nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACION

Coyhaique, a seis de mayo del año dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Con fecha 22 de marzo de 2024, comparece doña nombre reservado, venezolana, empleada, cédula nacional de identidad número RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representado por su director, don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, por la omisión ilegal y arbitraria en el pronunciamiento sobre su solicitud de residencia definitiva, ingresada a trámite con fecha 31 de marzo del año 2023, número de solicitud 63167472, todo lo cual estima que priva, perturba y amenaza el legítimo ejercicio de sus derechos contenidos en el artículo 19 número 2 y 3, de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.880, solicitando, en definitiva: “ordenar al Servicio Nacional de migraciones, resolver la solicitud de Residencia definitiva solicitada, con expresa condena en costas al Servicio Nacional de Migraciones.” (sic)

Con fecha 28 de marzo de 2024, se declaró admisible el recurso de protección interpuesto y se pidió informe a la recurrida.

Con fecha 05 de abril de 2024, la recurrida solicita se declare la inadmisibilidad del recurso de protección y la falta de legitimación pasiva. En subsidio, solicita tener por evacuado el informe requerido, solicitando el rechazo del recurso de protección interpuesto.

Con fecha 26 de abril de 2024, se trajeron los autos en relación, y con fecha 29 del mismo mes y año, se llevó a efecto la vista de la causa.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la recurrente al fundamentar su petición, señala que ingresó al país en el año 2017, mismo año en que le fue otorgada una Visa Temporaria en calidad de Titular, llegando a la ciudad de Coyhaique. Así, una vez cumplido el plazo exigido por Ley para poder solicitar su residencia definitiva, la solicitó, con fecha 31 de marzo del año 2023, y al no tener un resultado, cumplido el plazo que indica la ley, se vio en la obligación de ampliar dicha solicitud de residencia definitiva con fecha 11 de diciembre de 2023.

Alega que, desde el 31 de marzo de 2023 hasta la actualidad, dicha solicitud continúa en etapa de resolución, habiendo transcurrido prácticamente 1 año desde su solicitud, sin que a la fecha exista respuesta satisfactoria alguna, que la apruebe o que incluso la rechace, manteniendo en incertidumbre a la recurrente, quien cumplió con todo lo exigido por ley respecto a los plazos, pero que a la fecha no ha sido resuelta, ni existe respuesta alguna por parte del Servicio Nacional de Migraciones.

Agrega que lo anterior, ha impedido no solo volver a reencontrarse con todo su grupo familiar, puesto que el hecho de no poseer residencia definitiva no le permite solicitar reunificación familiar, sólo permitiéndole solicitar residencia temporal en calidad de dependiente respecto a sus 3 hijos, cuestión que derivó en que solo pudo traer a dos de sus hijos, teniendo que quedarse el tercero en el país de Venezuela, aún a la espera de la resolución de esta especie de residencia temporal, que permite algo similar, pero no igual a la reunificación familiar que permite la residencia definitiva.

Por otra parte, añade que debe soportar ser un extranjero de segunda clase, respecto de los siguientes trámites: solicitar créditos en instituciones bancarias, acceder a un crédito hipotecario, poder ser postulante de un subsidio habitacional, postular a mejores trabajos, y postular a becas de postgrado.

Lo anterior, debido a que, para poder acceder a créditos de consumo, créditos hipotecarios, subsidios habitacionales, mejores empleos, becas de postgrados y solicitar visas de reunificación familiar es requisito obligatorio que el extranjero cuente con su certificado de permanencia definitiva otorgado.

Posterior a referirse a la acción de protección, señala que, se vulnera el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, referido a la igualdad ante la ley, y numeral 3 del mismo artículo, sobre el derecho a un debido proceso, el que hace consistir en que la demora del Servicio Nacional de Migraciones en resolver la solicitud, infringe el derecho a la resolución en un plazo razonable.

Señala que el procedimiento es un procedimiento administrativo regulado en la Ley de Migración y Extranjería, por la Ley N°19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos y por los principios de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Por su parte, los artículos 4º de la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, 3º y 5º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, definen la aplicabilidad en este caso de los principios de celeridad administrativa, eficiencia, eficacia y coordinación.

Cita, los principios de celeridad, inexcusabilidad, conclusivo, contrariedad y economía procedimental, establecidos en la Ley 19.880, y los artículos 41 y 27 del mismo cuerpo legal, referidos a que las “resoluciones contendrán la decisión, que será fundada” y que “salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”, respectivamente.

A su vez, acusa una infracción al Principio de Transparencia y Publicidad, establecido en el artículo 16 de la mencionada ley 19.880 el cual establece: Artículo 16. “Principio de Transparencia y Publicidad. El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él.”

Señala que no es procedente el silencio administrativo ni caso fortuito o fuerza mayor, e indica argumentos sobre la legitimidad pasiva del Servicio Nacional de Migraciones.

En cuanto a la demora, estima que no es posible sostener que el Servicio Nacional de Migraciones esté afectado por la pandemia, por lo menos, desde el 30 de septiembre de 2021, cuando cesó el Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por la enfermedad Covid-19. Finalmente, cita jurisprudencia que estima pertinente.

SEGUNDO: Que, don Nicolás Cornejo Montenegro, abogado, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, evacuando el informe requerido, solicita el rechazo en todas sus partes del recurso deducido, señalando que con fecha 31 de marzo de 2023, la recurrente solicitó ante esta autoridad, el beneficio de la residencia definitiva, mediante la solicitud N° ID 63167472, encontrándose actualmente en trámite, en etapa de Resolución.

En lo que respecta a los antecedentes de derecho, señala que el artículo 78 de la Ley N° 21.325, Ley de Migración Extranjería, señala: “Residencia definitiva es el permiso para radicarse indefinidamente en Chile, que autoriza a desarrollar cualquier actividad lícita, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias”

Agrega que, el artículo 37 de la Ley N° 21.325 señala: “Al Servicio le corresponderá otorgar, prorrogar y revocar los permisos de residencia y permanencia definidos en este Título, con excepción de aquellos correspondientes a residentes oficiales, que serán de competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

Así entonces, respecto de la situación migratoria actual, manifiesta que, la solicitud de residencia definitiva de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1, N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45, del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, del Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

Indica que, la recurrente mantiene una situación migratoria regular en el territorio nacional, siendo libre para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que poseía anteriormente haya perdido su vigencia, pudiendo acreditar su condición migratoria regular en el país, si es que posee una cédula de identidad vigente, agregando finalmente, que el artículo 43 inciso final de la Ley 21.325, protege el legítimo ejercicio de los extranjeros al establecer de pleno derecho, la prórroga de la vigencia de la cédula de identidad de extranjero, siempre y cuando su titular pueda acreditar que mantiene una solicitud de permiso de residencia en trámite.

Sostiene que, en el caso de autos, la recurrente mantiene condición migratoria regular en el país y cuenta con un documento de identificación vigente y válido para ser presentado ante cualquier organismo público y privado, por lo que es posible descartar cualquier vulneración de sus garantías fundamentales por el mero hecho de que su solicitud de residencia no se encuentre resuelta.

Indica que, si bien la nueva Ley de Migraciones es clara en determinar la vigencia de las cédulas de identidad de los extranjeros que acrediten mantener una solicitud de residencia en trámite, no es posible ignorar que, en los hechos, otras entidades, públicas y privadas, han desconocido la recta aplicación de la Ley N° 21.325, impidiendo a los solicitantes el acceso a variados servicios, tanto estatales como privados, por contar con una cédula de identidad aparentemente vencida, cuestión que ha dificultado su vida cotidiana y que ha sido la principal causa de la interposición de las acciones constitucionales, el Servicio recurrido ha remitido los respectivos Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

Continúa señalando los oficios remitidos, entre los cuales menciona el Oficio N° 67.130, de fecha 7 de noviembre de 2022, enviado a la Comisión para el Mercado Financiero; Oficio Ordinario N° 80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Excma. Corte Suprema; Oficio Ordinario N° 80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Superintendencia de Salud.

Así, el Servicio Nacional de Migraciones ha realizado las gestiones, que se encuentran dentro de la esfera de su competencia establecida por la ley, para velar por el cumplimiento, por parte de las instituciones financieras, de las normas que protegen a los extranjeros que han postulado a la residencia definitiva o a la prórroga de la residencia temporal, cuestión de suma importancia para la realización material y económica de los extranjeros migrantes que residen en Chile, cumpliendo así con el mandato encomendado por el legislador a esta autoridad a través de la nueva Ley de Migración y Extranjería.

Posteriormente, y respecto a la Ley de Presupuesto para el Sector Público 2023, Ley N° 21.516, señala que existe un plan nacional para descongestionar la masividad de solicitudes de residencias existentes ante este Servicio, y que dichas solicitudes puedan ser resueltas dentro de los plazos legales.

Finalmente, respecto al tiempo de tramitación, indica que, según lo señalado en el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva.

Indica que, dicho plazo es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo, siendo un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, citando también jurisprudencia al efecto.

Señala que, la tramitación de la solicitud de la recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

Finalmente, sostiene que, la acción de protección deducida no cumple con los requisitos constitucionales para su interposición, pues no se verifica ninguno de los requisitos establecidos por la Constitución para su interposición, no existiendo conducta ilegal o arbitraria desplegada por el Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación del acto administrativo no es fatal para la Administración, y en segundo lugar, porque ha quedado claramente establecido la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

Agrega que, cualquier acción jurisdiccional que tenga por causa el desconocimiento del artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería por un tercero deberá ser dirigida en contra de aquella persona u organismo que haya desplegado efectivamente la conducta reprochable, y no en contra del Servicio Nacional de Migraciones, tal como ha sido establecido por la Excma. Corte Suprema, por lo que solicita el rechazo del presente recurso de protección.

TERCERO: Que, en lo referente a la solicitud de inadmisibilidad del recurso, formulada por la recurrida, deberá ser desestimada en esta etapa procesal, debiendo estarse a lo resuelto a Folio 3, de fecha 28 de marzo de 2024, desde que en la referida resolución se declaró admisible la presente acción cautelar, toda vez que cumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las garantías constitucionales de la Excma. Corte Suprema, correspondiendo, entonces, pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido al conocimiento de esta Corte.

CUARTO: Que, en cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva, planteada por el Servicio recurrido, cabe señalar que lo reprochado por la recurrente, es la omisión del Servicio Nacional de Migraciones en el pronunciamiento de un acto terminal que resuelva su solicitud de permanencia definitiva realizada con fecha 31 de marzo de 2023, siendo precisamente, el mencionado Servicio el competente para dictar el acto administrativo que se pretende, por lo que bajo dichas circunstancias, resulta verificable la legitimidad pasiva de la recurrida, motivo que, en consecuencia, llevará a que dicha alegación sea desestimada, y así se declarará en lo resolutivo de esta sentencia.

QUINTO: Que, por otra parte, el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

SEXTO: Que, en ese ámbito, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SÉPTIMO: Que, en tal orientación, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo, se afecte una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

OCTAVO: Que, en esa línea y conforme los antecedentes existentes en la presente causa, debe consignarse, que en la acción constitucional materia del presente arbitrio, el conflicto de marras radica en el hecho que doña nombre reservado, con fecha 31 de marzo de del año 2023, remitió en tiempo y forma su solicitud de residencia definitiva ante el Servicio Nacional de Migraciones, sin que a la fecha de interposición del recurso, esto es, el día 22 de marzo de 2024, se haya resuelto sobre ésta, lo que configura, a su juicio, una omisión ilegal y arbitraria en la emisión de resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo, todo lo cual le ha provocado diversos perjuicios.

NOVENO: Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que no existe transgresión al artículo 27 de la Ley N°19.880, tal como lo señala la recurrente, por el solo hecho de haber transcurrido más de seis meses sin que el Servicio recurrido emita pronunciamiento alguno, desde que tal como ha sido sostenido por la jurisprudencia en relación a este plazo, el mismo no es fatal y que tal norma debe interpretarse en el sentido de que la Administración se encuentra obligada a pronunciarse o concluir un procedimiento en un plazo razonable.

Que, así entonces, el Servicio Nacional de Migraciones, debe pronunciarse respecto de la solicitud de residencia definitiva de la recurrente, dentro de un plazo razonable, a fin de evitar mantener en la incertidumbre a los peticionarios.

DÉCIMO: Que, por su parte, se encuentra acreditado que la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento legalmente reglado, que consta de diversa etapas, y que en dicha tramitación en ningún caso se han vulnerado los derechos fundamentales alegados por la actora, ni aún en grado de amenaza, debiendo, en consecuencia, desestimarse la acción, sin perjuicio de que el servicio recurrido deberá emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de residencia definitiva de la recurrente dentro de un plazo razonable, de conformidad a lo establecido en el artículo 37 de la Ley N° 21.325, y en el artículo 3 de su Reglamento, contenido en el Decreto Supremo N°296 de 2022.

DECIMOPRIMERO: Que, en virtud de las consideraciones consignadas en los motivos precedentes, no habiéndose acreditado que la demora en la dictación del acto administrativo terminal suscite efectivamente una privación, perturbación o amenaza a la garantía constitucional invocada, ni aún en grado de amenaza, el presente recurso deberá ser desestimado de la manera que se dirá.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, SE RESUELVE:

I.-Que SE RECHAZA la petición de inadmisibilidad del presente recurso, deducida por la recurrida.

II. Que SE RECHAZA la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la recurrida.

III. Que SE RECHAZA, sin costas, la acción de protección deducida por doña nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, sin perjuicio que la entidad recurrida deberá emitir pronunciamiento, dentro de un plazo razonable, acerca de la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente, de conformidad al artículo 37, de la Ley N° 21.325 y al artículo 46, del Reglamento contenido en el Decreto Supremo N°296 de 2022.

Anótese, notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Fiscal Judicial Subrogante, Juan Patricio Silva Pedreros, quien no firma por haber finalizado su designación.

Se deja constancia que no firma la Ministro Titular doña Natalia Marcela Rencoret Oliva, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse haciendo uso de permiso administrativo.

Rol Corte Nº 47-2024 (Protección).