Protección contra Subdirectora Nacional del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes

Coyhaique, diecinueve de Agosto de dos mil catorce.

VISTOS:

De fojas 13 a 25 comparece don nombre reservado, RUT RUT reservado, empleado, domiciliado en domicilio reservado, quien, en ejercicio del derecho que le confiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República, recurre de protección en contra de la Subdirectora Nacional del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, doña nombre reservado, o quien lo subrogue o represente legalmente, o haga las veces de tal, con domicilio en domicilio reservado, por las acciones u omisiones ilegales y arbitrarias que vulneran de manera continua sus derechos y libertades fundamentales, establecidas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, al dictar la Resolución Afecta 255 de 04 de Junio de 2014, por la que dispuso el término anticipado y sin justificación de su contrata, solicitando, en definitiva que, restableciéndose el imperio del derecho y las demás providencias que el Tribunal de Alzada estime adecuadas, se ordene dejar sin efecto la mentada resolución y se declare la inmediata reincorporación a su cargo en el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, Región de Aysén, hasta el 31 de Diciembre de 2014, y ordene se le haga pago íntegro de sus remuneraciones devengadas en el tiempo que medie entre su desvinculación y su efectiva reincorporación al servicio, y en subsidio, en caso de que se estimare que, por la fecha que se resuelva, se hubiere ya tomado razón por el ente contralor y no procediere su reincorporación, se paguen las remuneraciones hasta el 31 de Diciembre de 2014, con costas del recurso; acompañando la documentación que corre de fojas 1 a 12.

A fojas 27 se declaró admisible el recurso de protección y se ordenó pedir informe a la recurrida.

De fojas 37 a 45, rola informe de la recurrida a través de la abogado Verónica Calzado Hermosilla, quien solicita se rechace el recurso, se niegue lugar a la acción incoada por el recurrente, rechazándola en definitiva en todas sus partes, en virtud de los argumentos expuestos en su informe, con costas; acompañando la documentación que se ordenó agregar de fojas 46 a 75.

A fojas 77, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente de protección, don nombre reservado, funda su acción cautelar indicando que ingreso al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes el 25 de Julio de 2012 por concurso público, como profesional grado 10 EUR, según Resolución 215 de 06 de Julio de 2012 del entonces Sub Director Nacional de dicho servicio, y que en calidad de tal, actuó como coordinador de administración de la Dirección Regional de Aysén, citando como última renovación la efectuada mediante Resolución 5246 de 28 de Noviembre de 2013 desde el 01 de Enero al 31 de Diciembre de 2014, ambas fechas inclusive.

Sostiene que, por Resolución Afecta n° 255, de 04 de Junio de 2014, de la Sub Directora Nacional del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, se estimó que por razones superiores del servicio se ha dispuesto el término a su contrata, no existiendo proceso disciplinario en su contra, por lo que se inició la toma de razón.

En tal sentido manifiesta que si bien la autoridad tendría facultades para poner término a la contrata, debe ser mediante acto fundado, ya que, de no estimarse así necesario, el empleo a contrata quedaría sujeto al arbitrio de la autoridad del momento.

Arguye que la resolución en comento sería un acto arbitrario por cuanto carecería de lógica y de justificación; y además sería ilegal ya que no se fundaría en norma legal, razones por las que sostiene que se habría infringido con ello la garantía constitucional del artículo 19 n° 3, esto es, de igualdad ante la ley, en razón de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 19.880 por el cual los actos administrativos deben estar revestidos de fundamento, y ser motivados, lo que vincula a la norma del artículo 8 inciso 2 de la Carta Fundamental, y a los artículos 11 inciso 2, y 13, ambos de la Ley 19880, estimando que con la Resolución Afecta 255 se habría efectuado un trato diferente respecto de otros contratas.

Al efecto, cita al efecto el Oficio Circular 31 del Ministerio de Hacienda referente a “orientaciones generales a los Jefes de servicio sobre proceso de renovación de personal a contrata” en el que se señala que las no renovaciones del citado personal, deben limitarse a casos debidamente fundados, que impidan arbitrariedades en el ejercicio de facultades.

Asimismo, sostiene que además de lo dicho, se habría conculcado la garantía constitucional del numeral 24 de la citada norma, por cuanto se le habría impedido ejercer sus funciones y percibir sus remuneraciones hasta Diciembre del año en curso, así como también de sus permisos administrativos, motivos por los cuales solicita a esta Corte de Alzada que, acogiendo el presente recurso, deje sin efecto la Resolución 255 referida, y se disponga su inmediata reincorporación hasta el 31 de Diciembre de 2014, además del pago de las remuneraciones devengadas entre su desvinculación y la efectiva reincorporación, peticionando en subsidio que, en caso de que se estime que por la fecha que se resuelva, se hubiere ya tomado razón por el ente contralor y no procediere la reincorporación, se paguen las remuneraciones hasta el 31 de Diciembre de 2014, con costas.

SEGUNDO: Que, la recurrida, al evacuar el informe que le requirió esta Corte, reiterando los antecedentes de la contratación y renovación del recurrente como funcionario profesional contrata grado 10 EUR, señala que el día 08 de Mayo de 2014 se le comunicó al recurrente, mediante carta de la Directora Regional de Aysén del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, que se pondría término a su contratación a contar de la notificación del total trámite del acto administrativo que así lo disponga, solicitándole por la misma que haga uso de su feriado y permisos administrativos a partir del dia siguiente, debiendo efectuar la solicitud respectiva ante el departamento de recursos humanos del servicio.

En tal orden de ideas, señala que por Resolución 395 de 09 de Junio de 2014, se le reconoce al recurrente y hace uso de su feriado legal, en tanto que la Resolución 255 se habría tomado de razón por Contraloría Regional el 13 de Junio del mismo año.

En cuanto al fondo del asunto discutido, sostiene que el término de la contrata respondería al ejercicio de facultades legales, citando al efecto un fallo de la Excma. Corte Suprema del año 2010, y jurisprudencia administrativa que dice relación con el carácter transitorio del empleo a contrata, y sin que para ello sea necesaria especial fundamentación de la autoridad, y con ello, argumenta que no ha existido infracción de garantías constitucionales ya que, respecto de la contenida en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, de igualdad ante la ley, el acto que se reclama, como se dijo, respondería al ejercicio legítimo de facultades legales; en tanto que respecto del derecho de propiedad, sostiene que no es dable confundir la titularidad con la propiedad del derecho en sí, motivos por los cuales solicita, previas citas legales y jurisprudenciales, se rechace el recurso de protección de autos, con costas.

Durante la vista de la causa, concurrió a estrados la abogado doña Verónica Calzado Hermosilla, en representación de la recurrida, quien pidió a esta Corte que se rechace en todas sus partes el recurso de protección, con costas, reiterando los argumentos ya vertidos en el escrito que contiene su informe, citando fallos de la Excma. Corte Suprema de Justicia del año en curso.

TERCERO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal - esto es contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes, protegidas, lo cual será fundamental para su decisión, por el tribunal ante el cual se interpone.

QUINTO: Que, de los antecedentes reunidos en autos, aparece que el acto que se acusa como ilegal o arbitrario es la Resolución Afecta n° 255 de 04 de Junio de 2014, suscrita por la Sub Directora Nacional del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, doña Lilia Concha Carreño, por la que se resolvió por “no ser necesarios sus servicios”, poner término a la designación a contrata, del recurrente don nombre reservado, Rut n° RUT reservado, profesional grado 10 de la Escala Única de Sueldos, con desempeño en la Dirección Regional de Aysén del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes.

Así entonces, lo que corresponde a este Tribunal de Alzada es determinar si tal acto, ha sido ilegal o arbitrario, o por el contrario lo ha sido dentro de las facultades y atribuciones legales de la autoridad recurrida.

SEXTO: Que, de los antecedentes aparejados a la causa, especialmente mérito de la Resolución Exenta n°5246 de 28 de Noviembre de 2013, suscrita por el Sub Director Nacional del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, don Carlos Lobos Mosqueira, que se adjunta de fojas 5 a 6, aparece que, por reunir los requisitos y por medida de buen servicio, se prorrogó el contrato al personal de esa repartición gubernamental con desempeño en la Región de Aysén, resolviéndose que tal prorroga es a contar del 1° de Enero y hasta el 31 de Diciembre del año 2014, o mientras sus servicios sean necesarios, a los funcionarios del Servicio que se desempeñan en la Dirección Regional de Aysén, adjuntándose la nómina de funcionarios favorecidos con tal resolución, entre los cuales aparece el nombre del recurrente, nombre reservado.

SEPTIMO: Que, como lo reconoce la recurrida, en la Resolución Exenta n° 5246, por cual se prorroga la contrata del recurrente, la expresión usada en ella, “ o, hasta que sus servicios sean necesarios”, fue lo que permitió precisamente la dictación de la Resolución Afecta n° 255, donde se pone término a la contrata del recurrente, indicándose expresamente en ésta, que ello se decide por “ no ser necesarios sus servicios”.

OCTAVO: Que, sobre la materia de empleos a contrata, en el Estatuto Administrativo, Ley 18.834, hay diversas normas atingentes, así el artículo 3° en su letra c) esboza una definición señalando que “ Empleo a contrata es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución, en tanto el artículo 10° del mismo Estatuto previene que “Los empleos a contrata, durarán , como máximo, sólo hasta el 31 de Diciembre de cada año, y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”.

NOVENO:: Que, para decidir sobre esta acción cautelar protectora de derechos constitucionales, no se puede perder de vista la norma del artículo 89 del citado Estatuto Administrativo que dispone que “ todo funcionarios tiene derecho a gozar de estabilidad en el empleo, sin expresar en su redacción que se excluye de esta prerrogativa a los empleos en condición de “ a contrata”, en tanto en los artículos 121 y 125 señala expresamente los motivos por los cuales puede destituirse un empleado.

Por otra parte, y en torno al actuar de la Administración Publica, es necesario tener presente que conforme lo dispone el inciso 2° del artículo 11 de la Ley 19.880 sobre Bases de Procedimiento Administrativos de los Órganos del Estado, los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.

En el caso sub lite, la resolución cuestionada no indica las razones fácticas por las que se determina que los servicios para los cuales se prorrogó la contrata del recurrente, al séptimo mes de aquélla prórroga ya no son necesarios, y para justificar su resolución sólo se sustenta en que la expresión “ o hasta que sus servicios sean necesarios”, ha sido establecida para posibilitar en tales designaciones, una duración inferior al periodo de un año; citando jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema y diversos dictámenes de la Contraloría General, acorde con su posición.

DÉCIMO: Que, en los términos antes señalados, estos sentenciadores concluyen que la resolución recurrida por la cual se pone término al contrato del recurrente nombre reservado, transcurridos siete meses después de haberse renovado sus servicios y respecto de un funcionario que sirvió el cargo por 2 años, a contar del mes de Junio de 2012, en el que siempre fue bien calificado, carece de racionalidad, razonabilidad y fundamentación, dado que si bien es efectivo que la calidad de empleado de la administración pública a contrata, es transitoria o temporal y la permanencia del empleo se encuentra entregada a la necesidad del empleador de contar con los servicios de éste, ello no es suficiente ni autoriza al contratante recurrido, para hacer uso de su atribución en forma absolutamente discrecional, según su apreciación exclusivamente personal y en forma infundada, esto es, sin que exista una causa legal o contractual justificada, para disponer la desvinculación del funcionario público a contrata, antes de la fecha del término del plazo para el que fue contratado.

Así, en la forma que se ha ido razonando, estos sentenciadores estiman, que la facultad que tendría el empleador en virtud de aquélla cláusula, no lo exime del deber de fundamentar sus decisiones, señalando en el acto administrativo las razones jurídicas, reglamentarias o de hecho que sirven de sustento a su decisión, debiendo dejar expresa constancia en sus resoluciones, de las razones o motivos que la fundamentan, obligación que tiende a transparentar los actos del mismo, de forma tal que, un afectado con una medida de naturaleza esencialmente gravosa por su significación personal y social, como es perder un empleo servido durante años - sin que existan reproches, tachas o máculas en la conducta o función del empleado - lo que conlleva a la pérdida de su fuente de ingresos, sin que se fundamente la decisión que se adopta, lo que indudablemente constituye un imperativo que debe ser cumplido por la autoridad, más aún si dicha resolución emana de un ente público administrativo, el que, al no cumplirlo, incurre en el uso arbitrario de una facultad que le otorga la ley, lo que acarrea como consecuencia la vulneración de las garantías constitucionales reclamadas.

DÉCIMO PRIMERO: Que, la garantía de igualdad ante la ley, contemplada en el artículo 19 n° 2 de la Constitución Política del Estado, que conforme a la doctrina y jurisprudencia nacional, implica que la normativa debe ser igual para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se encuentren en condiciones similares; puesto que, según se observa de la nómina contenida en la resolución n° 5246 de 28 de Noviembre de 2013, son varios los funcionarios contratados en la misma modalidad del recurrente y, sólo éste aparece afectado por la Resolución Afecta n° 255, dictada por la recurrida; poniéndole término a su contrata.

Por su parte y en relación a la garantía contemplado en el artículo 19 n° 24 de la Constitución Política, ésta también ha sido vulnerada, por cuanto, como se indicara antes, la estabilidad del empleo constituye un bien resguardado por el derecho y forma parte del patrimonio personal y pecuniario del sujeto que lo detenta; este último, materializado en el derecho a sus remuneraciones, bien necesario para la seguridad material y moral del funcionario y de su familia y de quienes dependen de él; remuneraciones con las cuales estimaba contar hasta el 31 de Diciembre de 2014.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, como colofón de lo antes argumentado, cabe consignar que aquélla facultad especial que se concede a la Administración del Estado, no puede ejercerse de modo meramente discrecional y sin un motivo preciso y determinado y siendo de la esencia del ejercicio del Poder Público, que sus decisiones sean no sólo imparciales, sino también razonables y razonadas como lo establece el artículo 53 de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales del Estado, todo lo cual lleva a que, en opinión de este Tribunal de Alzada, le estaba vedado a la recurrida poner término anticipado al contrato del recurrente, en la forma en que lo hizo, omitiendo expresamente los antecedentes fácticos que le permitan aseverar, por qué los servicios de este funcionario a contrata han dejado de serle necesarios, lo que provoca como consecuencia, que la decisión adoptada por la recurrida sea meramente voluntariosa, discrecional y caprichosa, sin que se funde en antecedentes que le den sustento y la hagan razonable en derecho, es decir, es arbitraria, no bastando la sola cita de disposiciones legales o el señalamiento de la cláusula. de no ser necesarios sus servicios, en forma genérica, como fundamento para hacerlo.

Esta conclusión a que arriba este Tribunal de Alzada, recibe su respaldo en las normas del derecho laboral, que en forma contundente protege el derecho al trabajo y la estabilidad en el empleo, derecho reconocido en la Constitución Política de la República y en los Tratados Internacionales suscritos por nuestro país.

Con lo expuesto, mérito de autos y lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de 24 de Junio de 1992, de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección sobre Garantías Constitucionales, y sus modificaciones, se resuelve que:

I. Que, SE ACOGE el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en contra de la Subdirectora Nacional del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, doña nombre reservado, o quien lo subrogue o represente legalmente, o haga las veces de tal, y en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Afecta n° 255, de 04 de Junio de 2014, rolante de fojas 7 a 7 vuelta de estos antecedentes.

II. Que, la recurrida deberá disponer la inmediata reincorporación del recurrente en su cargo servido en el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, Región de Aysén, Profesional grado 10 EUR, y resarcirlo del pago íntegro de sus remuneraciones PRONUNCIADA POR LA SEÑORA PRESIDENTE TITULAR DOÑA nombre reservado, EL SEÑOR MINISTRO TITULAR DON SERGIO FERNANDO MORA VALLEJOS Y EL SEÑOR FISCAL nombre reservado DON nombre reservado. AUTORIZA DON nombre reservado, SECRETARIO TITULAR.