turismo, con nombre de fantasía “Nativo”, con duración hasta el día 30 de Junio del año 2019, puesto que con fecha 26 de Junio del año 2019, por acuerdo del Concejo Municipal, número 751, el mismo decidió no renovar, para el segundo semestre del presente año, la citada patente a la recurrente, acuerdo promulgado mediante nombre reservado, número 3.719, de fecha 2 de Julio del año 2019.

Asimismo, de los antecedentes acompañados consta que, en lo pertinente a la situación de la recurrente, que el citado nombre reservado número 3.719, en su número 1, que promulga el acuerdo 751, que consideró los informes número 16, del 16 de Junio del año 2019, y el número 22/2019, de la Dirección de Administración y Finanzas y del Director de la Asesoría Jurídica, respectivamente, ambos de la Municipalidad de Coyhaique, (cuyos contenidos no explicita ni reproduce ni el acuerdo del Concejo ni el nombre reservado), y que, también, consideró una reunión de trabajo, del 25 de Junio del año 2019, cuya convocatoria, motivo y desarrollo tampoco enuncia; Seguidamente, Acuerda, en el número 5.-, Aprobar no renovar dos patentes que indica, una de ellas la de la recurrente, fundado en 5 infracciones a la Ley de Alcoholes; tres de ellas por ejercer actividad de salón de baile sin patente para ello, otra por expender alcohol en terraza no autorizada y la última por expendio de alcohol sin alimentos.

Es también, un hecho pacífico entre las partes, que dos de las cinco infracciones se encuentran pagadas y que las otras tres se encuentran apeladas y en actual tramitación ante este Ilustrísimo Tribunal, de manera que éstas no se encuentran ejecutoriadas.

Asimismo, cabe precisar que, de conformidad a lo precisado en el Informe número 22, del Director Jurídico de la Municipalidad de Coyhaique, se deduce que las dos infracciones que se encuentran ejecutoriadas y pagadas, se denunciaron en los meses de Octubre y de Noviembre, del año 2018, esto es, en el segundo semestre del citado año.

Asimismo, el citado informe del Director Jurídico, hace presente que el Concejo se encuentra habilitado para no renovar esta patente de alcohol, amparado en la facultad que emana de sus funciones de seguridad pública, debiendo contar el acto administrativo con la suficiente fundamentación y detalle de las infracciones.

SEXTO: Que, el artículo 65, de la Ley 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM), prescribe que: El alcalde requerirá el acuerdo del concejo para:…o) Otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes. El otorgamiento, la renovación o el traslado de estas patentes se practicará previa consulta a las juntas de vecinos respectivas;”.

Que, el Director Jurídico de la Municipalidad informó que es posible aprobar la no renovación de la patente en cuestión, basado en la función vinculada a la seguridad pública.

SÉPTIMO: Que, el nombre reservado cuestionado, que promulga el Acuerdo número 751, del 26 de Junio del año 2019, como se expresó previamente, sólo reseñó la existencia de cinco denuncias en contra de la recurrente y que consistiría en el único fundamento de la decisión de aprobar la no renovación de la patente, e hizo solamente mención a los citados informes números 16 y 22, de la Dirección de Administración y Finanzas y de la Dirección Jurídica, respectivamente, de la Municipalidad en la parte considerativa.

Respecto de las infracciones denunciadas, no distinguió que tres de ellas no se encontraban ejecutoriadas; no analizó, discurrió ni razonó cómo dichas infracciones, colacionaban con la presunta seguridad pública y que, además, nunca mencionó ni explicitó, al menos en lo medular, los citados informes a que aludió en lo considerativo.

Que, además, respecto a este último aspecto –el de la seguridad pública-, también cabe hacer presente que ni en el citado acuerdo del Concejo Municipal, ni en el nombre reservado que lo promulga, como tampoco en los demás antecedentes allegados por las partes, consta alguna consulta a la respectiva junta de vecinos.

Finalmente, tanto del acuerdo del Concejo Municipal, cuanto del nombre reservado, no queda claro cuál sería el principio o norma específicamente infringida por la recurrida, como tampoco la señala el mencionado apoyo considerativo, consistente en el Informe del Director Jurídico, en cuanto se limita a expresar que la decisión de no renovación podría sustentarse en: “las funciones de seguridad pública.”, cuyo origen que legitime tal aserto, no menciona.

OCTAVO: Que, en consecuencia, el acto administrativo impugnado, nombre reservado número 3.719, como aquél que le sirve de fundamento, acuerdo del Concejo Municipal número 751, adolecen, primeramente, de un elemento sustancial de la decisión que le debe motivar, esto es, la consulta a la junta de vecinos respectiva, la que, como se observó, se ha omitido en el presente caso, lo que lleva a concluir que se ha incumplido lo dispuesto en la citada norma de la LOCM, del artículo 65, letra o).

NOVENO: Que, de otra parte, la Ley 19.880, en el inciso segundo, del artículo 11, prescribe que: “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.”, disposición que debe concordarse con lo dispuesto en la ley citada, en el artículo 41, inciso final, que reza: “La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.”.

DÉCIMO: Que, en el caso que nos ocupa y de conformidad a las normas precedentemente citadas, los actos de la administración deben ser fundados, particularmente si afectan derechos, siendo obligación de dicha administración el señalamiento de los hechos y los fundamentos de derecho de la resolución, principio que se ha afectado gravemente en el presente caso dado que el citado acuerdo del Concejo Municipal no cita ningún fundamento de derecho que autorice a dicho Concejo que por la denuncia de 5 infracciones al establecimiento comercial, ello amerita la no renovación de la patente.

Y porque, además, la sola mención de determinados informes (de la Dirección de Administración y Finanzas y del Director Jurídico, ambos de la Municipalidad de Coyhaique), al no haber sido incorporados en su texto, en plenitud, a la resolución del Concejo o al decreto que lo promulga, al menos en lo medular, no pueden servir de motivación a la misma, incumpliéndose, al constatarse tal omisión, los principios de transparencia y publicidad y como, consecuencia de la omisión anterior, con el principio de contradictoriedad, que consagra la citada Ley 19.880, en sus artículos 16 y 10, respectivamente, en relación a los artículos 11 y 41, del mismo cuerpo legal, ya transcritos.

UNDÉCIMO: Que, en consecuencia, conforme a lo expuesto y razonado precedentemente, no cabe sino concluir con que la decisión del Concejo Municipal de la Municipalidad de Coyhaique, vertida en el acuerdo de Concejo número 751, del 26 de Junio del año 2019 y consecuencialmente, el nombre reservado que lo promulga, número 3.719, y en lo que respecta a la situación que afecta a la recurrente, son ilegales, toda vez que no cumplen con las exigencias básicas que impone la ley, esto es, la de consultar a la junta de vecinos pertinente, como con la particular exigencia de motivación de los actos administrativos, en los hechos y en el derecho, según se ha explicado precedentemente.

DUODÉCIMO: Que, de esa manera, habrá de concordarse con lo expuesto por el recurrente en orden a que, en efecto, se ha conculcado su garantía de igualdad ante la ley, protegida por el número 2, del artículo 19, de la Constitución Política de la República, en cuanto dicha garantía se ha visto afectada toda vez que su particular situación, que devino con la decisión impugnada, se sustrajo al igual o idéntico tratamiento de todas aquellas personas que se encuentren en tal hipótesis prevista por las normas aplicables, las que, como se dejó asentado, en el presente caso se han obviado.

DÉCIMO TERCERO: Que, atendido lo razonado y expuesto precedentemente, se hace innecesario y huelga cualquier referencia a las demás garantías o derechos invocados por la recurrente, por lo que se omitirá el respectivo análisis.

Consecuencialmente con lo expuesto, mérito de autos y lo establecido en el artículo 20, de la Constitución Política de la República, disposiciones legales citadas y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, contenida en el Acta número 94-2015, del 17 de Julio del año 2015, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RESUELVE que:

SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don José Luis Novoa López, abogado, en representación de la Sociedad Comercial Hudson SPA, en contra del Concejo Municipal de la Municipalidad de Coyhaique y en contra del Alcalde de la Municipalidad de Coyhaique, don Alejandro Huala Canumán, por la decisión contenida en el Acuerdo del Concejo Municipal citado, número 751, del 26 de Junio del año 2019, adoptado en la sesión extraordinaria número 25, promulgado por el nombre reservado número 3.719, del 2 de Julio del año 2019, sólo en cuanto en su número 5, se aprobó no renovar la patente de alcoholes de la recurrente número 400627, y en consecuencia se los deja sin efecto, tanto el acuerdo del Concejo Municipal, como el nombre reservado que lo promulga, ambos ya individualizados, en lo relativo al presente recurso de protección, de manera que el Concejo Municipal de Coyhaique, en la sesión que corresponda, procederá a adoptar acuerdo, debidamente motivado y fundado y previo a las solemnidades de rigor, en orden a la renovación o no renovación de la patente de alcoholes número 400627, de la recurrente.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redactado por el Ministro Titular, don Pedro Alejandro Castro Espinoza.

Rol N°: 501-2019.-