nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Coyhaique, a treinta y uno de enero del año dos mil veintidós.

VISTOS:

Con fecha 16 de Diciembre de 2021, comparece la abogado doña Lina Paola Angarita Arias en representación de la recurrente doña nombre reservado, domiciliadas para estos efectos en domicilio reservado, quien, en lo principal, deduce recurso de protección en contra el Servicio Nacional de Migraciones, por la omisión ilegal y arbitraria en el pronunciamiento sobre la solicitud de nombre reservado, realizada con fecha 18 de Diciembre de 2020, por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.880.

Con fecha 17 de diciembre de 2021, se declara admisible el recurso de protección y se pide informe a la recurrida.

Con fecha 30 de diciembre de 2021, se agregó el informe evacuado por la recurrida.

Con fecha 22 de enero de 2022, se ordenó traer los autos en relación y con fecha 25 del mismo mes y año, se procedió a la vista de la causa.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la recurrente acciona de protección contra la recurrida por estimar que ésta ha incurrido en una omisión ilegal y arbitraria frente a una nueva solicitud de nombre reservado presentada con fecha 17 de diciembre del año 2019, respondiendo la recurrida el 26 de febrero del año 2020, que la petición era acogida a trámite. Acota que con fecha 10 de marzo del año 2020 se le notificó que la tramitación avanza a la etapa de revisión. Alega que actualmente se encuentra con su RUT vencido y renovando la solicitud de nombre reservado cada 180 días.

Acota que a la fecha de presentación del presente recurso la solicitud arroja un avance del 85%, en evaluación intermedia y con ampliación de solicitud de nombre reservado en trámite folio: 1941514, sin que se haya decretado la orden de pago que corresponde, lo que evidencia la demora excesiva, configurándose una omisión del Servicio Nacional de Migraciones al no emitir pronunciamiento dentro del plazo que le fija la ley.

La omisión señalada genera un estado de cosas permanente, que permite interponer la presente acción jurisdiccional en cualquier tiempo, a contar del mes de Junio del 2020, que corresponde a la fecha en la que se cumplieron los seis meses que el legislador da a los Órganos de la Administración del Estado para resolver, transcurriendo a la fecha más de dieciséis meses desde la presentación de la solicitud de la nombre reservado, imposibilitando obtener mayor arraigo ya que no puede solicitar créditos Hipotecarios, firmar contratos, firmar títulos de crédito etc., constituyendo una infracción de los principios de economía procedimental e inexcusabilidad contenidos en la Ley Nº 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos del Estado, en particular la norma contemplada en el artículo 27 de la referida Ley, que fija un plazo de seis meses para pronunciarse sobre las solicitudes presentadas.

Acusa vulneración a la garantía de igualdad ante la ley, contenida en el artículo 19 Nº2 de la Constitución Política, que establece: “la constitución asegura a todas las personas: Nº 2 la igualdad antes la ley. En Chile no hay personas ni grupos privilegiados. En chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales antes la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias…”, ello en concordancia con su artículo 1º, que indica que, las personas nacen iguales en dignidad y derechos, recordando la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 1, pero sustituyendo la palabra “humanos” por “personas”.

Lo mismo ocurre en el Código Civil Chileno, el cual en su artículo 57 define que ante la ley no existe diferencia entre chilenos y extranjeros, respecto a los derechos civiles establecidos en dicho texto jurídico.

Desde esta perspectiva, el principio de igualdad impone un límite al poder estatal, que no puede establecer privilegios, ni diferencias entre las personas frente la ley, y no se deben dar tratos preferentes o en este caso excluyentes, para todos tenemos los mismos derechos y deberes.

La garantía Constitucional, sirve como balanza para la justicia reconociendo por igual los derechos a todas las personas de manera equitativa, siendo que, si dicha balanza se inclina hacia un grupo de personas u otro, no hay igualdad y, por ende, no hay justicia.

En el presente caso, el Servicio Nacional de Migraciones ha conferido un trato discriminatorio y sesgado a la recurrente, quien ha elevado su solicitud dentro de los plazos legalmente establecidos y ha acompañado todos y cada uno de los documentos requeridos, no obstante, con todo y esto, se le ha negado un pronunciamiento claro y expedito respecto a su caso, trato diferente al recibido por tantos miles de migrantes quieres si ha logrado obtener una respuesta dentro del plazo contemplado en el artículo 27 de la ley Nº 19.880.

La demora inexcusable en emitir un pronunciamiento delata un trato discriminatorio y arbitrario, al no obtener respuesta durante más de seis meses, a la solicitud de la nombre reservado de doña nombre reservado dentro del plazo que le fija la ley.

El permanente perjuicio que reporta la omisión recurrida, es que nos encontramos dentro del plazo, por el hecho de que tal como se señala causa rol Núm. 67873-2018, en su considerando octavo, sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, debe “desestimarse la alegación de extemporaneidad (…), porque desde la fecha en que procedería contar el plazo para la interposición de arbitrio según lo estimado por el recurrido, continua vigente el acto o perturbación de los derechos que se dicen amenazados. Lo cual es imprescindible acortar que la omisión al día de, hoy, es de carácter permanente”.

Finaliza, solicitando, en atención a los hechos señalados y a las normas jurídicas citadas, acoger la acción constitucional de protección en favor de doña nombre reservado, ordenando al Servicio Nacional de Migraciones que en el plazo que se fije, disponer las siguientes medidas;

1. Que se cumplan los plazos señalados por la Ley N° 19.880;

2. Que se tomen las medidas que S.S. Ilustrísima estime convenientes para el restablecimiento del derecho.

SEGUNDO: Que, evacuando su informe el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a través de su abogada doña Paz Ortúzar Fuenzalida, en representación de la recurrida, cuyo mandatario judicial es don nombre reservado, Jefe del antedicho organismo, solicita el rechazo en todas sus partes del recurso, arguyendo que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, al no existir acto u omisión de la autoridad arbitrario o ilegal que atente en contra de las garantías consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Señala en primer término los siguientes antecedentes:

1) Mediante Resolución Exenta N° 356850 de fecha 01 de diciembre 2017 del Departamento de Extranjería y Migración, se otorgó visación de residente Temporaria, válida desde el 19 de diciembre de 2017 hasta el 19 de diciembre 2018, obteniendo posteriormente su cédula de identidad chilena con la misma fecha de vencimiento.

2) Con fecha 24 de junio de 2019 la extranjera solicitó permiso de nombre reservado, bajo la solicitud N° 1941514.

3) Que, según Resolución Exenta N° 21361762 del Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 07 diciembre 2021 se informó a la extranjera que la solicitud anteriormente señalada, se encuentra en trámite en etapa de Análisis Resolutivo para ser resuelta. Análisis resolutivo implica:” a) la validación de pago de derechos, si corresponde; y b) la revisión de antecedentes aportados por instituciones externas sobre antecedentes delictuales del peticionario y emisión del acto administrativo que otorga o rechaza la nombre reservado.”

Agrega que el artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, establece: “La nombre reservado es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”.

Esta norma se encuentra reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería. Por su parte el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y nombre reservado, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva…”.

Puntualiza que, estando en tramitación la solicitud de los extranjeros, mantienen situación migratoria regular en el territorio nacional, por lo es que no existe actualmente un acto que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución Política.

La regularidad en el país del extranjero recurrente, tiene fundamento en el artículo 157 del Reglamento de la Ley de Extranjería. Artículo 157°: “En general, la residencia legal en el país puede acreditarse con alguno de los siguientes documentos vigentes:

1. Tarjeta de Turismo o Tarjeta Especial de Trabajo;

2. nombre reservado o Tarjeta Especial de Tripulante;

3. Pasaporte con la respectiva visación estampada y Certificado de Registro;

4. Título de Residencia;

5. Comprobante establecido en el artículo 135°;

6. Certificado de nombre reservado, y 7.

Cédula de Identidad.”

Cita, el “Artículo 81°. La solicitud de nombre reservado se aprobará por el Ministerio del Interior mediante resolución, extendiéndose al beneficiario por el Departamento de Extranjería y Migración de este Ministerio, un certificado que acredite tal circunstancia. Además, el Ministerio del Interior podrá disponer que el Jefe del referido Departamento y/o Gobernador Provincial del domicilio del extranjero deje constancia en el pasaporte de la titularidad de dicho permiso, anotando resolución y número”. Por su parte el artículo 133° indica:” Las solicitudes de nombre reservado, se presentarán a las autoridades señaladas en el inciso primero del artículo anterior, y éstas solicitarán a la Unidad Local de Policía de Investigaciones de Chile, que informe de los antecedentes policiales así como de los viajes realizados por el peticionario. Policía de Investigaciones de Chile, remitirá tal, información, directa y preferentemente por medio único, electrónico, al Ministerio del Interior, para su resolución, requerir el pago de los derechos si correspondiere y proceder de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 81° o artículo 141° inciso 2° ó 3°. Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad respectiva podrá requerir al extranjero que acredite los viajes, mediante certificado que emitirá la Policía de Investigaciones de Chile. En todo caso, la autoridad migratoria deberá verificar que las visaciones de residencia hayan cumplido su plazo de vigencia, a los efectos de resolver las respectivas solicitudes de nombre reservado”.

Agrega que, según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial y el estado de emergencia en el cual se encontraba nuestro país.

Señala que el artículo 27, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.

Cita jurisprudencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de protección N° 25817-2020, de 18 de agosto de 2020, referida al plazo establecido en la ley N° 19.880, para dar resolución a un procedimiento administrativo, sosteniendo que no corresponde a un plazo fatal para la Administración, según refiriere en su considerando décimo: “Que, finalmente, en cuanto a la alegación de la recurrente con respecto al incumplimiento de los plazos del procedimiento administrativo, contenido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, lo cierto es, que dicho requisito impone una obligación al funcionario a cargo de sustanciar el respectivo procedimiento en un breve plazo, pero no importa una fatalidad. Así, la Contraloría General de la República ha sostenido en diversos Dictámenes como, por ejemplo, en el N° 61.059 de 2011; N° 20.306 de 2012 y N° 51.532 de 2015, que “(…) salvo disposición legal expresa en contrario, los plazos que la ley establece para los trámites y decisiones de la administración no son fatales, y que su vencimiento no implica la caducidad o invalidación del acto respectivo.”

Agrega que el Decreto Supremo 116 del 31 de diciembre 2020, extiende la vigencia de las Cédulas de Identidad de Extranjeros hasta el 28 febrero 2022, por lo que, no es posible argüir que este Departamento del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, ha actuado de forma vulneratoria de las garantías fundamentales contenidas y protegidas por la Constitución Política de la República.

Finaliza su informe señalando que ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, negando que exista actualmente un acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos del recurrente consagrados en el Artículo 19, toda vez que la solicitud se encuentra actualmente en tramitación, solicitando el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes.

TERCERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

CUARTO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

QUINTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

SEXTO: Que, resulta pertinente precisar que la recurrente ha hecho consistir la arbitrariedad o ilegalidad, en la demora excesiva en orden a emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de nombre reservado de doña nombre reservado, configurando dicho retardo una omisión arbitraria e ilegal del Servicio Nacional de Migraciones al no dar respuesta dentro del plazo que le fija la ley, provocando un trato discriminatorio y arbitrario respecto de la recurrente.

SÉPTIMO: Que, conforme a la documentación acompañada en autos por los litigantes, se puede establecer:

-Que mediante Resolución Exenta N°356850 de fecha 01 de diciembre 2017 del Departamento de Extranjería y Migración, se otorgó a la recurrente visación de residente Temporaria, válida desde el 19 de diciembre de 2017 hasta el 19 de diciembre 2018, obteniendo posteriormente su cédula de identidad chilena con la misma fecha de vencimiento;

-Que, con fecha 24 de junio de 2019 la recurrente solicitó ante la autoridad permiso de nombre reservado, bajo la solicitud N° 1941514;

-Que, según Resolución Exenta N° 21361762 del Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 07 diciembre 2021, se informó a la recurrente que dicha solicitud, se encuentra en trámite, en etapa de Análisis Resolutivo, lo que implica a) la validación de pago de derechos, si corresponde; y b) la revisión de antecedentes aportados por instituciones externas sobre antecedentes delictuales del peticionario y emisión del acto administrativo que otorga o rechaza la nombre reservado.”;

OCTAVO: Que, de lo expuesto por las partes en sus presentaciones, se alzan como hechos inconcusos de autos, que la solicitud de permiso de nombre reservado presentada por la recurrida N° 1941514, data de fecha 24 de junio de 2019, y que la misma se encuentra aún en tramitación, en etapa de Análisis Resolutivo, de lo cual se colige que su tramitación ha excedido el plazo de seis meses establecido en el artículo 27 de la ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

NOVENO: Que, en el caso en estudio, es importante recalcar que el principio conclusivo, previsto en los artículos 7° y 8° de la Ley N°19.880, impone a la Administración dictar un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, comunicándola en tiempo razonable, dando así estricto cumplimiento al principio de celeridad, debiendo estarse, además, a los principios de eficiencia, eficacia y rapidez a que se refieren los artículos 3°, 5°, inciso primero y 8°, inciso primero de la ley N°18.575; obligaciones incumplidas, a juicio de esta Corte al exceder en más de 6 meses el procedimiento administrativo desde su iniciación, hasta la fecha en la que se emita la decisión final o acto terminal, salvo que se configure la excepción estatuida en el artículo 27 de esta última norma en comento que expone “salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.

DÉCIMO: Que la omisión en que incurrió la recurrida, si bien, no puede ser calificada de ilegal, ya que el procedimiento adoptado frente a la solicitud de la recurrente, se ha ajustado estrictamente a los requisitos legales y reglamentarios, según se desprende de los antecedentes allegados a la causa, demostrativos de las fases procesales adoptadas y las notificaciones de lo obrado dirigidas a la solicitante, habida consideración que en la especie resulta aplicable a la recurrida lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, que en lo pertinente indica “el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor”, toda vez que es un hecho público y notorio la pandemia de carácter mundial y el estado de emergencia sanitaria y de excepción constitucional decretado por un período de tiempo en nuestro país.

UNDÉCIMO: Que, sin embargo, esta Corte estima que el excesivo retardo en el pronunciamiento definitivo y notificación de la mismo por parte del Servicio Nacional de Migraciones, se ha tornado en arbitrario, conforme al estatus actual en que se encuentra la solicitud, según lo informado por la recurrida, incurriendo en demoras innecesarias e injustificadas, especialmente la falta de notificación de la fase actual de tramitación, que la torna irregular. Tal irregularidad constituye una infracción al deber que impone a la Administración los cuerpos normativos y principios ya señalados. Por lo demás, las razones que se expresan para justificar tal dilación y retraso , si bien en un momento fueron atingentes y acordes al estado de excepción constitucional impuesto por la autoridad, ya no se encuentra vigente, atentando contra el principio de celeridad que debe regir a la Administración, consagrado en beneficio del administrado, lo que conlleva estimar que el retraso, de la forma como se ha dado en el caso sub lite, de una petición en base a la necesidad de concluir con el procedimiento, lesiona el deber de celeridad y de eficiencia, eficacia y rapidez que deben impregnar los actos de la administración, en especial el conclusivo, vulnerando por ello la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de la actora, en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo.

DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, la tardanza y no clausura del acto administrativo requerido por la recurrente a la recurrida, más allá del pronunciamiento favorable o adverso respecto de la solicitud de nombre reservado, se torna en arbitrario y debe ser considerada como una perturbación o amenaza en el derecho a la igualdad ante la ley de la accionante de protección, desde que con el actuar de la autoridad recurrida, se le ha discriminado en la tramitación de su petición, por lo que será acogida la acción deducida en los términos que se consignarán en lo resolutivo, teniendo en consideración que, por no ser materia del presente recurso, a esta Corte, no corresponde determinar si procede o no acceder a la solicitud que inicialmente se hace a la autoridad administrativa por la recurrente o administrada; sino disponer de las providencias necesarias para dar continuidad al proceso por el cual se tramita la respectiva solicitud, a objeto de entregar a los mismos la debida protección a las garantías fundamentales afectadas y de esta forma, obtener un pronunciamiento oportuno por parte de la autoridad recurrida.

DÉCIMO TERCERO: Que, conforme a lo razonado precedentemente, emana que la demora en tramitarse la solicitud de nombre reservado de la recurrente por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que fuera ingresada de fecha 24 de junio de 2019, existiendo sólo como antecedente del avance en la tramitación una impresión obtenida del sistema de seguimiento virtual de la solicitud, acompañado por la recurrente en un escrito, a fin de tener presente que con fecha 30 de diciembre de 2021, aparece trámite en estado de “completado” y estado de solicitud de beneficio migratorio como “Análisis Finalizado”, avance y decisión que, sin embargo, no ha sido notificado a doña nombre reservado, persistiendo, por ende, la omisión inmotivada y carente de razonabilidad, lo que torna el actuar de la recurrida en arbitrario, afectando derechos constitucionales de la recurrente como lo es la igualdad ante la ley, por lo que el recurso de protección intentado debe ser acogido, como se declarará.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 19 N° 2, de la Constitución Política de la República en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.880 y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, cuyo texto refundido se encuentra en el Acta Número 94, del año 2015, se resuelve:

Que, SE ACOGE, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, ordenándose a la parte recurrida, esto es, el Servicio Nacional de Migraciones, representada por su abogada doña Paz Ortúzar Fuenzalida, quienes deberán notificar a la parte recurrente de autos, el estado actual de la solicitud en que incide este recurso, emitiendo pronunciamiento respecto de la petición de la recurrente en el plazo treinta días, sin costas.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministro Titular doña Natalia Marcela Rencoret Oliva.

Rol N° 387-2021. (PROTECCION)