nombre reservado CONTRA nombre reservado

Coyhaique, trece de Julio de dos mil quince.

VISTOS:

De fojas 66 a 78, comparece don Rodrigo Miranda Neyra, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en favor de Constructora San Felipe S.A., domiciliada en domicilio reservado, quien en lo principal deduce recurso de protección en contra de don nombre reservado, en su condición de Inspector Fiscal de la Dirección de Vialidad de la Región de Aysén, del Ministerio de Obras Públicas, domiciliado en domicilio reservado, por habérsele vulnerado las garantías previstas en el artículo 19 N° 21 y 24 de la Constitución Política de la República, relativa al derecho de ejercer cualquier actividad económica y al derecho de propiedad, respectivamente, pidiendo que se deje sin efecto la multa que se le ha impuesto; en subsidio, se curse la multa sólo por los días que no mantuvo o no tuvo presencia el jefe de terreno entre los días 8 a 23 de Septiembre de 2014, limitándose la multa a esos días; y se adopten las providencias necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, con costas.

De fojas 107 a 117, don nombre reservado, Inspector Fiscal de la Dirección Nacional de Vialidad, comparece informando el recurso.

A fojas 124 se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, fojas 66 a 78, comparece don Rodrigo Miranda Neyra, abogado, en favor de Constructora San Felipe S.A., quien en lo principal deduce recurso de protección en contra de don nombre reservado, en su condición de Inspector Fiscal de la obra “Mejoramiento Ruta 7 Sector Las Pulgas-Bifurcación Cisnes (Fiordo Queulat) Tramo I kilómetro 415,899 a kilómetro 420,192 Tramo II kilómetro 425,416 al kilómetro 427,775, comuna de Cisnes, nombre reservado, región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo”, de la Dirección de Vialidad de la Región de Aysén, del Ministerio de Obras Públicas, domiciliado en domicilio reservado, por habérsele vulnerado las garantías previstas en el artículo 19 N° 21 y 24 de la Constitución Política de la República, relativa al derecho de ejercer cualquier actividad económica y al derecho de propiedad, respectivamente, pidiendo que se deje sin efecto la multa que se le ha impuesto; en subsidio, se curse la multa sólo por los días que no mantuvo o no tuvo presencia el jefe de terreno entre los días 8 a 23 de Septiembre de 2014, limitándose la multa a esos días; y se adopten las providencias necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, con costas.

Funda su petición, en síntesis, en que impugna la Resolución de 21 de Abril de 2015, anotada en el Libro de Obras, que aplica una multa de 5 UTM por día que no se cumplió con la presencia del Jefe de Terreno, desde el 1 de Junio de 2014 al 22 de Septiembre de 2014, inclusive, es decir 114 días, multa que debe hacerse efectiva en el Estado de Pago más próximo.

Agrega, que ante la información de un rumor, se inició de oficio una investigación interna y se descubrió que el título profesional del ex trabajador nombre reservado, era falso. Se requirió información a Inacap, el que informó que efectivamente el título era falso. El día 8 de Septiembre de 2014 se ordenó el despido de nombre reservado por falta de probidad, remitiéndosele carta de despido, y el 9 de Septiembre éste presentó carta-renuncia firmada ante el Oficial del Registro Civil. El 10 de Septiembre la empresa envía carta al Inspector Fiscal, poniendo en conocimiento los hechos y se pidió un plazo de 15 días para llenar el cargo de Jefe de Terreno, y se pidió que no se aplicaran las multas durante ese plazo.

El 17 de Septiembre de 2014 se propuso, mediante anotación en el Libro de Obra, como Jefe de Terreno al profesional nombre reservado, adjuntándose su contrato de trabajo. El Inspector Fiscal, por anotación en el Libro de Obra de 23 de Septiembre, acepta el plazo de 15 días para reemplazar el cargo, y el 26 de Septiembre aceptó el reemplazo del Jefe de Terreno. El 29 de Septiembre la Constructora dedujo querella criminal contra nombre reservado por falsificación de certificado, según artículo 205 N° 2 del Código Penal), ante el 2° Juzgado de Garantía de Santiago, cuya copia y su resolución se envió al Jefe de Departamento de la Dirección General de Obras Públicas-MOP, el 1 de Octubre de 2014, quien respondió por carta el 10 de Octubre, dando cuenta de su recepción. Se fijó fecha de audiencia de formalización para el 27 de Mayo de 2015, por ejercicio ilegal de la profesión y falsificación de certificado. En su currículum se indicaba que trabajó en Codelco Chile por 15 años, como capataz de turno de la Mina El Teniente y que trabajó por más de 2 años para otro contratista del MOP, Zañartu Consultores Ltda., que trabajó en la obra Queulat, donde sucedieron los hechos.

En cuanto a los fundamentos del recurso, señala que no hay norma que permita al recurrido imponer la multa cursada. En el punto 6.1 del Anexo Complementario de las Bases Administrativas del Contrato, se exige “un ingeniero civil, constructor civil o ingeniero Constructor, cuya función será jefe de terreno”. Luego, cita el artículo 121 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas (RCOP) (D.S. 75/2004 MOP) que se refiere a los profesionales que debe “mantener” en terreno el contratista. Agrega que en las Bases Administrativas, en el punto 7.12.2, se establece la multa de 5 UTM por cada día que no se cumpla con la “presencia” de algún integrante del personal mínimo. Por lo tanto, la empresa “mantuvo” en terreno y contó con la “presencia” de jefe de terreno. Cosa distinta es que la persona engañó a la Constructora, al MOP y otras entidades, por lo que no se dan los tipos sancionables y la multa es improcedente.

En subsidio, alega que no procede sancionar, porque se trata de un caso fortuito, aplicable por el artículo 4 del Código Civil, en relación al 44 del mismo Código, ello en subsidio del RCOP. No se aplica el artículo 150 del RCOP, ya que éste no se refiere al concepto de caso fortuito y no se puede aplicar por analogía. Los artículos 139 inciso final y 161 inciso 3° del RCOP se refieren a esta materia.

En subsidio de lo anterior, expone que no se dan los supuestos para aplicar la sanción, ya que ha existido error común, en que el derecho permite considerar como válido el acto jurídico afectado por el error. Cita los artículos 1013, 1576 y 2058 del Código Civil.

En subsidio de todo, plantea que, pese a haberse concedido un plazo de 15 días para llenar el cupo de jefe de terreno, sólo cabría cursar una multa por los días que efectivamente no “mantuvo” o no tuvo “presencia” el jefe de terreno entre los días 8 y 23 de Septiembre de 2014, limitándose la multa de 5 UTM sólo a esos días.

Finalmente, expresa que las garantías constitucionales que estima conculcadas son las contempladas en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, al impedírsele desarrollar su actividad económica; como el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, al privársele del dominio sobre el dinero por las obras ejecutadas.

Solicita, en consecuencia, se deje sin efecto la multa que se le ha impuesto; en subsidio, se curse la multa sólo por los días que no mantuvo o no tuvo presencia el jefe de terreno entre los días 8 a 23 de Septiembre de 2014, limitándose la multa a esos días; y se adopten las providencias necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, con costas.

SEGUNDO: Que, de fojas 107 a 117, don nombre reservado, Inspector Fiscal de la Dirección Nacional de Vialidad de la obra “Mejoramiento Ruta 7 Sector Las Pulgas-Bifurcación Cisnes (Fiordo Queulat) Tramo I kilómetro 415,899 a kilómetro 420,192 Tramo II kilómetro 425,416 al kilómetro 427,775, comuna de Cisnes, nombre reservado, región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo”, comparece informando el recurso y sostiene, en síntesis, que en el Anexo Complementario de las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas (Resolución Ex. N° 5.757 de 23 de Octubre de 2013) para la licitación de la obra, en su punto 23.6.1, dice que se requiere contar como parte de la dotación mínima de personal profesional para el cargo de Jefe de Terreno a un ingeniero civil, constructor civil o ingeniero constructor, con 4 años de experiencia obligatoria en infraestructura tipo vial.

El 10 de Septiembre de 2014 la recurrente envió carta al Inspector Fiscal informando que detectó que el Jefe de Terreno tenía título falso de ingeniero Constructor y que había renunciado. Ante ello la Constructora pidió un plazo de 15 días desde el 10 de Septiembre para reemplazar el cargo y que no se le cursaran las multas en ese plazo.

Así, el contratista habría incumplido los requerimientos, según las Bases Administrativas del Contrato y el RCOP, por lo tanto, a juicio de la Dirección Nacional de Vialidad, correspondía cursar las multas, según el punto 12.2 de las Bases Administrativas, ya que el Jefe de Terreno no cumplía con las exigencias del contrato y la prórroga otorgada no significa que, por ese sólo hecho, no se cursen las multas, ya que éstas son estipulaciones contractuales. Las multas son penalidades por incumplimientos, según las normas que rigen la contratación específica y su objeto es asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Si la empresa presenta un profesional con título falso, no constituye un caso fortuito o fuerza mayor, ya que corresponde al contratista verificar el status y experiencias del profesional.

Se concluye que el profesional requerido no estuvo ningún día en la obra, por lo que corresponde aplicar la multa por todo el tiempo.

Luego, señala que en el artículo 154 inciso 6° del RCOP, se establece el procedimiento para reclamar de la aplicación de una multa cursada por el Inspector Fiscal, en que si el contratista no acepta el estado de pago, o lo hace con reserva, deberá formular sus observaciones por escrito al Director Nacional o al Secretario Regional, dentro de 7 días. Vencido este plazo, el estado de pago podrá continuar cursándose. Así, el contratista debe someterse a la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

Finalmente, sostiene que el recurso de protección no es la vía idónea para debatir la aplicación de la multa, ya que es no aceptando el estado de pago o aceptarlo con reservas, formulando sus observaciones a la autoridad competente.

Concluye, expresando que no se han vulnerado las garantías constitucionales, ya que la aplicación de la multa es una facultad contractual y legal, y los estados de pago no han ingresado al patrimonio del contratista, son meras expectativas. La facultad administrativa de la Dirección descansa en el principio de legalidad, de los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita el rechazo del recurso de protección interpuesto, con costas.

TERCERO: Que el recurso de protección fue concebido para restablecer el imperio del derecho y resguardar el orden jurídico vigente cuando éste se ve alterado a causa de actuaciones arbitrarias o ilegales que perturban o amenazan el legítimo ejercicio de algunas de las Garantías Constitucionales contempladas en el artículo 19 de la Carta Fundamental.

CUARTO: Que la arbitrariedad necesariamente, desde el punto de vista conceptual, debe vincularse y relacionarse con la noción de actuares u omisiones que pugnan con la lógica y la recta razón, contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por el principio de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad.

Por su parte la existencia de ilegalidad conjuga tanto la idea de lo contrario a derecho, o, más técnicamente, el no respetarse o infringirse una norma jurídica.

QUINTO: Que, de los antecedentes allegados, se tiene que la empresa recurrente durante el año 2014 se encontraba ejecutando un contrato de obra pública, cuyo Inspector Fiscal le cursó una multa a aquélla por no contar con un jefe de terreno en la obra, de acuerdo con las exigencias del Anexo Complementario de las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas.

En efecto, en el documento señalado, que corresponde a la Resolución Ex. N° 5757, de 23 de Octubre de 2013, de la Dirección de Vialidad, en su punto 23.6.1, al referirse al personal mínimo que se debe disponer en la obra, se exige un “jefe de terreno”, quien debe ser ingeniero civil, constructor civil o ingeniero constructor. Asimismo, en caso que se incumpla con esta disposición, las Bases Administrativas de la Obra, en su punto 7.12.2, en el párrafo “Otras multas”, prescribe una multa de 5 UTM por cada día que no se cumpla con la presencia de alguno de los integrantes del personal mínimo establecido.

SEXTO: Que, sin perjuicio, que no resulta procedente, en esta sede, el análisis del cumplimiento de los derechos y las obligaciones contractuales que emanan del contrato de obra pública que ejecuta la recurrente, es menester, para los efectos de resolver la presente acción cautelar, dejar asentadas las siguientes circunstancias:

a) Que la empresa recurrente contrató a don nombre reservado, como profesional competente, para que se desempeñe como Jefe de Terreno en la obra arriba individualizada, acreditando éste sus competencias mediante su currículum vitae y certificado de título que acreditaba su formación académica, la que compatibilizaba con las funciones a desempeñar, según el Anexo Complementario de las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas.

b) Que fue la propia actora, Constructora San Felipe S.A., la que constató que la persona contratada como Jefe de Terreno contaba con un título profesional falso, de acuerdo a lo que le informó la institución de educación que habría emitido el correspondiente certificado, INACAP, producto de una investigación interna y que posteriormente continuó con la interposición de una querella criminal, dándose inicio a un proceso penal que incluiría la formalización de dicha persona por los delitos de ejercicio ilegal de la profesión y falsificación de documento.

c) Que, con motivo de lo ocurrido, y habiendo presentado su renuncia el señor nombre reservado, la recurrente solicitó un plazo de 15 días para contratar otra persona que desempeñe el cargo, término que le fue concedido, cumpliéndose tal objetivo al contratar a don nombre reservado, como Jefe de Terreno de la respectiva obra.

d) Que, sin perjuicio de lo anterior, el Inspector Fiscal de la obra impuso una sanción por el incumplimiento en que incurrió la empresa, al no mantener, a su juicio, el profesional competente como Jefe de Terreno, como si nunca lo hubiere tenido, aplicándole una multa de 5 UTM por cada día de incumplimiento, comprendiendo el periodo desde el 1 de Junio al 22 de Septiembre de 2014, ambos días inclusive, equivalentes a 114 días, la que deberá hacerse efectiva en el estado de pago más cercano.

SEPTIMO: Que, en consecuencia, de las acciones desarrolladas por la empresa, se infiere que ésta adoptó oportunamente todas las decisiones aconsejables para superar el problema provocado por el trabajador que, según lo descubierto, no contaba con las competencias para desempeñarse en el cargo que ostentaba, Jefe de Terreno de la Obra, máxime, si la propia autoridad fiscalizadora le concedió un plazo para hacerlo; resultando así, que la actuación de la empresa recurrente, a juicio de estos sentenciadores, aparece amparada por el principio de la buena fe, el que en doctrina ha sido entendido, como una regla o estándar abstracto de comportamiento entre los contratantes, por la cual se les impone el deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, perseverándose en su virtud, las situaciones jurídicas aparentes y dando mérito de protección, para un error excusable, que es lo que ha ocurrido, en este caso.

OCTAVO: Que, en las circunstancias señaladas, la decisión de la autoridad administrativa de sancionar a la empresa una vez transcurrido más de seis meses de ocurridos los hechos que habrían motivado la sanción, no resulta atendible, oportuna ni pertinente, al carecer de proximidad en el tiempo y luego que la misma había otorgado un plazo para su reemplazo; lo que en todo caso, no significa que se haya actuado al margen de la legalidad, sino que dicha decisión, en esos términos y oportunidad , a juicio de estos sentenciadores, resulta arbitraria en relación al comportamiento desarrollado por la recurrente, con el fin de superar el imprevisto a que se vio enfrentada, lo que a su vez significa no reconocer el actuar de buena fe de ésta, aceptado por la recurrida, al otorgarle un plazo para regularizar la situación acusada; considerando además, que de todo ello, no hay constancia de que se haya causado un perjuicio a la ejecución de la obra, en los términos en que fue contratada.

Entonces, si bien se tiene que la imposición de la sanción a la recurrente, se llevó a efecto en virtud de facultades legales y/o contractuales, que le permitían a la recurrida autoridad fiscalizadora cursar la multa que conllevaba dicha sanción, sin embargo, la misma normativa, sea legal y/o contractual, no contempla o prevé la situación experimentada por la empresa constructora, en relación a la falsedad del título profesional que supuestamente ostentaba el trabajador contratado, circunstancia que la actora intentó corregir, optando por un procedimiento, que tampoco consideraban las estipulaciones contractuales acordadas con su mandante; incluso llegando más allá, querellándose penalmente, en contra del trabajador que la puso en ese dilema.

NOVENO: Que, así las cosas, a juicio de estos sentenciadores, ha quedado asentado que, si bien el actuar de la recurrida, en cuanto a la aplicación de la sanción impuesta, ha sido apegado a la normativa que rige su relación contractual con la recurrente, respecto al incumplimiento de alguna estipulación del contrato, no es menos cierto, que las motivaciones y consideraciones para la aplicación de dicha sanción resultan ser arbitrarias, puesto que, de acuerdo al devenir de los acontecimientos, acciones desplegadas por la empresa y fines buscados con tales acciones, queda demostrado que la multa aplicada, se convierte en injusta, contraria a la razón y fruto del arbitrio, al no tener una sanción específicamente establecida, ni en el contrato de obra pública respectivo, ni en la legislación aplicable a éste.

DÉCIMO: Que en efecto, con dicho actuar la recurrida, ha vulnerado las garantías fundamentales señaladas por la recurrente, como la prevista en el artículo 19 n° 21 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen; ello porque ve amenazado el legítimo ejercicio de este derecho, impidiéndosele desarrollar con normalidad su actividad económica ligada a la construcción, al imponérsele una carga no prevista o contemplada en la regulación de su actividad, como lo es una multa impuesta por la autoridad, arbitrariamente.

Asimismo, afecta su legítimo derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, contenida en el artículo 19 n° 24 de la Constitución Política de la República, ya que producto de la imposición arbitraria de dicha sanción, se le impone soportar injustamente una merma o descuento en los montos que debe recibir como contraprestación a la ejecución de los trabajos para los cuales fue contratada, afectando su patrimonio, constituyéndose ello, en una amenaza al ejercicio de dicha garantía constitucional.

UNDÉCIMO: Que, en definitiva, resulta procedente acoger la presente acción cautelar, puesto que se impugna un acto ejecutado, que, si bien ajustado a la legalidad, al menos, en lo formal, ha sido producto del arbitrio de la autoridad administrativa afectando o vulnerando las garantías constitucionales denunciadas, por lo que corresponde corregir dicho actuar, a través del presente recurso de protección, de la forma como se dirá.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y teniendo, además, presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado, de 24 de junio de 1992, de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales y sus modificaciones, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido en lo principal del escrito de fojas 66 a 78, por don Rodrigo Miranda Neyra, en favor de Constructora San Felipe S.A., en contra de don nombre reservado y, en consecuencia, se deja sin efecto la multa cursada a la recurrente por el recurrido, en su calidad de Inspector Fiscal de la Dirección de