Protección contra Director General de la Policía de Investigaciones de Chile

En Coyhaique, a ocho de Junio del año dos mil diecinueve.

VISTOS:

Se presentó, doña nombre reservado, asistente administrativo, grado 16, de la dotación de la Brigada de Investigación Criminal Coyhaique de la Policía de Investigaciones de Chile, domiciliada en domicilio reservado, quien, en ejercicio del derecho que le confiere el artículo 20, de la Constitución Política de la República, recurre de protección en contra del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, don Héctor Espinosa Valenzuela, domiciliado en domicilio reservado, o por quien en derecho le represente o subrogue, por incurrir en un acto arbitrario e ilegal, específicamente con la dictación de la Resolución Exenta ® N° 106, del 8 de Mayo del año 2019, que rechazó recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución Exenta ® número 88, del 21 de Marzo del año 2019, por medio de la cual se declara que no tiene aptitud para el servicio por presentar salud incompatible para el desempeño de sus funciones, lo que implica el retiro absoluto de la institución, sosteniendo que se habrían vulnerado las garantías y derechos fundamentales, consagrados en los números 2, 9, 18 y 24, del artículo 19, de la Constitución Política del Estado, solicitando a este Ilustrísimo Tribunal que se decreten: “los actos que estime pertinentes para el restablecimiento del derecho, por su accionar arbitrario e ilegal, o lo que SS. estime pertinente, debiendo en consecuencia invalidar las resoluciones individualizadas previamente, ordenándose la continuidad de mi vínculo laboral y de mis remuneraciones, con expresa condenación en costas en caso de oposición.”.

Con su recurso, presentó los antecedentes que se explicitan en el primer otrosí de su presentación, como aquél que se tuvo por acompañado con fecha 26 de Junio del año 2019.

Con fecha 3 de Junio del año 2019, se declaró admisible el recurso de protección y se ordenó pedir informe a la recurrida.

Informó la recurrida, a través del abogado don Omar Alonso Castro Torres, en representación de don nombre reservado, quien solicitó, en suma, el rechazo del recurso, con costas, acompañando la documentación que explicitó en el otrosí de su presentación y que se ordenó agregar con fecha 20 de Junio del año 2019.

El 28 de Junio del año 2019, se trajeron los Autos en Relación.

A la vista de la causa, por el recurso, comparece y alega en estrado, la abogado doña Ximena Gutiérrez Jaramillo; por la recurrida, alegó el abogado don Fernando Pérez Retamal.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la recurrente de protección, funda su acción cautelar, indicando que impugna las citadas Resoluciones Exentas ® números 106, de Mayo del año 2019, que rechazó recurso de reposición deducido contra la Resolución Exenta ® 88, de Marzo del año 2019, declarando en definitiva que no tenía aptitud para el servicio por presentar salud incompatible para el desempeño de sus funciones implicando ello su retiro absoluto de la institución a la que ha pertenecido por más de 19 años, sosteniendo que tales resoluciones son arbitrarias e ilegales.

Acerca de los hechos, indicó que en el mes de Junio del año 2011 fue diagnosticada de una Artrosis severa en la rodilla derecha en Hospital Dipreca, por el médico Jefe de Traumatología Dr. nombre reservado, donde fue operada de Meniscopia Bilateral rodilla derecha, 0bs. Sinovitis Vellonodula, debido al desgaste de la misma y al no poder mantener una calidad de vida sin dolor. En Octubre del año 2016, el Dr. nombre reservado le indicó que era necesario implantar una prótesis completa de rodilla, para continuar con su vida normal, siendo operada ese mismo mes en dicho Hospital, por el médico antes mencionado.

Ya en Coyhaique, después de la operación y tratamiento recuperatorio en el Hospital Dipreca, en el mes de Diciembre, la kinesióloga del Hospital Regional de Coyhaique, donde realizaba su recuperación, indicada por el médico tratante Sr. nombre reservado, le pidió que acudiera al servicio de urgencia para determinar qué sucedía con unos puntos abiertos, posteriormente acudió a la médico Dra. nombre reservado, determinándose que estaban infectados y correspondía a una bacteria contagiada en pabellón al colocar la prótesis, le indicaron curaciones, antibióticos y no realizar las sesiones de kinesiología indicadas por un mes.

Acudió a controles a Santiago y el médico tratante le indicó que siguiera con las sesiones de kinesiología, los medicamentos indicados y con licencia médica, pero en el mes de Mayo del año 2017, en un nuevo control en el Hospital Dipreca, debido a que continuaba con muy poca movilidad en su pierna y al intenso dolor que mantenía, le realizaron diferentes exámenes, los que indicaron que su prótesis y parte del hueso estaban infectados con una bacteria intrahospitalaria, lo que significaba algo desastroso para su salud ya que esto conllevaba una nueva operación de extracción de prótesis a la espera de la eliminación de la bacteria y con esto nuevamente colocar una nueva prótesis y todo el tratamiento respectivo de la recuperación, además, de la pérdida y el deterioro de los huesos de su pierna, debido a que estas prótesis son cementadas y tendrían que cortar hueso de su pierna al extraer y al volver a colocar la nueva prótesis, lo que complicaba enormemente su calidad de vida, todo esto informado por una junta clínica del Hospital Dipreca.

Se le realizó una intervención quirúrgica de limpieza y toma de muestras de rodilla, a su vez, se le solicitó que contratara una máquina para tener su pierna en movimiento constantemente, a la que accedió con costo privado, después de un mes de internada la relación médico-paciente se hizo muy difícil donde a sus constantes preguntas el Dr. nombre reservado se desbordaba y le respondía que ella decidiera qué hacer, si sacarse o no la prótesis. Le indicó regresar dos o tres meses a Coyhaique con medicamentos y kinesiólogo y luego volver al Hospital Dipreca, todo ello dependiendo de dos bastones para trasladarse con mucho dolor y además de permanecer con licencia médica prolongada, el gasto económico que conllevan estas operaciones, tratamientos de kinesiología, medicamentos, etc., todo lo cual desencadenó tener que tratarse psiquiatra y psicológicamente de acuerdo a su limitación y al trato e incertidumbre de la que fue objeto.

El 2 de Octubre del año 2017, concurrió nuevamente con el Dr. nombre reservado el que le indicó que debía sacar la prótesis (diagnóstico que le habían dado hacía cuatro meses en una segunda opinión que requirió por el trato displicente y falto de decisión del Dr. nombre reservado). En este control, además, para agregar problemas a su situación le indicó que su ficha clínica se habría extraviado en el Hospital Dipreca, situación que le parece, dada su situación, por lo menos insólita. Asimismo se le indicó que se estaba tramitando su retiro del hospital y a su consulta de quién la trataría se le indicó que no lo sabía.

Por ello acudió al Hospital Regional de Coyhaique y fue tratada por los doctores nombre reservado y nombre reservado y un equipo médico especialista en prótesis de rodillas provenientes del Hospital de Valdivia, quienes le indicaron que era urgente retirar la prótesis infectada, luego le instalaron un espaciador y después de unos 7 meses con tratamiento de antibióticos, le instalaron la nueva prótesis. Todo ello llevado a cabo tal cual como los médicos lo indicaron, con un nuevo tratamiento kinesiológico a la espera de recuperar movilidad y estabilidad, con el fin de regresar a sus actividades diarias y normales, realizando todo lo necesario físicamente para reintegrarse a sus funciones en la institución, lo más rápido posible y continuar por mucho tiempo más, haciendo presente que tiene dos hijas iniciando estudios universitarios que dependen emocional y económicamente de ella, por lo que necesita seguir cumpliendo funciones en la institución, ojalá hasta los treinta años de servicio.

Durante todo este proceso, agregó, se preocupó de mantener informada a la jefatura correspondiente de todos los procesos a los cuales se vio sometida, solicitando a su jefatura directa informar donde corresponda de su situación, primeramente mediante Cuenta Escrita de fecha 23.12.2017, reiterándola con fecha 21.02.2018, al enterarse que la Jefatura Nacional de Salud no había recibido ninguna información de acuerdo a documentos que adjunta.

Sostuvo que si bien la facultad de declarar su ineptitud para el cargo, por presentar salud incompatible, si bien es una facultad discrecional de la autoridad, no puede significar una decisión arbitraria que implique un tratamiento desigual a otros funcionarios que encontrándose en idéntica situación a la suya no hayan sido objeto de esa declaración de salud incompatible, todo ello al tenor de lo que disponen los artículos 11 y 41, de la Ley 19.880, que cita, que exigen la existencia de fundamento y motivación del acto administrativo, motivación que debe plasmarse en el acto para poder entender a cabalidad la decisión de la autoridad y que, en este caso, no se encuentra ya que no hay referencia alguna de por qué se ha tomado esta decisión en su caso en particular a diferencia de otros funcionarios que en su misma situación no son desvinculados.

Agregó que las resoluciones en contra de las que recurre atienden a un informe de la Comisión Médica Institucional que concluye que su estado de salud es recuperable, pero para ello la Comisión tuvo a la vista su ficha de salud y el registro de licencias médicas, sin ahondar en su condición ya que su ficha de salud contiene sólo datos e informes que ella ha hecho llegar, ya que fue citada por dicha Comisión el día 6 de Junio del año 2017, a la que no pudo asistir ya que estaba hospitalizada por cirugía. Frente a dicha citación, sus padres llevaron toda la documentación que a esa fecha mantenía en su poder a la Jefatura de Sanidad, luego solicitó una nueva citación con la Comisión Médica a fin de que pudiera evaluarla, citación a la que nuevamente no pudo concurrir por estar nuevamente hospitalizada, ahora por extracción de la primera prótesis.

De esa manera, concluyó la recurrente, con que a la fecha nunca ha sido evaluada por la Comisión Médica ni el Departamento Contralor de Salud ejecutó a través de la comisión referida, el examen de su salud, aun cuando los propios profesionales de salud de su institución en la ciudad de Coyhaique debieron apoyarla en el proceso de recuperación.

Destacó que el Departamento Contralor de Salud tiene, voz imperativa, que cumplir entre otras funciones con “Ejecutar el examen de salud del personal a través de la Comisión Médica en caso de accidente o enfermedad, con el fin de establecer su capacidad física para continuar en la institución”, de acuerdo con el artículo 9 de la Orden General N° 2480, de esta manera tiene una obligación y habiéndose esta incumplido, procedería que se restaure el respeto a la legalidad vigente disponiéndose que se ejecute el examen que la norma referida dispone, considerando que de acuerdo con el resultado de esta evaluación se pudiere determinar la procedencia o no de derechos previsionales de los que se le priva al no procederse en la forma que la Orden General lo regula, para todos los funcionarios de su institución de manera imperativa y que la Constitución garantiza en el número 18, del artículo 19, de la Constitución Política de la República.

Así, manifestó que al fundarse las citadas Resoluciones Exentas en un informe parcial que no cumple con exigencias legales y normativas, carece de fundamento por lo que en este capítulo se debiera acoger la acción de protección.

Colaciona el citado artículo 9, de la Orden General N° 2480, con el artículo 15 de la misma Orden, en donde se describen materias en las que la Comisión Médica “debe actuar”, en donde nuevamente usando una voz imperativa señala en su letra a) que la Comisión Médica debe actuar e informar las siguientes materias “Establecer, mediante el examen médico correspondiente la capacidad física y/o mental de los funcionarios para continuar en el servicio.”.

Citó también, el artículo 74, del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile dispone en lo pertinente que “El Director General de Investigaciones determinará, previo informe de la Comisión Médica y conforme lo disponga el reglamente respectivo, el grado de invalidez o irrecuperabilidad en su caso del afectado y la capacidad de éste para continuar en servicio.” Así, concluye en esta parte, que el reglamente respectivo aplica la Orden General N° 2480, que exige la realización de examen médico, que en el caso fue omitido.

De esas normas citadas deduce que claramente la vía para poder establecer por parte de la Comisión Médica Institucional su capacidad física para continuar en el servicio es mediante examen médico, el cual nunca se ha realizado y que es de suma importancia por las consecuencias personales que implican la declaración de que su estado de salud es recuperable, como fundamento para la declaración de que no tiene aptitud para continuar en el servicio por presentar salud incompatible.

Adjuntó, dijo, a la presente acción informes médicos que dan cuenta de su largo proceso, que incluyen cuatro operaciones con pérdida de masa ósea e instalación de dos prótesis de rodilla, tratamiento por infección intrahospitalaria, período de compleja inmovilidad y largo proceso de rehabilitación que aún se encuentra en curso y el cual no asegura, a esta fecha, que podría tener una recuperación definitiva. Destacó que, de existir pronunciamiento de la Comisión Médica, luego del o los exámenes de rigor reglados por la Orden General N° 2480, en el sentido de que su estado de salud es irrecuperable, no procedería la declaración de salud incompatible y la procedente desvinculación de su institución por salud incompatible.

Cita pronunciamiento del Tribunal Constitucional, del año 2016, en orden a la insuficiencia del mero transcurso del tiempo en el uso de una licencia médica para concluir que el funcionario tiene salud incompatible con el cargo, ya que se requiere que el funcionario no pueda recuperar el estado de salud que le permita el desempeño de este, cosa que además deberá fundar la autoridad a la hora de la desvinculación. (Rol 3006-16).

Sugiere se ordene examen médico por la citada comisión o por el Servicio Médico Legal a fin de establecer fehacientemente que su estado de salud es o no recuperable y si procede o no la declaración de salud incompatible ajustándose a derecho la decisión de la autoridad.

Acerca del derecho que invoca, cita los artículos 11 y 41, de la Ley 19.880, que exigen la existencia de fundamentación y motivación del acto administrativo para poder entender a cabalidad la decisión de la autoridad, aludiendo a la situación de otros funcionarios en igual situación y a quienes no se ha desvinculado y no se explica por qué en su caso es procedente y en los otros no.

Reitera por qué las Resoluciones impugnadas son ilegales en cuanto a la base y antecedentes sobre los que obró la Comisión Médica, citando, nuevamente, los artículos 9 y 15, de la Orden General N° 2480 y artículo 74, del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, sosteniendo que la omisión del examen de salud implica una obligación legal incumplida respecto de la cual procedería que se restaure el respeto a la legalidad vigente disponiéndose por este Tribunal dejar sin efecto la declaración de salud incompatible ordenándose que se ejecute el examen de salud que la norma dispone. Omisión que implica la ilegalidad de la Resolución contra la que recurre que afecta directamente la determinación o no de la procedencia de derechos previsionales como los de jubilación por enfermedad por irrecuperabilidad de la salud que además impiden la destitución del servicio por salud incompatible, derecho constitucional consagrado en el artículo 19, número 18 de la Constitución Política de la República, del que se le priva al no procederse en la forma que la Orden General lo regula para todos los funcionarios de la institución de forma imperativa.

Así, concluye que existe una actuación ilegal de la autoridad al omitirse previo a la declaración de salud incompatible la realización de examen médico que debe practicarse por la Comisión Médica convirtiendo a las resoluciones recurridas en actos ilegales y arbitrarios pues carecen de razonabilidad y fundamentos suficientes, sin más fundamentación que las licencias médicas por 651 días, lo que atenta, a más de las disposiciones internas citadas, lo dispuesto en los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880.

Sobre la garantía infringida del número 2, del artículo 19, de la Constitución Política de la República, que se le vulnera por la ausencia del examen médico y de la falta de fundamento del por qué en su caso procede la destitución y en otros casos similares no.

De los números 9 y 18, del artículo citado, en cuanto su derecho de protección de la salud ya que la deja en indefensión agravando su situación personal que se le deja sin ingresos económicos que le permitan seguir financiando las terapias y atenciones médicas que aún necesita para la recuperación total de su salud, encontrándose en el último período de recuperación persistiendo aún la duda si esta recuperación será total o le dejará con invalidez parcial de acuerdo a los informes médicos que adjunta y le priva del sistema de salud de su institución y de poder realizar, si fuere pertinente, trámites para la declaración de invalidez ya sea parcial o total con los pertinentes beneficios de seguridad social asociados.

Acerca del número 16, del artículo 19, precitado, que prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal lo que es cuestionable cuando se le discrimina por una larga enfermedad en la que no ha tenido un comportamiento culposo que la haya generado agraviado.

Finalmente, respecto del número 24, del artículo 19, se ve afectado en la medida que a la recurrente se le impide continuar desempeñando sus funciones y a percibir la remuneración acorde a la labor para la que fue contratada, de manera inconsulta, se vulneró la garantía constitucional señalada, a cuyo respecto citó sentencia del tribunal Constitucional del año 2011, sosteniendo que la calidad de funcionario público ha sido incorporada a su patrimonio y la administración no puede impedir el goce de los derechos emanados de su cargo, sino por los medios que indica la ley y del modo en que la normativa interna de su institución. El derecho de propiedad recae sobre el derecho personal que le habilita para exigir el cumplimiento de la obligación, es decir, ejercer la función para la cual ha sido designada y obtener la remuneración pactada, cuya vulneración afecta su estabilidad en el empleo legítimamente adquirido, el que se extendería indefinidamente.

En estrados, la abogado representante de la recurrente, reiteró los fundamentos y peticiones de su recurso, agregando que, como consta de documento que acompañó a la causa, su representada se encuentra desempeñando sus funciones actualmente habiéndose reintegrado a ellas a partir del día 3 de Junio del presente año.

SEGUNDO: Que, la recurrida, en la vista de la causa, reiterando los fundamentos y antecedentes del informe acompañado a estos autos, sostuvo, primeramente, que este recurso se estableció como un mecanismo de emergencia urgente, eficaz y extraordinario, frente a violaciones o atropellos arbitrarios o ilegales de ciertos derechos fundamentales con el objeto de que se restablezca el imperio del derecho y no puede constituir una instancia para formular cuestionamientos sobre una interpretación jurídica y/o la correcta aplicación de las normas como se pretende en la especie, citando jurisprudencia judicial al respecto (Rol 4.947-2008, de la I.C.A, de Santiago.).

Acerca de los antecedentes preliminares, indicó que con fecha 7 de Febrero del año 2019 se emitió por la Comisión Médica Institucional el Informe Técnico ® N° 62, que determinó que la recurrente no presenta una condición de irrecuperabilidad de salud. En efecto, señala dicho informe que: “la comisión médica institucional tuvo a la vista la ficha de salud de la Sra. nombre reservado y asimismo, el registro que mantiene la Sección Licencias Médicas dependiente del departamento Contralor de Salud, respecto de la funcionaria señalada, estableciéndose un registro de licencias que exceden los seis meses según la normativa aplicable. Constatando que dichas ausencias no corresponden a licencias médicas otorgadas por Accidente en Actos de Servicio, Enfermedad Profesional, las otorgadas por la Ley de Medicina Preventiva, ni sobre protección a la maternidad contenida en el Título II del Libro II del Código del Trabajo.

En consecuencia, de conformidad a lo dispuesto en el citado artículo 151, inciso tercero, de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo y en armonía con la jurisprudencia administrativa asentada en el Dictamen N° |7.351, de fecha 11.Jul.018, de la Contraloría General de la República, la Comisión Médica Institucional determina que el estado de salud de la Administrativo nombre reservado es recuperable.”

Luego, el recurrido cita partes de las resoluciones recurridas, del 21 de Marzo del año 2019 y del 8 de Marzo del año 2019, números 88 y 106, respectivamente, la primera sustentada en en Informe Técnico aludido y que la recurrente en el período comprendido entre el 27 de Abril del año 2019 al 15 de Febrero del año 2019, registra 651 días de Licencia Médica y declara que no tiene aptitud para continuar el servicio de la institución por presentar salud incompatible para desempeñar sus funciones; la segunda, que rechaza recurso de reposición en base a los fundamentos que se explicitan en la misma.

Luego, la recurrida extracta los fundamentos que considera básicos del recurso de protección deducido, como la referencia a las garantías constitucionales vulneradas según la recurrente.

Al respecto y acerca de la arbitrariedad de la resolución impugnada, sostuvo que no afecta la igualdad ante la ley toda vez que la recurrente no señaló algún caso igual, en que se haya tratado a otra persona de manera diferente, citando jurisprudencia judicial al respecto (Rol 28.865-2016, de la I,C,A, de Santiago).

Respecto a la eventual falta de fundamentación no sería efectivo ya que sí está fundada, tal y como se observa en la Resolución Exenta N° 106, citando pasajes de la misma, haciendo presente que sí existió pronunciamiento de la Comisión Médica Institucional, referida a la condición de recuperabilidad de salud de la recurrente, por mandato expreso del artículo 151 inciso 3°, de la Ley 18834, del Estatuto Administrativo, que cita, reiterando que la Comisión Médica procedió a evaluar la condición de irrecuperabilidad de la salud de dña nombre reservado, teniendo a la vista su ficha y registro de licencias médicas, reconociendo expresamente la recurrente haber acompañado, en su oportunidad, los antecedentes que se referían a su padecimiento, sin que el pronunciamiento del ente colegiado se refiera a su capacidad física propiamente tal o a eventuales beneficios previsionales a que pudiere tener derecho, sino que se ha limitado a cumplir el mandato en la norma estatutaria a que se ha hecho referencia.

Respecto al eventual incumplimiento del artículo 74 del D.F.L. N° 1, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, referido a que el Director General de Investigaciones determinará, previo informe de la Comisión Médica y conforme lo disponga el reglamento respectivo, el grado de invalidez o irrecuperabilidad en su caso del afectado y la capacidad de éste para continuar en el servicio, hace presente a este Tribunal que ya se ha hecho referenci al Informe Técnico ® N° 62, en el cual se basó la Resolución Exenta ® N° 88, del Director General.

Acerca de la supuesta vulneración a la igualdad ante la ley, se refiere a lo ya señalado.

Sobre la aparente conculcación del derecho a la protección de la salud, en ningún caso se le ha dejado en la indefensión, toda vez que lo único que ha hecho la Policía es aplicar las normas legales y reglamentarias pertinentes, ya expuestas, sin perjuicio de señalar que ese número del artículo 19 (18), no se encuentra protegido por el recurso de protección.

En relación a la libertad de trabajo y su protección, no se ha verificado ningún tipo de discriminación, solo aplicación de normas legales y estatutarias propias de los funcionarios públicos, citando al efecto doctrina y lo dispuesto en el artículo 2, letra a) y artículo 4 del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, los funcionarios que ocupen cargos de planta de la Policía de Investigaciones de Chile, se rigen exclusivamente por las disposiciones de dicho Estatuto. La misma idea reitera el artículo 5, letra a), al definir “Personal”, como conjunto de personas vinculadas jurídicamente por una relación de trabajo al estado, que requiera Policía de Investigaciones de Chile para el cumplimiento de su misión o tarea, que se encuentra sometido al régimen jerárquico y disciplinario de esa institución y que se remunera con cargo a fondos fiscales. Así, agregó, no puede sostenerse el argumento de vulneración a la libertad de trabajo y su protección, toda vez que la autoridad superior del servicio adoptó una determinación dentro del ámbito de sus atribuciones, vale decir, con estricto apego a lo dispuesto por los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, situación que descarta la supuesta ilegalidad alegada por la recurrente.

Finalmente, en lo relativo a la supuesta vulneración al derecho de propiedad de la recurrente, cita fallo de la I.C.A., de Valdivia, Rol 3830-05, del año 2005, que remite el derecho constitucional al empleo público, al número 17, del artículo 19 de la Constitución, número que no se encuentra amparado por este recurso.

TERCERO: Que, de conformidad a lo expresado por la recurrente y recurrida y de los antecedentes allegados a estos autos, apreciados de conformidad a las normas de la sana crítica, deben tenerse como hechos de la causa, los siguientes:

Que, las partes no controvierten que la recurrente, de actuales 46 años de edad, ingresó a trabajar, hace 19 años en calidad de asistente administrativo, grado 16, ahora en la dotación de la Brigada de Investigación Criminal de Coyhaique, de la Policía de Investigaciones de Chile.

Que a dicha funcionaria, en el mes de Junio del año 2011 se le diagnóstico Artrosis Severa en la rodilla derecha, de la que fue operada de Meniscopia Bilateral rodilla derecha, obs. Sinovitis Vellonodula. Que, en el mes de Octubre del año 2016 nuevamente fue operada para implantar una prótesis completa de rodilla, ambas intervenciones en el Hospital Dipreca en la ciudad de Santiago; en el mes de Diciembre, en el Hospital Regional de Coyhaique, se determinó que los puntos de la última operación se encontraban infectados derivado de una bacteria contagiada en forma intrahospitalaria, observándose, en el mes de Mayo del año 2017, que tanto la prótesis implantada como parte del hueso estaban infectados que derivó en otra intervención quirúrgica de limpieza y toma de muestras. En Octubre del año 2017 se le indicó en Santiago que se debía sacar la prótesis implantada, lo que en una segunda opinión ya se lo habían informada hacía cuatro meses antes lo que conllevó al retiro de la prótesis mediante intervención quirúrgica, se le instaló un espaciador y luego de siete meses de tratamiento con antibióticos se le instaló la nueva prótesis.

De tales hechos y devenir médico de la funcionaria, ésta por Cuenta Escrita del 23 de Diciembre del año 2017 comunica la jefatura su situación y estado, lo que reiteró con fecha 21 de Febrero del año 2018.

En el transcurso de este período fue citada ante la Comisión Médica Institucional de la Policía de Investigaciones de Chile, con fecha 6 de Junio del año 2017, a la que no pudo asistir por encontrarse hospitalizada por el implante de la primera prótesis, sin perjuicio de que sus padres adjuntaron los antecedentes que hasta ese momento tenía la paciente. Solicitó nueva citación y la fecha que se determinó no la pudo utilizar por encontrarse hospitalizada con motivo de la extracción de dicha prótesis.

Que, de acuerdo a los registros de licencias médicas, la recurrente, en todo este lapso, a contar del 30 de Enero del año 2017 y hasta el 15 de Febrero del año 2019, presentó 27 licencias médicas, que en total suman 738 días de reposo total.

Con fecha 7 de Febrero del año 2019, la Comisión Médica Institucional emitió el Informe Técnico ® N° 62, a cuyo efecto “tuvo a la vista la ficha de salud de la Sra. nombre reservado, y asimismo el registro que mantiene la Sección Licencias Médicas dependientes del departamento Contralor de Salud, respecto de la funcionaria señalada, estableciéndose un registro de licencias que exceden los seis meses según la normativa aplicable. Constatando que dichas ausencias, no corresponden a licencias médicas otorgadas por Accidentes en Actos de Servicio, Enfermedad Profesional, las otorgadas por la Ley de Medicina Preventiva, ni sobre protección a la maternidad contenida en el Título II del Libro II del Código del Trabajo.

3.- En consecuencia, de conformidad a lo dispuesto en el citado artículo 151, inciso tercero, de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo y en armonía con la jurisprudencia administrativa asentada en el Dictamen N° 17.351, de fecha 11.Jul.018. de la Contraloría General de la República la Comisión Médica Institucional determina que el estado de salud de la Administrativo nombre reservado, es recuperable.

CONCLUSIÓN:

La comisión Médica Institucional determina, luego de la evaluación de los antecedentes de la funcionaria doña nombre reservado no presenta una condición de irrecuperabilidad de su salud.”.

Es así, como con fecha 21 de Marzo del año 2019, el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile dictó la Resolución Exenta ® N° 88, que en sus Vistos, tuvo presente el Informe Técnico ® N° 62 de la Comisión Médica Institucional ya citado y el registro de licencias médicas de 30 de Enero del año 2019, certificado por el jefe del Departamento Contralor de Salud dependiente de la Jefatura Nacional de Salud, luego, en sus considerandos cita artículo 94, letra f) del D.F.L. N° 1, de 1980; el artículo 151 de la Ley 18.834; el artículo 10 de la Ley Orgánica Institucional y los Dictámenes 6724 de 2012 y 17.351 de 2018, de la Contraloría General de la República, y Resuelve: “1°.- Declárase que la señora nombre reservado, RUN N° RUT reservado, Asistente Administrativo grado 16, de dotación de la Brigada de Investigación Criminal Coyhaique, registra en el período comprendido entre el 27.Abr.017 al 15.Feb.019, 651 días de Licencia Médica, las cuales no corresponden a accidentes en actos de servicio, enfermedad profesional, las otorgadas por la ley de Medicina Preventiva, ni por aplicación de las normas sobre protección a la maternidad contenidas en el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

2°.- Declárase que no tiene aptitud para continuar al servicio de la Institución por presentar salud incompatible para desempeñar sus funciones, de conformidad a lo dispuesto en el citado artículo 151, inciso tercero, de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo y en armonía con la jurisprudencia administrativa asentada en el Dictámen N° 17.351, del 11.Jul.018, de la Contraloría General de la República, la Comisión Médica Institucional determinó que el estado de salud de la Administrativo nombre reservado, es recuperable.

3°.- Notifíquese por el jefe de unidad o por quien él designe, debiendo remitir las actas de notificación a la Jefatura Nacional de Administración y Gestión de las Personas, entregándole una copia íntegra de la presente Resolución Exenta ®, del Informe Técnico ® N° 62 de 07.Feb.019, de la Comisión Médica y certificado de registro de licencias médicas, además se hará presente que su retiro absoluto se cursará a contar del día siguiente de la notificación de la total tramitación de la Resolución TRA que dispone su retiro, de acuerdo a la normativa vigente sobre materia de alejamientos.”. Firma don Héctor Espinoza Valenzuela, Director General de la Policía de Investigaciones de Chile.

Que, en contra de la precitada Resolución, la funcionaria afectada presentó recurso de reposición el 8 de Abril del año 2019, el que fue resuelto con fecha 8 de Mayo del año 2019, a través de la Resolución Exenta número 106, la que, a sus Vistos, a más de los citados en la Resolución Exenta 88, agregó dicha resolución, el acta de notificación de la misma, el recurso de reposición, disposiciones del Estatuto Administrativo y normas del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, como de la Ley 19.880 y Constitución Política de la República.

Luego, en sus Considerandos, esta Resolución, del Primero al Quinto, reitera y explica lo resuelto en la Resolución Exenta impugnada, como la fecha de notificación de la misma y el recurso interpuesto. En el Sexto resume la presentación de la recurrente; en el Séptimo cita el principio de servicialidad del artículo 1, inciso cuarto, de la Constitución Política del Estado, en relación al artículo 151, del estatuto Administrativo; en el Octavo refiere la facultad que consagra el citado artículo 151 y no observa infracción a la Orden General N° 2480, ya que la Comisión Médica Institucional emitió pronunciamiento cumpliendo con el mandato reglamentario, haciendo presente que la sentencia Rol 3006-16, del Tribunal Constitucional no es aplicable en la especie por la modificación introducida por la Ley 21.050 de fecha posterior a la sentencia; en el Noveno explicó que la Resolución Exenta 88 se dictó en uso de una atribución y se encuentra debidamente fundada y motivada; concluyendo en el Décimo considerando, que los argumentos y antecedentes aportados por la recurrente de reposición no desvirtúan los supuestos de hecho y de derecho para ejercer la facultad que se ejerció y que declaró que la funcionaria presenta salud incompatible con el desempeño del cargo ni se ha desvirtuado el período acumulado de días de licencia médica, por lo que resuelve Rechazar el recurso de reposición.

Finalmente, cabe dejar constancia que de la hoja de vida anual de la recurrente se anota que con fecha 3 de Junio del año 2019, finaliza licencia médica y la funcionaria se presenta a cumplir funciones.

CUARTO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excelentísima Corte Suprema, el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20, de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

QUINTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal - esto es contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1°, del Código Civil -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes, protegidas, lo cual será fundamental para su decisión, por el tribunal ante el cual se interpone.

SEXTO: Que, con fecha, 21 de Marzo, del año 2019, se dictó la Resolución Exenta ® N° 88, suscrita por el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile que, en suma, declara que la recurrente no tiene aptitud para continuar al servicio de la institución por presentar salud incompatible para desempeñar sus funciones, advirtiéndose que el retiro absoluto se cursará a contar del día siguiente de la notificación total tramitación de la dicha resolución, la que fuera ratificada por la Resolución Exenta ® número 106, del 8 de Mayo del año 2019, en cuanto rechazó el recurso de reposición deducido por la funcionaria afectada en contra de la anterior resolución.

En consecuencia, los actos impugnados y que atentan contra las garantías de la recurrente, son las precitadas Resoluciones Exenta, números 88 y 106.

De esta manera, entonces, deberá resolverse si dichos actos, suscritos por el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, han sido ilegales o arbitrarios, o por el contrario lo han sido dentro de las facultades y atribuciones para cursar y notificar dicha decisión, que decidió el retiro absoluto de la institución de la funcionaria que recurre de protección.

SÉPTIMO: Que, previamente es necesario hacerse cargo de la alegación de la recurrida, en orden a la eventual improcedencia de la presente acción cautelar deducida por la recurrente; para ello, considerando las alegaciones de la misma, como de los hechos que se tuvieron por acreditados, ha de concluirse con que no se trata la presente cuestión de determinar o establecer una adecuada interpretación jurídica de normas legales, sino que enfrentados a una situación de hecho, la recurrente sostiene la falta o errónea aplicación de normas que le causarían agravio, que es lo que, precisamente, este Tribunal está llamado a resolver, de manera que dicha primera alegación ha de ser rechazada y así se declarará.

OCTAVO: Que, acerca del fondo del asunto en discusión planteado por la recurrente, ha de establecerse el marco normativo que rige la situación de declarar que ésta no tiene la aptitud para continuar en servicio en la institución por presentar salud incompatible para desempeñar sus funciones, basado en un Informe Técnico de la Comisión de Salud Institucional y en el registro de las licencias médicas presentadas por la funcionaria.

A estos efectos ha de tenerse presente lo dispuesto por el D.F.L. número 1, del 11 de Noviembre del año 1980, que determina el Estatuto del Personal de Policía de Investigaciones de Chile, al que se encuentra afecta la recurrida por lo dispuesto en el artículo 2, del mismo estatuto, y que prescribe, en el artículo 153, que: “En lo no previsto por el presente Estatuto, las relaciones jurídicas que vinculan al Estado con los personales de la Policía de Investigaciones de Chile y de la Subsecretaría de Investigaciones, se regirán por las normas aplicables a la Administración Civil del Estado.”.

En cuanto al asunto que nos ocupa, el artículo 74, de dicho Estatuto, reza: “El Director General de Investigaciones determinará, previo informe de la Comisión Médica y conforme lo disponga el reglamento respectivo, el grado de invalidez o la irrecuperabilidad, en su caso, del afectado y la capacidad de éste para continuar en servicio. En caso de muerte, declarará igualmente, la circunstancia de haber fallecido el funcionario a consecuencia de un accidente determinado del servicio.

La determinación de la invalidez, su clasificación y la incapacidad para continuar en el servicio se hará en definitiva, por decreto supremo.”.

Que, por su parte, el artículo 151, de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo, dice, en lo pertinente, que: “El Jefe Superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.”, según lo dispuesto por el inciso primero de dicha disposición, sin embargo, por modificación incorporada por la Ley 21.050, de Diciembre del año 2017, se incorporó el inciso tercero que dispone: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”.

Vale decir, para declarar la imposibilidad del funcionario, en este caso de la Policía de Investigaciones de Chile, para desempeñar sus funciones por salud incompatible, es necesario el informe de la “Comisión Médica”, en el caso de aquellos funcionarios policiales o de la “Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez”, en el caso del personal civil de la administración del Estado.

Ahora bien, en el caso del personal civil se exige la “evaluación del funcionario”, según reza el inciso tercero del citado artículo 151, del Estatuto Administrativo, y en el caso de un funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, requiere, del informe previo de la “Comisión Médica y conforme lo disponga el reglamento respectivo,”, de manera que dicho informe se complemente de acuerdo a lo que disponga el “reglamento respectivo”.

El artículo 73, del citado Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, prescribe que: “Corresponderá exclusivamente a la Comisión Médica de Investigaciones el examen del personal de la Institución, a fin de informar acerca de su capacidad física para continuar en el servicio, o la clase de invalidez que los imposibilite para continuar en él.”.

El “reglamento respectivo”, entonces, está determinado por la Orden General número 2480, del 9 de Diciembre del año 2016, que aprueba el Reglamento Interno de la Jefatura Nacional de Salud y que ordena, en el artículo 9, que “El Departamento Contralor de Salud estará a cargo del Oficial de Sanidad de mayor grado, que se denominará Médico Contralor. Este Departamento tendrá que cumplir, entre otras, las siguientes funciones: a) Ejecutar el examen de salud del personal a través de la Comisión Médica en caso de accidente o enfermedades, con el fin de determinar su capacidad física para continuar en la institución y para establecer los derechos previsionales que pudieran corresponderle de acuerdo a la legislación vigente.”.

Por su parte, el artículo 15, de dicha Orden General, respecto a la Comisión Médica, establece que: “La Comisión Médica de la Policía de Investigaciones de Chile, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 73 y 83 del estatuto del Personal de la Institución, deberá actuar e informar respecto del personal de la Institución, en todos aquellos casos en que las leyes y reglamentos requieran la intervención de una Comisión Médica, especialmente en las siguientes materias: a) Establecer, mediante el examen médico correspondiente, la capacidad física y/o mental de los funcionarios para continuar en el servicio.”.

NOVENO: Que, en consecuencia, atendidas las normas legales y reglamentarias citadas es dable concluir con que, en el caso del personal civil de la administración del Estado, es necesaria una “evaluación del funcionario”, y respecto del personal de la Policía de Investigaciones de Chile, la Comisión Médica, deberá realizar un “examen médico”.

De esta manera ha de hacerse distinción entre los términos “evaluar” y “examinar”, que utilizan los distintos textos, del Estatuto Administrativo, el primero, y del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, el segundo, que es más explícito, determinado y obligatorio. El primero que, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, denota “señalar el valor de una cosa o estimar, apreciar, estimar el valor de una cosa”, y que respecto a la segunda voz: examen, en lo pertinente, ilustra que es: “Prueba que se hace de la idoneidad de un sujeto para el ejercicio y profesión de una facultad, oficio o ministerio o para demostrar el aprovechamiento en los estudios.”.

De ello resulta, entonces, que de este primer análisis lógico de las palabras de las normas, ha de concluirse que del Informe Técnico número 62, del 7 de Febrero del año 2019, de la Comisión Médica Institucional de la Policía de Investigaciones de Chile, reunida con el fin de “pronunciarse acerca de la condición de irrecuperabilidad de la salud de la Administrativo nombre reservado..” y que tuvo a la vista solamente la “ficha de salud” y el registro de las licencias médicas, con su actuar incumplió la normativa que la regula y obliga, desde que no examinó personalmente a la funcionaria a cuyo respecto se estaba concluyendo una trascendental decisión y que de acuerdo a la normativa reglamentaria (artículo 15, letra a) de la Orden General 2480), le instaba y exigía “el examen médico correspondiente”, el que no puede sino interpretarse como la comprobación presencial de la capacidad física del paciente en orden a las aptitudes que debe poseer para desempeñarse en la labor para la que fue contratado, cuestión que, atendidos los hechos acreditados y antecedentes proporcionados por la recurrida no aconteció, sino que se refirió al análisis de la “ficha de salud”, ni siquiera ficha clínica de la funcionaria, ni ficha de enfermería, vale decir, aparentemente con solos los antecedentes que en su oportunidad pudo aportar la misma funcionaria sin que el Informe Técnico aportara ningún otro antecedente, salvo el del registro de licencias médicas que será motivo de otro acápite de análisis.

DÉCIMO: Que, en efecto, en lo que dice relación con el hecho indiscutido y no controvertido, de que entre el período comprendido entre el 27 de Abril del año 2017, al 15 de Febrero del año 2019, la recurrente presentó licencias médicas por el lapso de 651 días, no es menos cierto, en primer lugar, que a contar del día 3 de Junio del año 2019, la funcionaria se ha presentado a cumplir con sus funciones y se encuentra actualmente laborando.

Asimismo, atendido los antecedentes acompañados a estos autos no puede definirse o determinarse que la utilización de tales licencias médicas fueran imputables a un comportamiento culposo o negligente o de exclusiva desidia de la funcionaria, sino que obedecieron a un infortunio al que cualquier persona puede verse expuesta y que significó un largo periplo hospitalario del que no podemos sustraernos, como tampoco de la aflicción que dicha situación significó para la recurrente, lo que debe considerarse como morigerante a estos efectos, de tal manera que el solo recuento de días de uso de días de licencia médica signifique, por sí solo, el incurrir en la causal de término de los servicios por salud incompatible, la que debe correlacionarse, con la real, efectiva y necesaria incompatible condición de salud para desempeñarse en la función para la que se fue contratado, la que, en el caso de autos, como se ha comprobado efectivamente, no concurre en la especie, toda vez que la funcionaria ha sido dada de alta y se encuentra desempeñando sus funciones, las que interrumpió por efectiva prescripción médica.

UNDÉCIMO: Que, de otra parte, es necesario tener presente que conforme lo dispone el inciso 2°, del artículo 11, de la Ley 19.880, sobre Bases de Procedimiento Administrativos de los Órganos del Estado, que promueve, entre otros, la transparencia de las actuaciones de la Administración Estatal, los hechos y fundamentos de derecho, deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, perturben o amenacen en su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos, reafirmado por lo dispuesto por el artículo 41, del mismo cuerpo legal. En el caso sub lite, la falta de fundamentos de la resolución cuestionada aparece de manifiesto, como asimismo la carencia de racionalidad y razonabilidad.

En efecto, al basarse la Resolución Exenta ® número 88, en el Informe Técnico número 62, de la Comisión Médica Institucional, que no observó a plenitud y de conformidad al reglamento que la rige, Orden General número 2480, en cuanto dicha Comisión Médica no hizo un examen a la funcionaria a cuyo respecto emitió informe y que, también, fue base de la Resolución Exenta ® número 106, ambas del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, si bien se encuentra fundamentada y en uso de sus facultades, la misma no ha sido razonablemente motivada lo que deviene en que deben considerarse como arbitrarias, dado que el sustrato en que se basan han sido aportados fuera del marco legal que las regula.

DUODÉCIMO: Que, de acuerdo a lo expuesto, ha de coincidirse con la recurrente, en cuanto se le ha afectado la garantía de la igualdad ante la ley, contemplada en el artículo 19, número 2, de la Constitución Política del Estado, que conforme a la doctrina y jurisprudencia nacional, implica que la normativa debe ser igual para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros, que se encuentren en condiciones similares y según se observa, en las resoluciones impugnadas, sólo la recurrente aparece afectada en comparación a cualquier otro funcionario que deba ser igualmente evaluado por esta normativa ya citada.

DÉCIMO TERCERO: Que, en relación a lo anterior cabe consignar que aquélla facultad especial que se concede a la Administración, no puede ejercerse de modo meramente discrecional y sin un motivo preciso y determinado y siendo de la esencia del ejercicio del Poder Público, que sus decisiones sean no sólo imparciales, sino también razonables y razonadas como lo establece el artículo 53, de la Ley 18,575, Orgánica Constitucional de Bases Generales del Estado, en opinión de este Tribunal de Alzada, le está vedado a la recurrida declarar que un funcionario no tiene aptitud para continuar al servicio de la institución por presentar salud incompatible para desempeñar sus funciones, omitiéndose en el procedimiento los antecedentes fácticos que le permitan aseverar por qué los servicios de este funcionario habrán de ser motivo de un retiro absoluto, lo que conlleva entonces, a que la decisión adoptada sea meramente voluntariosa, discrecional y caprichosa, sin que se funde en antecedentes que le den sustento y la hagan razonable en derecho, es decir, es arbitraria, no bastando la sola cita de disposiciones legales en las cuales se basó, observándose, en suma, una ausencia de un legítimo procedimiento de declaración de salud incompatible para desempeñar funciones.

DÉCIMO CUARTO: Que, atendido lo razonado y expuesto precedentemente, se hace innecesario y huelga cualquier referencia a las demás garantías o derechos invocados por la recurrente, por lo que se omitirá el respectivo análisis.

Consecuencialmente con lo expuesto, mérito de autos y lo establecido en el artículo 20, de la Constitución Política de la República, disposiciones legales citadas y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, del 24 de Junio del año 1992 y sus modificaciones, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales se resuelve que:

I.- Que, SE DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de inadmisibilidad o improcedencia del presente recurso solicitada por la recurrida;

II.- Que, SE ACOGE el recurso de protección presentado por doña nombre reservado, en contra del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, don Héctor Espinoza Valenzuela y en consecuencia se dejan sin efecto las Resoluciones Exentas número ochenta y ocho (88) y ciento seis (106), de fecha veintiuno de Marzo del año dos mil diecinueve y ocho de Mayo del año dos mil diecinueve, respectivamente, dictadas por el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, don Héctor Espinosa Valenzuela, no mereciendo otras declaraciones ya que se ha acreditado que la recurrente se encuentra actualmente en funciones.

III.- Que, no se condena en costas a la recurrida.

Se deja constancia que no firma la presente sentencia el Ministro Titular, don José Ignacio Mora Trujillo, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y presente acuerdo, por encontrarse en uso de feriado legal.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redactado por el Ministro Titular, don Pedro Alejandro Castro Espinoza.

Rol N°: 373-2019.-