nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Coyhaique, a dieciséis de marzo del año dos mil veintitrés.

VISTOS:

Con fecha 16 de febrero de 2023, comparecen don nombre reservado, trabajador, nacionalidad haitiana, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, región de Aysén, quien interpone recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representado por don nombre reservado, Sociólogo, con domicilio en domicilio reservado, por cuanto estima que ha incurrido en una omisión ilegal y arbitraria, consistente en la omisión ilegal y arbitraria en el pronunciamiento sobre la solicitud de permanencia definitiva por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo establecido en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.880, solicitando, en definitiva, se disponga “ordenar informar al SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIÓN que se me entregue una inmediata respuesta e información necesaria a mi solicitud de Permanencia Definitiva, y a la vez que se adopten las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho vulnerado, y conceder el remedio solicitado con expresa condenación en costas. Además solicito su S.S. que en el caso de ser necesario subsanar algún tipo de documento, que se otorgue un plazo prudente con el fin de poder seguir dándole continuidad al proceso de solicitud de residencia definitiva.” (SIC)

Con fecha 22 de febrero de 2023, se declaró admisible el recurso de protección interpuesto y se pidió informe a la recurrida.

Con fecha 28 de febrero de 2023, doña Patricia Acuña Garabito, abogado, en representación de la Dirección Regional de Aysén del Servicio Nacional de Migraciones, evacua el informe requerido, y solicita el rechazo del recurso en todas sus partes.

Con fecha 08 de marzo de 2023, se trajeron los autos en relación, y con fecha 10 de marzo del mismo año, se llevó a cabo la vista de la causa, sin la comparecencia de abogados.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente fundamenta su recurso en lo sustancial, señalando que, llegó a Chile en el mes de julio del año 2016, y obtuvo su primera residencia temporaria la cual tuvo una vigencia de un año, posteriormente, obtuvo nuevamente una temporaria, por lo que una vez cumplido el plazo de vigencia de ésta, comenzó a recaudar toda la documentación con el fin de, en su caso, poder solicitar la residencia definitiva.

Así, realizó dicha solicitud, pero a medida que el tiempo iba transcurriendo le tocó efectuar la ampliación de solicitud de permanencia definitiva en trámite, la cual se realizó con fecha del 01 de febrero del año 2023, N°16259912 para seguir en proceso de espera.

Sin embargo, agrega que ha transcurrido mucho tiempo sin obtener la información deseada, lo cual le tiene en un total estado de dudas e incertidumbre por tal situación. Además en este escenario, no contar con su residencia definitiva, le limita totalmente de realizar distintos trámites que son necesarios para él y su familia, como lo es por ejemplo realizar trámites bancarios, acceder a beneficios estatales, poder acceder a mejores oportunidades laborales que le permitan llevar sustento a su familia, entre otros.

Manifiesta el recurrente, que en todo momento ha tratado de cumplir con cada uno de los requisitos que son necesarios para poder obtener su residencia definitiva, pero el actuar de la administración le hace perder las esperanzas en lo que respecta a la resolución de su estatus migratorio.

Manifiesta que atendido al permanente perjuicio que reporta la omisión recurrida, se encuentra dentro de plazo para presentar la acción de protección, citando al efecto, jurisprudencia que respalda su argumentación, pues la omisión es de carácter permanente.

Agrega que el actuar de la recurrida, infringe la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N°2, de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, desde que se le ha dado un trato desigual con respecto a otros solicitantes, situación que es aún más grave ya que la administración jamás le ha dado la información necesaria con el fin de saber en qué estado se encuentran todos los trámites que ha realizado.

Alega que es notorio los actos ilegales y arbitrarios que ha sufrido por parte de la recurrida, al no pronunciarse ni darle toda la información necesaria, lo que lo tiene en una situación de preocupación y ansiedad, pues no sabe de qué manera proceder para poder solucionar su problema.

Cita lo dispuesto en los artículos 4, 7, y 9 de Ley N°19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, referidos al principio de la celeridad y principio de economía procedimental, agregando que, el artículo 17 es fundamental para este tipo de solicitudes.

Continúa citando el artículo 41 y 46 de la referida ley, alegando que, jamás se le ha dado la información necesaria para saber cómo va este proceso, por ende debido al extenso lapso que ha transcurrido, a través de esta vía pretende tener algún tipo de información en cuanto a las distintas gestiones que ha realizado durante el lapso de tiempo.

En lo referente al trámite de solicitud de permanencia definitiva, cita el Decreto Ley 1.094, que instituye normas sobre extranjeros en Chile, específicamente el artículo 41 y 42; y el artículo 80 del Decreto 597, que aprueba nuevo Reglamento de Extranjería.

Indica que, queda de manifiesto que siempre ha tratado de cumplir con todas las exigencias señaladas por ley con el fin de mantener su estatus migratorio, y es totalmente frustrante y también muy injusto que por la negligencia por parte de la administración se encuentre en una situación de incertidumbre y desconocimiento.

Finalmente, señala que el artículo 129 establece que: “Las solicitudes que a continuación se indican, se presentarán en los plazos que se señalan: 3.- Las solicitudes de permanencia definitiva se presentarán dentro de los 90 días anteriores a la fecha de vencimiento de las visaciones”, citando además el artículo 127, y artículo 78 de la Ley de Migración 21.325, y jurisprudencia aplicable.

SEGUNDO: Que, doña Patricia Acuña Garabito, abogado, en representación de la Dirección Regional de Aysén del Servicio Nacional de Migraciones, evacuando el informe requerido, solicita el rechazo en todas sus partes del presente recurso señalando en primer lugar que el recurrente ingresó por primera vez al país con fecha 22 de julio de 2016, por el aeropuerto nombre reservado, con motivos de turismo.

Así, señala que con fecha 20 de septiembre de 2016, solicitó por primera vez visa por correo, ingresada al sistema con fecha 14 de noviembre de 2016, solicitud rechazada mediante exenta N°145739 de fecha 12 de junio de 2017 emitida por el entonces departamento de extranjería y migración. Este rechazo con abandono del país se debió a una denuncia de contrato falso.

Posteriormente, con fecha 07 de agosto de 2017, el recurrente presentó una reconsideración al rechazo de visa con abandono del país antes señalado, solicitud que estaba en trámite cuando en fecha 23 de noviembre de 2018 solicitó regularización.

En el marco del proceso de regulación del año 2018 se le otorgó a don nombre reservado visa temporaria mediante exenta N°368205 de fecha 26 de noviembre de 2018 emitida por el entonces departamento de extranjería y migración, por el periodo de 1 año a contar del 07 de enero de 2019, y con fecha 29 de noviembre de 2019, el recurrente solicitó prórroga de la visa antes señalada, solicitud acogida favorablemente, otorgándole visa sujeta a contrato mediante resolución exenta N°6136 de fecha 03 de septiembre de 2020 emitida por la entonces Gobernación de Cautín, con vigencia de un año a partir del 07 de enero de 2020.

Finalmente, con fecha 21 de diciembre de 2020, solicitó el beneficio de permanencia definitiva, la que se encuentra en etapa de análisis I.

En lo que respecta a los antecedentes de derecho, señala que el artículo 78 de la Ley N° 21.325, Ley de Migración Extranjería, señala: “Residencia definitiva es el permiso para radicarse indefinidamente en Chile, que autoriza a desarrollar cualquier actividad lícita, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias”

Agrega que, el artículo 37 de la Ley N° 21.325 señala: “Al Servicio le corresponderá otorgar, prorrogar y revocar los permisos de residencia y permanencia definidos en este Título, con excepción de aquellos correspondientes a residentes oficiales, que serán de competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

Así entonces, respecto de la situación migratoria actual, manifiesta que, la solicitud de residencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

Indica que, el recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, esta autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

Sostiene que, en el caso de autos, el recurrente posee la cédula de identidad para extranjeros y que si bien, se encontraría vencida a la fecha de este informe, los documentos se encuentran plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 21.325.

Así las cosas, sostiene que, al tener el recurrente acceso a un certificado de residencia definitiva en trámite, su cédula de identidad se encuentra vigente y es también un documento suficiente para acreditar su situación migratoria regular.

Finalmente, respecto al tiempo de tramitación, indica que, según lo señalado en el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva, agregando que el plazo establecido para dar resolución a un procedimiento administrativo no corresponde a un plazo fatal para la Administración.

Indica que, el plazo establecido en el artículo 27 de la ley N° 19.880, es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo, siendo un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, citando jurisprudencia al efecto.

Señala que, la tramitación de la solicitud del recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

Esgrime que, la vía idónea para alegar una falta de respuesta de la administración es la figura del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo. Dicho silencio, constituye una garantía para los ciudadanos de que, si han transcurrido los plazos legales sin que la administración resuelva el procedimiento, este puede tener efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo). Agregando que al no ser un plazo de carácter fatal y no tener una sanción de caducidad asociada de forma expresa en la ley, el incumplimiento de dicho plazo por parte de la Administración tiene por único efecto la presunción de los efectos del acto administrativo.

Asimismo, entiende que el mecanismo de silencio administrativo aplicable al caso concreto es el del silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, debido a que la solicitud planteada por el recurrentes tienen por objeto la concesión de un permiso de residencia, el cual por regla general e imperativa se encuentra sujeto al pago de derechos, cuyo monto es determinado a través de los mecanismos establecidos por el artículo 40 de la Ley N° 21.325. En consecuencia, la solicitud de la contraparte afecta el patrimonio público, en concreto, el patrimonio de la autoridad migratoria y hace solamente aplicable a los permisos migratorios la institución del silencio administrativo negativo.

Por otra parte señala que, la vía judicial ha vulnerado la garantía de igualdad ante la ley de los demás solicitantes de permisos de residencia, pues existen actualmente más de trece mil recursos de protección y amparo presentados entre el año 2021 y 2022 en contra de este Servicio, donde más del 80% corresponden a denuncias por el tiempo de tramitación de solicitudes de permisos de residencia.

Añade que la consecuencia directa de lo anterior es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrente en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad recurrida. Así, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de la igualdad ante la ley.

Finalmente, estima que es necesario concluir los procedimientos administrativos en la forma prevista por la Ley N° 19.880, esto es, a través de un acto de autoridad, salvaguardando así las garantías de la igualdad ante la ley, evitando la creación de grupos privilegiados de extranjeros que ven sus solicitudes resueltas en un menor tiempo respecto de aquellos que han realizado una solicitud de igual naturaleza en igual tiempo o, incluso, con anterioridad a aquellos.

En conclusión, señala que, no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19, de la Constitución Política de la República, toda vez que la solicitud del recurrente se encuentra actualmente en tramitación y su situación migratoria es regular.

TERCERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

CUARTO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

QUINTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

SEXTO: Que, conforme los antecedentes existentes en la presente causa, debe consignarse, que en la acción constitucional materia del presente arbitrio, el conflicto de marras radica en el hecho que el recurrente con fecha 21 de diciembre de 2020, remitió en tiempo y forma su solicitud de permanencia definitiva ante el entonces Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, hoy Servicio Nacional de Migraciones, sin que a la fecha de interposición del recurso, esto es el día 16 de febrero de 2023, se haya resuelto sobre ésta, lo que configura una omisión ilegal y arbitraria en la emisión de la resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo, y la mantiene en una situación de preocupación e incertidumbre ante un trámite demorado.

SÉPTIMO: Que, para la resolución del presente conflicto, resulta importante tener presente lo previsto en los artículos 7° y 8° de la ley N°19.880, el cual impone a la Administración la obligación de actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión; así como de dictar un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, comunicándola en tiempo razonable, dando así estricto cumplimiento al principio de celeridad y del principio conclusivo, debiendo, además, observar en dicho procedimiento los principios de eficiencia, eficacia, simplificación y rapidez a que se refieren los artículos 3°, 5°, inciso primero y 8°, inciso primero de la ley N°18.575; obligaciones que a juicio de este Tribunal de Alzada, se encuentran insatisfechas, toda vez que desde la iniciación de los trámites, esto es, la solicitud de permanencia definitiva de fecha 21 de diciembre de 2020, hasta la fecha de interposición del presente recurso el día 16 de febrero de 2023, han transcurrido 2 años, 1 mes y 23 días, excediendo con creces los seis meses el procedimiento administrativo desde su iniciación para pronunciarse sobre la materia de autos, no pudiendo estimarse razonable la alegación de la recurrida consistente en el amparo de la excepción estatuida en el artículo 27 de la Ley N° 19.880, la cual señala que, “salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.

OCTAVO: Que, conforme lo razonado en los considerandos anteriores, se debe tener presente que el procedimiento administrativo en comento, más allá del estado actual en que se encuentra, según lo informado por la recurrida en su informe, ha incurrido en demoras excesivas que pugnan con la razón, y se oponen de manera hostil a los principios referidos en la presente sentencia, omisión que, además, se estima innecesaria e injustificada, lo que la torna arbitraria e ilegal. Tal irregularidad, como se señaló, constituye una infracción grave al deber que impone a la Administración la ley vigente y los principios citados.

A mayor abundamiento, de la lectura del informe evacuado por la recurrida, se desprende que las razones que ésta esgrime para justificar la omisión denunciada, resultan ser impertinentes, genéricas y poco razonables para el lapso habido entre la solicitud de permanencia definitiva y la fecha de presentación del presente recurso, ya que la observancia del principio de celeridad que debe regir a la Administración, está dirigido en beneficio del administrado, lo que conlleva estimar que la omisión en el pronunciamiento de un acto administrativo conclusivo, no se condice con el deber de celeridad y de eficiencia, eficacia, simplificación y rapidez que deben dirigir los actos administrativos.

NOVENO: Que la omisión en que incurrió la recurrida, es calificable de arbitraria e ilegal, de conformidad a los antecedentes establecidos, y a la normativa legal aplicable, lo que además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2, de la Constitución Política de la República, en tanto implica una discriminación arbitraria en contra del recurrente, y que se manifiesta en el trato diferenciado en relación a otros solicitantes que, en estado y condiciones jurídicas similares, han podido tramitar debidamente sus solicitudes de permanencia definitiva, obteniendo un pronunciamiento administrativo terminal acerca de la solicitud efectuada, obteniendo una resolución fundada y oportunamente notificada en la que se contienen las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo.

DÉCIMO: Que, resulta útil indicar que esta Corte ha de limitarse a disponer de las providencias necesarias para dar continuidad al proceso por el cual se tramita la respectiva solicitud, a objeto de otorgar la debida protección a las garantías fundamentales vulneradas, restableciendo, de este modo, el imperio del derecho, para finalmente compeler a la recurrida a modificar su actuar, y una vez enmendado, se proceda como en derecho corresponda a fin de obtener un pronunciamiento terminal oportuno por parte del Servicio recurrido sobre la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, por lo que el presente recurso de protección habrá de prosperar, y consecuentemente, se acogerá en los términos que se consignarán en lo resolutivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las garantías constitucionales de la Excma. Corte Suprema, se declara:

Que, SE ACOGE, sin costas, la acción de protección deducida por don nombre reservado, debiendo en consecuencia, pronunciarse el Servicio Nacional de Migraciones, perteneciente al Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, sobre la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, dentro de un plazo de 60 días contados desde la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Anótese, notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del señor Ministro Titular, don José Ignacio Mora Trujillo.

Rol Corte Nº 40-2023 (Protección).