COOKE AQUACULTURE CHILE S.A. con SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE

Coyhaique, a veinticinco de Mayo del año dos mil veintitrés.

VISTOS:

En lo principal de la presentación de fecha 2 de Marzo del año 2023, comparece don David Cademartori Gamboa, abogado, en representación de COOKE AQUACULTURE CHILE S.A. (“Cooke”), sociedad del giro de acuicultura, domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana, quien deduce Recurso de Protección en contra de la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”), representada por la Superintendente del Medio Ambiente, Sra. Marie Claude Plumer Bodin, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, XI Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, por afectar, el actuar de la recurrida, las garantías consagradas en el artículo 19 números 2, 3, 8, inciso segundo y 21, de la Constitución Política de la República, solicitando, como peticiones concretas, “se adopten todas las providencias necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la recurrente con ocasión de los actos graves, arbitrarios e ilegales, consistentes en la dictación del Oficio Ordinario N° 275, de fecha 31 de Enero de 2023, así como toda otra actuación destinada a paralizar de facto la operación de los Centros de Engorda de Salmones (CES) de propiedad de su representada”.

El recurrente acompañó los antecedentes que indicó en el primer otrosí de su libelo.

Con fecha 7 de Marzo del año 2023, se declaró admisible el recurso de protección y se ordenó pedir informe a la recurrida.

Con fecha 20 de Marzo del año 2023, la recurrida, Superintendencia del Medio Ambiente, evacúa el informe solicitado por intermedio de la abogada doña Katharina Buschmann Werkmeister y con su mérito solicita su rechazo, en todas sus partes, con expresa condena en costas.

A dicho informe se acompañaron los antecedentes que se mencionan en el otrosí de su presentación.

Con fecha 12 de Mayo de del año 2023, se dictó la providencia Autos en Relación y la vista de la causa tuvo lugar el día 23 del mismo mes y año, audiencia a la que comparecieron, mediante videoconferencia, los abogados don Fidel García Godoy, por la recurrente y por la recurrida Katharina Buschmann Werkmeister, por la recurrida.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la recurrente, fundamentando su recurso, como antecedentes de hecho, hace presente que su representada, Cooke Aquaculture Chile S.A., es una sociedad que opera una serie de establecimientos de acuicultura en el Fiordo Cupquelán, ubicado en la XI Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y que con fecha 24 y 25 de abril de 2018, funcionarios de la recurrida concurrieron a tres CES de su representada en dicho Fiordo, Huillines 2, Huillines 3, y Punta Garrao, y que producto de dichas fiscalizaciones, con fecha 16 de abril de 2021, la SMA emitió una resolución de formulación de cargos, que dio origen al expediente sancionatorio D-096-2021, el que se encuentra actualmente en tramitación, y optó en dicha oportunidad por no solicitar medida cautelar alguna.

Añade que, a finales del año 2022, estando pendiente la fase probatoria en el expediente sancionatorio, la SMA impuso 2 medidas cautelares de paralización de siembra, por 30 días cada una, respecto del CES Huillines 3, fundadas supuestamente en el riesgo al medio ambiente que supondría la siembra de 170.000 peces autorizados sectorialmente en dicho CES, medidas dictadas en base a las mismas acusaciones contenidas en la formulación de cargos, sin existir antecedente alguno que diera cuenta de alguna afectación o peligro al medio ambiente, por el contrario, sí existen antecedentes probatorios incorporados al proceso que acreditan el cumplimiento de los parámetros de protección ambiental aplicables en materia de acuicultura.

Adiciona que, debido a la ilegalidad de las medidas impuestas, su representada interpuso, respecto de la primera orden de paralización, con fecha 3 de noviembre de 2022, un reclamo de ilegalidad ante el Tercer Tribunal Ambiental, dando cuenta de que los hechos fundantes de la medida indicados por la SMA eran derechamente falsos y acompañando la documentación que daba cuenta de ello, lamentablemente, dada la dilación en la tramitación del reclamo por parte de dicho Tribunal, la decisión de término se dictó el 8 de Febrero de 2023, una vez vencido el plazo de vigencia de la paralización dispuesta en ambas medidas, así como el plazo de siembra originario del CES Huillines 3, aprovechando así el Tribunal –por su propia dilación– de rechazar la acción por pérdida de oportunidad, sin entrar a conocer del fondo.

Agrega que, respecto de la segunda medida cautelar de paralización, Cooke interpuso un recurso de queja ante la Excma. Corte Suprema, en contra del Ministro del Tercer Tribunal Ambiental que autorizó su dictación como una renovación, pese a estar legalmente implicado, con un reclamo en curso, habiendo vencido la primera medida y sin antecedente alguno que la hiciera procedente, recurso acogido con fecha 3 de Febrero de 2023, dejándose sin efecto la autorización, lo que provocó, a su vez, la ilegalidad de la medida ordenada por la SMA por falta de autorización, la que, no obstante, había cumplido todos sus efectos, pues dicha sentencia también fue dictada con posterioridad al vencimiento de los 30 días de paralización ordenados en dicha medida, que vencía el 1 de Enero de 2023.

Señala que, de lo relatado, la recurrida mantuvo paralizada la siembra del CES Huillines 3 hasta el 1 de Enero de 2023, sin revisión alguna de la legalidad de las medidas impuestas e incluso con una sentencia posterior de la Excma. Corte Suprema, que declaró la nulidad de la autorización de la segunda de estas medidas, debido a lo cual, tanto durante la vigencia de la segunda medida cautelar, como una vez vencido el plazo de ésta, su representada solicitó al SERNAPESCA que se ampliara la ventana de siembra de dicho centro, toda vez que éste no estaba pudiendo ser sembrado en su totalidad, únicamente por actuaciones ilegales de la SMA, que estaban siendo objeto de revisión judicial y las cuales ni siquiera se encontraban vigentes a la fecha de la segunda de las solicitudes de ampliación de plazo, Servicio que, a la fecha, no se ha pronunciado respecto de dicha solicitud, pese a haberse solicitado en tres ocasiones, haciendo presente incluso la sentencia de la Excma. Corte Suprema que da cuenta de la ilegalidad (por no contar con autorización) de la segunda paralización de siembra del citado centro dispuesta por la SMA, agregando que el día 31 de Enero de 2023, se tomó conocimiento de que dicha falta de pronunciamiento del SERNAPESCA no era casual, sino que se debía a que la SMA había ordenado a dicha repartición que tenía que ponerla al tanto de toda presentación que hiciera Cooke y le había comunicado, además, en el Oficio Ordinario N°275, que no podía autorizar la ampliación del plazo de siembra del CES Huillines 3, pues ello ocasionaría, según sus infundadas apreciaciones, un riesgo ambiental inminente, no acompañando ningún antecedente que justificara tan grave aseveración.

Manifiesta que mediante Oficio Ordinario N°207/2022, la SMA de la Región de Aysén, ordenó al SERNAPESCA informar de cualquier presentación que Cooke hiciera a dicha repartición respecto del CES Huillines 3 y, en cumplimiento de lo anterior, mediante Oficio Ordinario N°446-2023, de 30 de Enero de 2023 –fecha en que ya habían vencido los plazos de paralización de las medidas cautelares ilegalmente dictadas por la SMA–, SERNAPESCA comunicó a ésta que su representada había solicitado una ampliación del plazo de siembra del CES Huillines 3 y aprovechó de consultarle si existía alguna medida cautelar vigente respecto del referido centro, a lo que la recurrida, mediante Oficio Ordinario N°275, de fecha 31 de Enero de 2023, y sin perjuicio de tener que reconocer que a la fecha no existe ninguna medida cautelar vigente en contra del CES Huillines 3 que impida otorgar la ampliación de plazo solicitada, procedió a ir mucho más allá de lo consultado, señalando, sin que exista una resolución de término en el procedimiento sancionatorio seguido en contra de su representada –realizando un claro y grave prejuzgamiento– y sin antecedente alguno de que exista un riesgo ambiental que el CES Huillines 3 opera de forma irregular; no cuenta con permiso ambiental; y, no contaría con autorización para materializar su siembra, y que autorizar la ampliación de plazo de siembra hará que el riesgo ambiental vuelva a ser inminente.

Refiere que, como resulta patente de la lectura del Oficio Ordinario N°275, en dicho acto administrativo la SMA no solo realiza un prejuzgamiento en contra de Cooke, al margen del procedimiento administrativo sancionatorio que sigue en curso en su contra, sino que directamente impone, de facto, una medida cautelar de paralización de siembra, esta vez sin pasar por Tribunal alguno que la autorice de conformidad a la regulación aplicable, y sin emitir un acto administrativo en el proceso, ya que a sabiendas que las medidas cautelares ilegales dictadas en contra de su representada impidieron que pudiera sembrar los peces que tiene sectorialmente autorizados, dentro del plazo dispuesto para ello, ahora instruye a SERNAPESCA que no otorgue una ampliación de dicho plazo, impidiendo así de manera definitiva la siembra de 170.000 salmones que tiene autorización para sembrar en el CES Huillines 3, ello sin entregar antecedente alguno de la necesidad de dicha medida, ni tener autorización legal o judicial para impedir el ejercicio de la actividad económica de su representada.

En cuanto a la ilegalidad y arbitrariedad del actuar de la recurrida, indica que mediante Resolución Exenta N°1562, de 3 de Agosto de 2022, SUBPESCA fijó la densidad de cultivo de los CES de su representada ubicados en el Fiordo del Estero Cupquelan, estableciendo la cantidad específica de salmones autorizada para sembrar en cada uno de sus centros, dictada luego de un trabajo coordinado para aprobar un plan de reducción de siembra en los centros de Cooke, y pudo dictarse luego de que SERNAPESCA constatara en los Informes Ambientales (“INFA”) de cada CES –incluido el CES Huillines 3–, que estos terminaron su ciclo anterior EN CONDICIONES AERÓBICAS.

Expresa que, la importancia que SERNAPESCA constate la aerobia de los CES descansa en que la Ley General de Pesca y Acuicultura establece en el artículo 87 a la aerobicidad (nivel de oxígeno en las columnas de agua) como el estándar para determinar que un centro opera en condiciones compatibles con las capacidades de carga de los cuerpos de agua, así, en la medida que un centro se encuentra en condiciones aeróbicas, se evitan los riesgos indicados por la propia SMA para justificar las ilegales medidas impuestas en contra de Cooke, ya que, en efecto, en ambas medidas cautelares ilegales, la SMA indicó que la supuesta sobreproducción de Cooke significaría “un aumento de los aportes de materia orgánica e inorgánica en los sedimentos que facilita los procesos anaeróbicos, dispersión en el agua, precipitación de sedimentos y una disminución del oxígeno disuelto en la columna de agua como consecuencia de una mayor producción”.; ello, pese a tener constancia en el proceso administrativo sancionatorio que tramita en contra de su representada, que el CES Huillines 3 ha terminado todos sus ciclos productivos en condiciones aeróbicas, por estar acompañadas al expediente las INFA de los últimos ciclos productivos es decir, ha generado una “apariencia de buen derecho” en base a afirmaciones hipotéticas, teniendo antecedentes documentales que acreditan lo contrario.

Señala que, la recurrida, ha dispuesto la paralización de la siembra en el CES Huillines 3, no solo sabiendo de que éste funciona en condiciones compatibles con el medio ambiente, sino que directamente mintiéndole a SERNAPESCA en el Oficio Ordinario N°275, al afirmar que Cooke no tendría autorización para materializar la siembra, que ello habría sido constatado por el Tercer Tribunal Ambiental y que no se puede aumentar el plazo de siembra sin que aquello signifique generar un riesgo inminente, y que la autorización de siembra de dicho centro se encuentra en la Resolución Exenta N°1562, de fecha 3 de Agosto de 2022, de SUBPESCA, que no ha sido invalidada por el órgano que la dictó, ni por los Tribunales de Justicia, por lo que desconocer sus efectos significa una flagrante vulneración del artículo 3°, inciso final, de la Ley N°19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, que dispone que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, imperio y de exigibilidad, la cual está siendo desconocido por la SMA al impedir de facto la siembra de la cantidad específica de peces autorizada para en dicha resolución.

Añade que, la recurrida, se funda además en las autorizaciones del Tercer Tribunal Ambiental para decretar las medidas cautelares, pese a que ambas se basan solo en las afirmaciones falsas que ella misma aportó, sabiendo que este Tribunal se negó a leer los antecedentes documentales que su representada presentó para dar cuenta de la falsedad de las afirmaciones de dicha repartición (presentados en el expediente S-9-2022,) y se negó también a conocer del fondo del reclamo de ilegalidad interpuesto en contra de la 1° medida cautelar, al señalar únicamente que había pasado el plazo de siembra del CES Huillines 3, es decir, sabiendo que nunca ha existido un control de la legalidad de sus dos medidas cautelares dictadas y, en ese sentido, destaca que es la SMA quien tiene la tarea de convencer al Tribunal Ambiental de la necesidad de decretar una medida cautelar –cuestión que en la especie no ha ocurrido–, resultando improcedente que para justificar su ilegal proceder sea ella quien se base en antecedentes de dicho tribunal que no se han referido al fondo del asunto, y que, además, le indica al SERNAPESCA que no puede autorizar la ampliación sin generar un riesgo ambiental inminente, debiendo recordarse que el procedimiento sancionatorio seguido en contra de Cooke sigue en curso y que en éste no se ha presentado antecedente alguno que dé cuenta de riesgo ambiental generado por el CES Huillines 3, es más, el propio SERNAPESCA realizó una inspección de las instalaciones de dicho CES, constatando que éste funciona sin ningún problema.

Agrega que así, se vulnera también el artículo 48 de la Ley N°20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente (“LOSMA”), que establece que la detención de funcionamiento debe ordenarse en virtud de una medida cautelar provisional, autorizada previamente por un Ministro del Tribunal Ambiental y siempre que existan antecedentes que den cuenta de la necesidad de evitar un daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas, y en los hechos, sin el cumplimiento de ninguno de estos requisitos, la SMA mediante la dictación del Oficio Ordinario N°275, ordena a SERNAPESCA que se impida definitivamente la siembra de los 170.000 peces autorizados en el CES Huillines 3.

Indica que, mediante esta actuación, la recurrida, no hace más que continuar con el prejuzgamiento en contra de Cooke, ya denunciado en el recurso de protección Ingreso N°2341-2022, tramitado ante esta Iltma. Corte de Apelaciones y vulnerando de manera definitiva el artículo 7° de la Constitución Política de la República, pues si antes había mal utilizado la institucionalidad ambiental para obtener autorización de medidas cautelares provisionales sin fundamento – sabiendo que el tiempo de dictación impediría su revisión judicial– ahora directamente prescinde de dicha institucionalidad y que mediante la dictación del Ordinario N°275, la SMA no sólo ha actuado fuera de sus competencias, arrogándose atribuciones de las que carece en virtud de la ley, sino que derechamente se ha constituido en una comisión especial, para dictaminar que el CES Huillines 3 opera de manera irregular, sin autorización ambiental y debe impedírsele su siembra por ello.

Cita, como garantía constitucional conculcada, el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, referida al derecho de igualdad ante la ley, citando y reproduciendo doctrina y jurisprudencia al efecto, de lo cual es posible colegir que la recurrida, a través de sus actuaciones, entre ellas, mediante la dictación del Oficio Ordinario N°275, ha vulnerado esta garantía constitucional de su representada, en tanto ha sido objeto de un trato discriminatorio en relación con aquellas personas que, encontrándose en iguales condiciones, no se han visto sometidas a ilegalidades y arbitrariedad alegada, propiciando la paralización de su actividad económica, ordenando la no ampliación de plazo para sembrar solicitada, haciendo caso omiso a la regulación establecida en el ordenamiento jurídico para dictar medidas tan gravosas como la indicada.

Que, también, la recurrida, ha vulnerado gravemente el debido proceso, según lo prescrito en el artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la República, en el sentido que omite cumplir el procedimiento previamente establecido en la ley para la aplicación de una medida cautelar como lo es la paralización de siembra en el CES Huillines 3, convirtiéndose en tal sentido en una verdadera comisión especial que ha actuado reemplazando ilegalmente al tribunal establecido en la ley para tal efecto, esto es, que para la aplicación de una medida cautelar en materia ambiental, ésta debe ser autorizada previamente por un Ministro del Tribunal Ambiental –cuestión que no ha ocurrido, por lo que la SMA se ha saltado dicha autorización al ordenar a la autoridad sectorial no ampliar el plazo para sembrar, indicando sin mayor fundamento que, de hacerlo, aquello generaría un supuesto riesgo inminente– y siempre que existan antecedentes que den cuenta de la necesidad de evitar un daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas –estos antecedentes no existen y, por el contrario, los que se encuentran incorporados al procedimiento sancionatorio que se lleva en contra de Cooke acreditan que justamente el CES Huillines 3 opera en condiciones compatibles con el medio ambiente–, destacando que, el hecho de que toda persona sólo pueda ser juzgada por el tribunal que señale la ley y por el juez que lo representa –en el caso, un Ministro del Tribunal Ambiental– no sólo constituye un derecho fundamental asegurado a toda persona, sino que representa, a la vez, un elemento básico para la seguridad jurídica, pues impide que el juzgamiento destinado a afectar sus derechos y bienes se realice por un tribunal o un juez distinto del órgano permanente, imparcial e independiente a quien el legislador haya confiado previamente esta responsabilidad que se cumple por las personas naturales que actúan en él.

Que, la recurrida vulnera lo dispuesto en el artículo 19, N°8, inciso 2°, de la Carta Magna, en la medida que restringe los derechos fundamentales de su representada, supuestamente en resguardo del medio ambiente, sin una ley que la faculte para ello, ni antecedente alguno que le permita establecer la existencia de una colisión de derechos en donde deba restringirse su actividad económica, actuando fuera del marco definido en la ley que regula la eventual imposición de restricciones hacia una determinada actividad económica para el resguardo del medio ambiente, es decir, la referida autoridad ambiental, omitiendo el claro tenor de lo prescrito en el inciso citado, impuso una restricción a Cooke sin sujetarse al procedimiento establecido en la ley para ello.

Por último, señala que la SMA ha vulnerado la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 21 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho a desarrollar una actividad económica lícita, puesto que impidió de manera ilegal la siembra en el CES Huillines 3 de Cooke en el plazo dispuesto para ello y ahora ordena a SERNAPESCA que no otorgue una ampliación de plazo, impidiendo de manera definitiva la siembra de 170.000 salmones, con todos los daños que ello significa para la compañía, pese a que la autorización de siembra del citado centro se encuentra en la Resolución Exenta N°1562, de fecha 3 de Agosto de 2022, de SUBPESCA, la cual no ha sido invalidada por el órgano que la dictó, ni por los Tribunales de Justicia.

SEGUNDO: Que, la recurrida, Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”), evacuando el informe, expresa que el recurso de protección debe ser rechazado porque se dirige en contra de un oficio de mera comunicación entre servicios, sin ninguna decisión respecto a Cooke Aquaculture Chile S.A y, por ello, es incapaz de afectar garantías constitucionales; que no se ha incurrido en ninguna acción arbitraria o ilegal al responder al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura mediante el ORD. N° 275 SMA 2023, porque éste se enmarca en el principio de coordinación entre los servicios estatales y sólo es una comunicación carente de decisión; que actualmente, no existe ninguna medida vigente de paralización respecto a la empresa recurrente y tampoco existe una orden de la SMA a SERNAPESCA para paralizar la actividad del CES Huillines 3; y, por último, que la empresa nuevamente intenta saltarse toda la institucionalidad ambiental vigente y las vías y procedimientos establecidos en la ley para resolver su pretensión, cuestión que resulta absolutamente improcedente teniendo en cuenta la finalidad urgente y cautelar de esta vía constitucional.

Como antecedentes generales, refiere que mediante la Resolución Exenta N° 1/Rol D-096-2021, de 16 de abril de 2021, la SMA dio inicio al procedimiento administrativo sancionatorio Rol D-096-2021, con la formulación de cargos en contra de Cooke Aquaculture Chile S.A., en relación a diversos incumplimientos constatados en las unidades fiscalizables “CES Punta Garrao”, “CES Huillines 2”, y “CES Huillines 3”, todos emplazados en el Estero Cupquelan, comuna de Aysén, Región de Aysén, y que tanto el CES Huillines 2 como el CES Huillines 3, se encuentran emplazados dentro de los límites marítimos del Parque Nacional Laguna San Rafael, agregando que de los nueve cargos formulados, dos corresponden a elusiones al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) y, otros dos cargos, a la transgresión de la empresa a la prohibición de ejecutar sus proyectos fuera de los márgenes de su concesión acuícola y de desarrollar actividades acuícolas en los límites de los Parques Nacionales.

Luego, respecto de dicho procedimiento sancionatorio, la recurrida realiza una relación pormenorizada de sus hitos más relevantes, entre ellos, recursos de protección intentados por la recurrida ante este Tribunal de Alzada y otros recursos presentados ante la Excma. Corte Suprema, haciendo presente el tiempo que ha permanecido suspendido su procedimiento a instancias de la empresa y que éste se encuentra actualmente en tramitación, a la espera de diligencias probatorias decretadas en el mismo.

Hace lo propio respecto a las medidas provisionales dictadas en dicho procedimiento sancionatorio, indicando que, a la fecha no hay vigentes.

Sobre el recurso de protección deducido, esta vez por la dictación del ORD. N° 275 SMA 2023, de 31 de Enero de 2023, el cual respondió a la solicitud de información realizada por SERNAPESCA, por medio del ORD. N° DN-002269/2023, de 18 de Enero de 2023, respecto a la situación actual del CES Huillines 3, en relación a algún procedimiento sancionatorio vigente y/o alguna medida provisional respecto a dicho CES, refiere que la recurrente alega que la SMA habría desconocido la presunción de legalidad, imperio y exigibilidad de la Resolución Exenta N° 1562, de 3 de Agosto de 2022, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, que fijó la densidad de siembra de dicho centro, transformándose en una comisión especial y afectando la separación de funciones de los órganos de la administración del Estado, y paralizado de facto la actividad económica de Cooke.

En relación con el Oficio ORD. N° 275 SMA 2023, refiere que es una comunicación, que no contiene ninguna decisión y no es impugnable, ya que SERNAPESCA, requirió dicha información porque la recurrente, con fecha 12 de Diciembre de 2022, solicitó una ampliación de plazo de 60 días para la siembra del remanente de peces que le quedaría por sembrar en el centro Huillines 3, por haberse configurado, a su entender, una fuerza mayor, producto de las medidas provisionales adoptadas, previa autorización judicial, por la SMA, no siendo efectivas las argumentaciones del recurso intentado en cuanto a que se habría ordenado la paralización de dicho CES de facto o transformado en una comisión especial.

Señala que el artículo 15 de la Ley N° 19.880, que reproduce en lo pertinente, ha limitado la impugnabilidad de los actos dictados por la Administración, estableciendo una distinción fundamental entre actos impugnables -los actos terminales del procedimiento y aquellos actos de mero trámite que determinan la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión- y los actos no impugnables, y que para el presente caso, la naturaleza del Oficio ORD. N° 275 SMA 2023, no reviste la calidad jurídica ni de acto terminal ni de acto trámite, por no contener ninguna decisión y sólo es un oficio de comunicación entre Servicios que tampoco puede afectar garantías constitucionales, citando y reproduciendo jurisprudencia al efecto.

Sobre el supuesto desconocimiento de la presunción de legalidad de la Resolución Exenta N° 1562, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, que fijó la densidad de cultivo para las concesiones de Cooke Aquaculture Chile S.A. ello porque, sin la existencia de una medida cautelar, la SMA habría impedido que la empresa siembre los peces autorizados por dicha resolución, es sólo el resultado de la aplicación de la norma sectorial, esto es, el artículo 23 R del Decreto N° 319-2021, de la Subsecretaría de Pesca, que reproduce, en lo pertinente, y cuyo objetivo es que, una vez iniciada la siembra, este proceso no dure más de tres meses desde su inicio, por lo tanto, la consecuencia de que Cooke no pueda sembrar actualmente no se debe a una acción u omisión de la SMA, lo que descarta desde ya la procedencia de esta acción cautelar, si no que se debe al objetivo de la normativa sectorial de SUBPESCA, agregando que, su representada, en el marco de sus competencias y cumplimiento de su mandato legal, dictó medidas provisionales de paralización parcial de las actividades del CES Huillines 3, cuyo fundamento no fue el cuestionamiento a una supuesta ilegalidad de la Resolución Exenta citada, sino que se fundamentó en el riesgo ambiental que provoca la hipótesis de elusión a SIEA de la empresa, por la sobreproducción de salmónidos dentro del Parque Nacional Laguna San Rafael, autorizadas por el Tercer Tribunal Ambiental, es decir, su legalidad fue efectivamente revisada por el Tribunal ordenado por ley para ello.

En cuanto a la alegación de una supuesta comisión especial por parte de la SMA, para paralizar la actividad económica de Cooke, sin existir una resolución terminal o una autorización judicial al respecto, reitera que actualmente no existe ninguna medida provisional dictada al efecto, por lo tanto, no corresponde imputar a ese servicio la consecuencia de no poder sembrar producto del acto recurrido en autos, y que dentro de las competencias otorgadas por la LOSMA, se encuentra la posibilidad de dictar medidas provisionales con el objetivo de evitar un daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas, posibilidad que se encuentra regulada en el artículo 48 de la LOSMA y el artículo 32 de la Ley N°19.880, medidas que, además, si corresponden a la clausura temporal, parcial o total de instalaciones, la detención de funcionamiento de instalación o la suspensión temporal de la RCA, la SMA debe obtener la autorización previa del Tribunal Ambiental, requisito cumplidos en el procedimiento sancionatorio D-096-2021, seguido en contra de la empresa recurrente, y que durante su vigencia no existió ninguna resolución judicial que cuestionara su legalidad, por el contrario, éstas habían sido autorizadas por parte del Tercer Tribunal Ambiental, razones por las que no existe vulneración a la garantía constitucional que alega la recurrente y por ello, el recurso de autos debe ser rechazado.

Respecto de la afectación a la separación de funciones entre organismos del Estado y la supuesta paralización de facto a Cooke Aquaculture Chile S.A., reitera lo ya expuesto respecto del ORD. N° 275 SMA 2023, de ese Servicio en cuanto a que no ordenó nada a SERNAPESCA y solo informó sobre la existencia del procedimiento sancionatorio D-096-2021, la tramitación de las medidas provisionales, la inexistencia de medidas vigentes y la existencia de riesgo ambiental en el caso de que SERNAPESCA autorizara la ampliación de plazo; todo ello ante consulta de dicho Servicio sobre el Centro de Cultivo CES Huillines 3, mediante el ORD. N° DN - 00446/2023, de fecha 30 de Enero de 2023, respecto de la solicitud de ampliación de plazo de siembra, de 12 de Enero de 2023, que fuera rechazado por Resolución Exenta N° DN-00376/2023, que reproduce, en lo pertinente, de 20 de Febrero del mismo año, observándose claramente que SERNAPESCA funda el rechazo, no por el oficio de la SMA, sino que porque la causal alegada por la empresa -fuerza mayor- no se configuraba en los hechos, por no existir irresistibilidad ni imprevisibilidad, y cuyo contenido excluye totalmente todas las alegaciones de la empresa en su recurso de protección y por esta razón debe ser rechazado.

Como conclusiones refiere que el recurso de protección debe ser rechazado, con costas, por ser el ORD. N° 275 SMA 2023, un acto inimpugnable, y además no existir ninguna acción u omisión arbitraria o ilegal atribuible esa Superintendencia, en cuanto éste es un oficio de comunicación entre servicios públicos, carente de decisión; que actualmente Cooke Aquaculture Chile S.A. no puede sembrar en el CES Huillines 3, por aplicación de la normativa sectorial, no por una decisión de la SMA, lo que significa que no existe una acción u omisión de la SMA que cause afectación a garantías constitucionales de la recurrente; que la SMA no se ha constituido como una comisión especial, porque la dictación de las medidas provisionales, ninguna vigente a la fecha, fue con estricto apego a la LOSMA y la Ley 20.600, que rigen en materia de medidas provisionales y, finalmente, que no ha ordenado ninguna paralización a SERNAPESCA, organismo, con independencia a la SMA que rechazó la solicitud de ampliación de siembra de Cooke.

TERCERO: Que, la recurrente, en suma, estima que el acto que perturba, amenaza o le priva de las garantías y derechos constitucionales que cita en su recurso, provendría de la recurrida al emitir el Ordinario número 275, del 31 de Enero del año 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, suscrita por la superioridad, doña nombre reservado, que le habría impedido la siembra de salmones en uno de sus centros de explotación, a saber, Huillines 3.

CUARTO: Que, conforme a los antecedentes aportados por ambas partes al presente recurso, han de tenerse como hechos acreditados, que:

El ordinario número 275, ya mencionado, se trata de una comunicación entre la Superintendencia del Servicio del Medio Ambiente y el Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Agricultura, informándose a ésta que existe un procedimiento sancionatorio en curso en contra de la empresa recurrente, con formulación de nueve cargos y vigente y en curso; la existencia de medidas cautelares no vigentes a la fecha del ordinario y las razones que las justificaron; que actualmente no existen medidas vigentes; y que, finalmente, el riesgo ambiental volvería a ser inminente en caso que se autorice la solicitud de ampliación presentada por la empresa recurrente.

Que, dicho ordinario 275, obedece y corresponde a la respuesta de la Superintendencia, de oficio que requería información de parte del Director Nacional de Pesca y Acuicultura, por Ordinario número DN-00446/2023, de fecha 30 de Enero del año 2023, atendido a que con fecha 12 de Diciembre del año 2022 la recurrente solicitó ampliación de plazo para siembra de un saldo pendiente, por 60 días, en el centro de cultivo de salmónidos Huillines 3, ya que el plazo para sembrar venció el 3 de Enero del año 2023; que luego, el 12 de Enero del año 2023, la empresa, por causas de fuerza mayor, solicitó extensión del plazo para sembrar y para los efectos de responder a esa solicitud de la empresa, solicitó información la situación actual del centro en orden a si existía procedimiento sancionatorio vigente o medida respecto de aquel.

Que, con fecha 20 de Febrero del año 2023, el Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, suscrito por doña nombre reservado, resolvió Rechazar la solicitud de Cooke Aquaculture S.A., respecto del centro de cultivo de su titularidad Huillines 3, de ampliación del período de siembra a vencer el día 3 de Marzo del año 2023, en base a los considerandos que en la Resolución Exenta N°: DN-00376/2023, se tuvieron en cuenta.

QUINTO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20, de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEXTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil-, o arbitrario, -esto es, producto del mero capricho de quien lo comete- y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes, protegidas, lo cual será fundamental para su decisión, por el Tribunal ante el cual se interpone.

SÉPTIMO: Que, tales basamentos, surgen necesariamente a partir de la identificación de alguien que acomete la acción o incurre en la omisión, que afecta las garantías y/o derechos constitucionales, en el presente caso, la negativa a la ampliación del plazo de siembra de salmónidos en el centro de cultivo Huillines 3.

OCTAVO: Que, conforme lo razonado y los hechos que se tuvieron por acreditados, el Ordinario número 275, de la Superintendencia del medio Ambiente, no da instrucción alguna al Servicio Nacional de Pesca ni le ordena rechazar la solicitud de ampliación de plazo de siembra y menos se le puede interpretar como que de facto la recurrida hubiese dictado una medida cautelar de prohibición de siembra, habiendo sido el citado Servicio Nacional de Pesca, quien rechazó dicha solicitud y no la recurrida, de manera que el recurso de protección presentado no puede prosperar y así se declarará ya que no puede deducirse que el citado Ordinario 275, de la Superintendencia del Medio Ambiente, impida, afecte, prive, conculque o menoscabe algún derecho o garantía constitucional de la recurrente.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el Recurso de Protección deducido por don David Cademartori Gamboa, abogado, en representación de Cooke Aquaculture Chile S.A., en contra de la Superintendencia del Medio Ambiente.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Titular don Pedro Alejandro Castro Espinoza.

Rol N° 50-2023 (Protección).