nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Coyhaique, a once de mayo del año dos mil veintitrés.

VISTOS:

Con fecha 15 de febrero de 2023, comparece don nombre reservado, de nacionalidad venezolana, trabajador, con domicilio en domicilio reservado, Región de Aysén, quien interpone recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representado legalmente por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana, por la omisión ilegal y arbitraria en el pronunciamiento sobre su solicitud de permanencia definitiva, la cual dio inicio el día 12 de mayo del año 2022, todo lo cual estima que priva, perturba y amenaza el legítimo ejercicio de sus derechos contenidos en los numerales 2 y 3, del artículo 19, de la Constitución Política de la República, referentes a la igualdad ante la ley y a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.880, solicitando, en definitiva, se disponga “ordenar informar al SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIÓN que se me entregue una inmediata respuesta e información necesaria a mi solicitud de Permanencia Definitiva, y a la vez que se adopten las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho vulnerado, y conceder el remedio solicitado con expresa condenación en costas. Además solicito su S.S. que en el caso de ser necesario subsanar algún tipo de documento, que se otorgue un plazo prudente con el fin de poder seguir dándole continuidad al proceso de solicitud de residencia definitiva.” (SIC)

Con fecha 3 de marzo de 2023, se declaró admisible el recurso de protección interpuesto y se pidió informe a la recurrida.

Con fecha 15 de marzo de 2023, don Israel Villavicencio Chávez, abogado, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, evacúa el informe requerido, y solicita el rechazo del recurso en todas sus partes.

Con fecha 03 de mayo de 2023, se trajeron los autos en relación, y con fecha 05 de mayo de 2023, se llevó a cabo la vista de la causa, sin la comparecencia de abogados.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente fundamenta su recurso en lo sustancial, señalando las circunstancias que motivaron su decisión de emigrar de su país y llegar a Chile, ingresando en el año 2018 en calidad de turista, sometiéndose luego al proceso de regularización extraordinaria, pudiendo cambiar su estatus migratorio, obteniendo así su primera residencia temporaria, para luego solicitar prórroga por otro año más, siendo concedida a mediados del mes de octubre del año 2020. Agrega que se mantiene a la espera de información referida a la solicitud, para finalmente en el mes de enero del año 2022 obtener respuesta al trámite que había realizado, señalándole luego de dos años que debía subsanar su certificado de nacimiento apostillado, también se le solicitó la copia del contrato de trabajo actual y un certificado de vigencia del contrato de trabajo. Señala que en lo referente al contrato y el certificado de vigencia, eran documentos fáciles de acompañar, pero el certificado de nacimiento es más complejo de obtener, pues apostillar este tipo de documentos es de suma dificultad.

Indica que canceló todas las multas correspondientes, sometiéndose nuevamente al proceso de solicitud de residencia definitiva con fecha del 12 de mayo del año 2022, cuya numeración es 26111763, manteniéndose a la espera de información referente a su trámite.

Acota que con fecha de 28 de septiembre del año 2022, efectuó un reclamo ante el Siac N° de Solicitud OR099N0221720, señalándosele con fecha del 09 de enero del presente año: “Estimado nombre reservado: Junto con saludar, informamos que, su solicitud de Residencia Definitiva se encuentra en etapa de Análisis. El tiempo de tramitación dependerá de los flujos de las solicitudes enviadas y de cada caso en particular.” (SIC)

Manifiesta que el tiempo de espera ha sido excesivo y se siente frustrado, por no contar con dicho documento, imposibilitando la realización de diversos trámites que son esenciales, afectando la resolución de su estatus migratorio, ya que ha tenido rechazos, órdenes para subsanar y pese a todo siempre hay un problema en lo referente a su trámite.

Agrega que, en atención al permanente perjuicio que reporta la omisión recurrida, se encuentra dentro del plazo para la interposición del presente recurso, señalando como garantías constitucionales vulneradas las contenidas en el artículo 19, numerales 2 y 3, de la Constitución Política de la República, referentes a la igualdad ante la ley, y al derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, estimando que se le ha dado un trato desigual con respecto a otros solicitantes, siendo aún más grave, ya que la administración jamás ha dado la información del estado de los trámites que se han realizado.

Continúa su alegación haciendo referencia a la Ley 19.880, especialmente, a sus artículos 4, 7, 9, relativos a los principios que rigen el procedimiento administrativo, como lo son, el de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad.

Agrega que el artículo 17 de la citada Ley, se refiere a los derechos de los solicitantes, asimismo cita y transcribe el artículo 41 de la ley N°19.880, referido al contenido de la resolución final que pone término al procedimiento.

Señala que el artículo 64 de la misma ley indica referente al silencio positivo que, transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Autoridad se pronuncie sobre ella, el interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud, haciendo presente que las solicitudes de permanencia definitiva se iniciaron hace mucho tiempo, por lo que aún se encontraba en vigencia el Decreto Ley 1.094, que instituye normas sobre extranjeros en Chile, en su artículo 41 y 42, y el artículo 80 del Decreto 597, que aprueba el nuevo Reglamento de Extranjería.

Refiere que el artículo 78 de la Ley de Migración 21.325, define la residencia definitiva como el permiso para radicarse indefinidamente en Chile, y que autoriza a desarrollar cualquier actividad lícita, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

Finalmente, cita jurisprudencia de Excma. Corte Suprema, la que estima concerniente al caso de autos.

SEGUNDO: Que, don Israel Villavicencio Chávez, abogado, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, evacuando el informe requerido, solicita el rechazo en todas sus partes del presente recurso señalando que don nombre reservado, ingresó por primera vez al país con fecha 30 de marzo de 2018, por paso fronterizo desconocido.

Así, con fecha 13 de noviembre de 2018, a petición del extranjero, el Departamento de Extranjería y Migración otorgó al recurrente por primera vez una visa temporaria, por 1 año y en calidad de titular.

Posteriormente, con fecha 31 de octubre de 2020, el recurrente solicitó por primera vez ante el Departamento de Extranjería y Migración el beneficio de permanencia definitiva, mediante la solicitud N° 13561334, la que a la fecha de este informe se encuentra en la etapa de resolución con un estado de avance del 56%.

En lo que respecta a los antecedentes de derecho, señala que el artículo 78 de la Ley N° 21.325, Ley de Migración Extranjería, señala: “Residencia definitiva es el permiso para radicarse indefinidamente en Chile, que autoriza a desarrollar cualquier actividad lícita, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias”

Agrega que, el artículo 37 de la Ley N° 21.325 señala: “Al Servicio le corresponderá otorgar, prorrogar y revocar los permisos de residencia y permanencia definidos en este Título, con excepción de aquellos correspondientes a residentes oficiales, que serán de competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

Así entonces, respecto de la situación migratoria actual, manifiesta que, la solicitud de residencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder éste a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1, N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45, del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, del Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

Indica que, el recurrente mantiene una situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, esta autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

Sostiene que, en el caso de autos, el recurrente posee la cédula de identidad para extranjeros y que si bien, se encontraría vencida a la fecha de este informe, los documentos se encuentran plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 21.325.

Así las cosas, sostiene que, al tener el recurrente acceso a un certificado de residencia definitiva en trámite, su cédula de identidad se encuentra vigente y es también un documento suficiente para acreditar su situación migratoria regular.

Finalmente, respecto al tiempo de tramitación, indica que, según lo señalado en el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva, agregando que el plazo establecido para dar resolución a un procedimiento administrativo no corresponde a un plazo fatal para la Administración.

Indica que, el plazo establecido en el artículo 27 de la ley N° 19.880, es un plazo “no fatal”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo, siendo un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, citando jurisprudencia al efecto.

Señala que, la tramitación de la solicitud del recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

Esgrime que, la vía idónea para alegar una falta de respuesta de la administración es la figura del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo. Dicho silencio, constituye una garantía para los ciudadanos de que, si han transcurrido los plazos legales sin que la administración resuelva el procedimiento, este puede tener efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo). Agregando que al no ser un plazo de carácter fatal y no tener una sanción de caducidad asociada de forma expresa en la ley, el incumplimiento de dicho plazo por parte de la Administración tiene por único efecto la presunción de los efectos del acto administrativo.

Asimismo, entiende que el mecanismo de silencio administrativo aplicable al caso concreto es el del silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, debido a que la solicitud planteada por el recurrentes tienen por objeto la concesión de un permiso de residencia, el cual por regla general e imperativa se encuentra sujeto al pago de derechos, cuyo monto es determinado a través de los mecanismos establecidos por el artículo 40 de la Ley N° 21.325. En consecuencia, las solicitudes de la contraparte afecta el patrimonio público, en concreto, el patrimonio de la autoridad migratoria y hace solamente aplicable a los permisos migratorios la institución del silencio administrativo negativo.

Por otra parte señala que, la vía judicial ha vulnerado la garantía de igualdad ante la ley de los demás solicitantes de permisos de residencia, pues existen actualmente más de trece mil recursos de protección y amparo presentados entre el año 2021 y 2022 en contra de este Servicio, donde más del 80% corresponden a denuncias por el tiempo de tramitación de solicitudes de permisos de residencia.

Añade que, la consecuencia directa de lo anterior es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrentes en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad recurrida. Así, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de la igualdad ante la ley.

Finalmente, estima que es necesario concluir los procedimientos administrativos en la forma prevista por la Ley N° 19.880, esto es, a través de un acto de autoridad, salvaguardando así las garantías de la igualdad ante la ley, evitando la creación de grupos privilegiados de extranjeros que ven sus solicitudes resueltas en un menor tiempo respecto de aquellos que han realizado una solicitud de igual naturaleza en igual tiempo o, incluso, con anterioridad a aquellos.

En conclusión, señala que, no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19, de la Constitución Política de la República, y no existe por tanto perturbación alguna en los derechos del extranjero, toda vez que la solicitud del recurrente se encuentra actualmente en tramitación y su situación migratoria es regular.

TERCERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

CUARTO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

QUINTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

SEXTO: Que, conforme los antecedentes existentes en la presente causa, debe consignarse, que en la acción constitucional materia del presente arbitrio, el conflicto de marras radica en el hecho que don nombre reservado, con fecha 12 de mayo del año 2022, formula en tiempo y forma solicitud de residencia definitiva ante el Servicio Nacional de Migraciones, sin que a la fecha de interposición del recurso, esto es, el día 15 de febrero de 2023, se haya resuelto, lo que configura, a su juicio, una omisión ilegal y arbitraria en la emisión de resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo, todo lo cual le ha provocado diversos perjuicios.

SÉPTIMO: Que, de los antecedentes sometidos al conocimiento de esta Corte, y a través de la aplicación de los criterios que reglan la sana crítica, es posible inferir que las afectaciones que el recurrente invoca como vulneratorias para la plena realización de una vida cotidiana en el país, y en base a las cuales fundamenta la interposición del presente libelo, se originan a partir de la pérdida de vigencia de la cédula de identidad para extranjeros, todo lo cual impediría la realización de múltiples trámites de carácter cotidiano, tratándose, desde luego, de un migrante en situación regular, respecto del cual no consta orden de expulsión alguna o antecedentes similares en su contra.

OCTAVO: Que, para la resolución del presente conflicto, resulta importante tener presente lo previsto en la Ley N°21.325, específicamente, su artículo 43, el cual señala:

“Artículo 43.- Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

El Servicio tendrá acceso a la información actualizada de las cédulas de identidad que el Servicio de Registro Civil e Identificación haya otorgado a los residentes, con la identificación completa, nacionalidad, fecha de nacimiento y número de cédula y vigencia respectiva.

La cédula de identidad que se otorgue en virtud de este artículo deberá expedirse de conformidad con los nombres y apellidos y plazo de vigencia que registre el permiso de residencia respectivo.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.”

NOVENO: Que, en este estadio, el ordenamiento jurídico ha contemplado una norma especial para el caso, y que prevé las consecuencias que en la vida cotidiana puedan enfrentar los solicitantes, mientras no se les otorgue la residencia, sea esta, temporal o definitiva, disponiendo la mantención de la vigencia de la cédula de identidad de los extranjeros que cuenten con un certificado de residencia en trámite vigente, o hasta que la recurrida resuelva la solicitud de éstos.

DÉCIMO: Que, en consecuencia, a juicio de esta Corte, no se evidencia perturbación o afectación alguna, ni siquiera en grado de amenaza, por el hecho que el servicio recurrido haya excedido en más de seis meses la tramitación de la respectiva solicitud del recurrente, pues no resulta verificable en los hechos, que el recurrente se encuentre impedido o imposibilitado de realizar trámites ante cualquier entidad pública o privada con su cédula de identidad, siempre y cuando se trate de extranjeros en situación regular en el país, como es el caso del solicitante.

UNDÉCIMO: Que, a mayor abundamiento, resulta importante tener presente que el artículo 38 de la Ley N° 21.325, establece:

“Artículo 38.- Ingresos y egresos. No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento.

Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente.”

DUODÉCIMO: Que, los preceptos recién transcritos, incluidos en un cuerpo normativo que viene a modernizar la legislación en esta materia, corrobora lo razonado por estos sentenciadores y, reafirma que la circunstancia denunciada, esto es, el sólo hecho de no existir pronunciamiento por parte de la recurrida acerca de la solicitud de residencia definitiva de los recurrentes, no es suficiente para conculcar los derechos invocados, pues tanto del tenor del recurso como los conocimientos que emanan de las máximas de la experiencia, es posible concluir que el único documento oficial cuya falta de vigencia puede obstar al desarrollo de la vida cotidiana en el país, es la cédula de identidad y es precisamente la norma citada la que determina la mantención de la vigencia, de pleno derecho, de tal instrumento, mientras se tramita la solicitud sobre la situación migratoria del extranjero, precaviendo cualquier perturbación incluso en grado de amenaza, por el hecho que el Servicio tarde más de seis meses en tramitar la petición respectiva, pues no resulta efectivo que el extranjero esté impedido de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada, tratándose de extranjeros en situación regular en el país, no advirtiendo esta Corte que existan impedimentos que obsten al desarrollo del proyecto de vida del recurrente, al mantenerse la vigencia de su cédula de identidad, pudiendo entrar y salir del país y, desplazarse dentro de éste, siempre y cuando cuente con un certificado de residencia -temporal o definitiva- en trámite vigente, como efectivamente ocurre en este caso.

DÉCIMO TERCERO: Que, en virtud de las consideraciones consignadas en los motivos precedentes, no habiéndose acreditado que la demora en la dictación del acto administrativo terminal suscite una privación, perturbación o amenaza a la garantía constitucional invocada, ni aún en grado de amenaza, el presente recurso deberá ser desestimado en la manera que se dirá.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las garantías constitucionales de la Excma. Corte Suprema, se declara:

Que, SE RECHAZA, sin costas, la acción de protección deducida por don nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representado legalmente por don nombre reservado, sin perjuicio de que el recurrido deberá emitir pronunciamiento, dentro de un plazo razonable, acerca de las solicitudes de permanencia definitiva de los recurrentes, de conformidad al artículo 37, de la Ley N°21.325 y al artículo 46, del Reglamento contenido en el Decreto Supremo N°296 de 2022.

Anótese, notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministro Titular, doña Natalia Marcela Rencoret Oliva.

Rol Corte Nº 37-2023 (Protección).