Protección contra Ministro de Salud

Coyhaique, a veinticuatro de noviembre del año dos mil veintiuno.

VISTOS:

Con fecha 28 de Octubre del año 2021, comparece doña nombre reservado, empresaria, domiciliada en domicilio reservado, por sí y por doña nombre reservado, educadora de párvulos, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, ingeniero en finanzas, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, licenciada en ciencias políticas, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, técnico en recursos marinos, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, técnico en alimentos, domiciliado en domicilio reservado; y nombre reservado, empresario, domiciliado en domicilio reservado, todos de la comuna y ciudad de Aysén; nombre reservado, jubilado, domiciliado en domicilio reservado; y nombre reservado, pensionado, domiciliado en domicilio reservado, ambos de la comuna y ciudad de Coyhaique, quienes, en lo principal, deducen recurso de protección en contra del Ministro de Salud, don Enrique Paris Mancilla, médico cirujano, domiciliado en domicilio reservado, Región Metropolitana, o quien desempeñe el cargo a la fecha de notificación del recurso o su subrogante legal, representado en la región de Aysén por la Secretaria Regional Ministerial de Salud, doña nombre reservado, matrona, domiciliada en domicilio reservado, por cuanto estima que ha cometido un acto ilegal y arbitrario al dictar la Resolución Exenta N°994, de 30 de septiembre de 2021, del Ministerio de Salud, atentando contra las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 números 1, 2, 4, 13, 16, 21, 22, 23 y 24 de la Constitución Política de la República; solicitando, se adopten de inmediato las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los recurrentes, con costas.

Con fecha 3 de Noviembre del año 2021, se declara admisible el recurso de protección y se pide informe a la recurrida.

Con fecha 10 de Noviembre del año 2021, se agregó el informe evacuado la recurrida, la que solicita el rechazo del recurso de protección interpuesto, con costas.

Con fecha 19 de Noviembre de 2021, se ordenó traer los autos en relación y con fecha 22 del mismo mes y año, se procedió a la vista de la causa, alegando por el recurso el abogado don Héctor Morales Ramírez, y en contra del recurso el abogado Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado, don nombre reservado.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, los recurrentes fundamentan su recurso, en lo sustancial, en que, con fecha 30 de septiembre de 2021, expiró la emergencia sanitaria dispuesta por Decreto N° 24, de 18 de junio de 2021 y por Decreto N° 39 de 2021, ambos del Ministerio de Salud, estableciéndose por igual motivo, alerta sanitaria hasta el 31 de diciembre de 2021. Posteriormente, por Resolución Exenta N° 994 de 30 de septiembre de 2021 del Ministerio de Salud, se estableció el 4° “Plan Paso a Paso” y respecto de dicha resolución se interpone el presente recurso.

Señala que, con fecha 22 de junio de 2021, el señor Presidente de la República, don Sebastián Piñera Echeñique, expresó que “la vacuna es voluntaria, pero todos tenemos una obligación moral de vacunarnos porque no solamente protegemos nuestra salud, si no nos vacunamos estamos poniendo en riesgo la salud de los seres que más queremos, nuestras familias, nuestros seres queridos nuestros compañeros de trabajo, nuestra comunidad”; y con fecha 27 de septiembre de 2021, anunció, a contar del 30 de septiembre de 2021, el término del estado de excepción constitucional de catástrofe, que permitió “restringir la libertad y movilidad de las personas a través de medidas como cuarentenas, cordones sanitarios y toques de queda”, y señaló, en consideración a “que la pandemia del Coronavirus no ha terminado”, “tenemos que seguir cuidando nuestra salud y nuestras vidas, tenemos que seguir adoptando con rigurosidad los cuidados personales, como usar mascarilla, mantener distanciamiento social, evitar aglomeraciones y ventilar los lugares cerrados”; con fecha 30 de julio de 2021, el Ministro de Salud, don Enrique Paris Mancilla expresó, al preguntársele sobre “la posibilidad de que la inoculación para combatir el coronavirus sea obligatoria”, que no se puede imponer debido a que “fue aprobada en emergencia”, que “estas vacunas contra el covid fueron aprobadas en estados de excepción”, “no fueron aprobadas como se hace realmente con una vacuna, la que puede tardar años en ser aprobada” y que “la OMS no recomienda que se obligue a usar la vacuna”. Agregó que “Los empleadores no pueden exigir vacunación obligatoria, por lo tanto no es una recomendación ni orden emitida desde el Ministerio de Salud ni desde el Ministerio del Trabajo” y que “Descartamos totalmente esa obligatoriedad de demostrar que están vacunados para que puedan asistir a su trabajo”, por su parte, la señora Subsecretaria de Salud doña nombre reservado acotó, el día 30 de septiembre de 2021, que el nuevo Plan Paso a Paso, de cinco fases, tiene una “estructura gradual”, que “las restricciones serán a las formas en que se realizan las actividades en vez de la movilidad de las personas” y que, desde el 01 de noviembre de 2021, “el Pase de Movilidad será obligatorio para todas las personas mayores de 12 años”.

En efecto, agrega que, la Resolución exenta N° 994, de fecha 30 de septiembre de 2021, del Ministerio de Salud, estatuye que, las personas podrán obtener el Pase de Movilidad cumpliendo, entre los requisitos copulativos de las letras b) y c), “a) Haber completado el esquema de vacunación contra SARS-CoV-2 en Chile hace al menos 14 días” y que “para acreditar el cumplimiento de dichos requisitos el solicitante deberá obtener un certificado de vacunación contra el SARS-CoV-2, el que está disponible en el sitio web https:/mevacuno.gob.cl//”.

Señala que, en el Capítulo II, sobre medidas plan “Paso a Paso”, la resolución exenta N°994 reza, variados puntos, los cuales transcribe en su presentación, entre ellos, títulos relativos a Restricción; Transición; Preparación; Apertura Inicial; Apertura Avanzada; para así, posteriormente, en el Capítulo 1, tratar las Medidas Sanitarias Generales, transcribiendo el punto I. 3. denominado sobre la exhibición del pasaporte sanitario.

Sostiene que, de lo expuesto se colige que, la Resolución Exenta N°994, de 30 de septiembre de 2021, del Ministerio de Salud, hace , a los efectos de realizar o ejecutar una o alguna de las acciones o conductas que se acaban de indicar en la normativa recientemente citada, obligatorio el contar con el Pase de Movilidad habilitado y obtener, no obstante que la vacuna no es obligatoria, “certificado de vacunación contra el SARS-CoV-2”.

Alega que, dicha actuación del Ministerio de Salud, en cuanto hace obligatorio el contar con Pase de Movilidad habilitado y obtener certificado de vacunación contra el SARS-Cov-2, son actos arbitrarios e ilegales que amenazan, perturban o privan algunas de las garantías consagradas en los números 1, 2, 4, 13, 16, 21, 22, 23 y 24 del artículo 19 de la Carta Magna vigente, las cuales aseguran;

1. a) El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, toda vez que, para el desarrollo de determinadas actividades, se debe contar, no obstante ser voluntario, con Pase de Movilidad; b) Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo, y en consideración del recurrente, se está aplicando un apremio, al oprimir o apretar a las personas, además al no ser obligatoria la vacuna, no sólo es ilegal o arbitrario ya que permite que particulares apremien a otros.

2. a) La igualdad ante la ley, pues al no ser obligatoria la vacuna, se establece un trato injusto, ya que se distinguiría entre personas vacunadas y no vacunadas. b) en Chile no hay persona ni grupos privilegiados, por lo que se atentaría contra dicha garantía al establecer privilegios para personas o grupos determinados, como serían los vacunados; c) Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, por lo que al crear la ley o la autoridad, estas diferencias arbitrarias entre vacunados y no vacunados, se vulneraría la Constitución Política de la República.

4. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y, asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley. Garantía que también sería vulnerada.

13. El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas, garantía que también sería vulnerada al exigirse la vacunación.

16. La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.

Garantía que sería igualmente infringida al exigirse mostrar el Pase de Movilidad, obtenido una vez vacunado, por lo que no solo se deroga la libertad de contratación del recurrente, sino que también el derecho de los dueños de diversos establecimientos a desarrollar un trabajo.

21. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

22. La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, lo cual se vulneraría al establecerse una discriminación arbitraria.

23. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes.

24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

SEGUNDO: Que, evacuando el informe la recurrida, por intermedio de la abogado Jorge Hübner Garreton, solicita se tenga por evacuado el informe requerido, y se rechace el recurso interpuesto en todas sus partes, con costas, refiriendo, en síntesis, que como cuestión previa, la pretensión de la parte recurrente excede el ámbito y naturaleza de esta acción cautelar por cuanto pretenden impugnar una política pública, desde que el Ministerio de Salud adoptó la decisión de disminuir las medidas preventivas a aquellas personas vacunadas porque la inmunidad que se logra por medio de la vacunación es considerablemente mayor en calidad y en duración que aquella que eventualmente podría adquirirse por medio de haber contraído la enfermedad.

En el presente recurso solicita, en definitiva, traspasar a los tribunales de justicia una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración del Estado, y tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población, una de las cuales es, precisamente, la determinación de cómo se obtiene el Pase de Movilidad.

Expuso que el recurso de protección no es una acción de carácter popular, desde que los hechos en los cuales se basa el libelo, en relación con la petición concreta que se formula no se condicen con aquellos que deben ser conocidos a través de esta vía constitucional.

Expuso que el recurso de protección es improcedente, porque el Ministerio de Salud ni ninguno de sus organismos o servicios públicos dependientes o relacionados, que integran el Sector Público de Salud ha incurrido en ningún acto u omisión que pueda calificarse como ilegal o arbitrario y que, tampoco pueda estimarse que vulnere, perturbe o amenace garantías constitucionales de los recurrentes ni de terceras personas, a la luz del art. 20 de la CPR.

Aclara que en el contexto de la pandemia por COVID-19 que enfrenta nuestro país, las medidas que se han adoptado para evitar la propagación del virus se enmarcan dentro del marco normativo del Código Sanitario, que dota a las autoridades del Ministerio de Salud, dentro del marco de sus competencias legales y de aquellos servicios públicos que conforman dicho sector, de facultades extraordinarias suficientes para que puedan realizar acciones de salud pública, así como otras complementarias, destinadas a prevenir y controlar en forma efectiva las posibles consecuencias sanitarias, particularmente en el artículo 36 y 57.

Indica que, la autoridad sanitaria para el cumplimiento de las órdenes que expida en conformidad a las facultades que le concede el Código Sanitario así como sus reglamentos, puede ejercer el recurso a la fuerza pública, atributo contemplado en el artículo 8° del Código Sanitario, de esta forma, el hecho de que actualmente no esté vigente el Estado de Excepción Constitucional no impide de manera alguna decretar las medidas que por el presente acto se reprochan, sino que ellas mantienen plenamente su vigencia.

Expuso que por Resolución Exenta N° 994, de 2021, del Ministerio de Salud se estableció un cuarto plan “Paso a Paso”, que ha permitido adoptar medidas destinadas a ir avanzando, con cautela y prudencia en la contención de los contagios, y recogiendo las recomendaciones de la ciencia, la OMS y el Consejo Asesor en conformidad a la realidad epidemiológica de cada comuna, permitiendo un manejo más adecuado de la pandemia. Precisa que en este sentido, las medidas adoptadas bajo la regulación previa, se hicieron insuficientes para disminuir los contagios y el ingreso de distintas variantes de la cepa Covid-19. Lo anterior, ante la dificultad de fiscalizar el estricto cumplimiento de dichas cuarentenas y que los viajeros no tuvieran contacto con otras personas. De hecho, ante la imposibilidad práctica de la SEREMI respectiva de controlar en todo momento a todos los viajeros, durante las últimas semanas se ha observado un aumento de casos, de las diversas variantes, lo que obligó a la Autoridad Sanitaria a endurecer las medidas que se debían adoptar teniendo como objetivo eliminar o al menos reducir la potencial propagación del virus, lo que se logra de mejor manera bajo la vigilancia estricta de estas medidas.

En consecuencia, la mantención de la Alerta Sanitaria, y aquellas medidas que el Ministerio de Salud dispone para la protección de la población así como la vigilancia epidemiológica de las comunas, las campañas de vacunación, y la vigilancia de las fronteras, buscan tal fin. Medidas sanitarias generalmente anunciadas por medios de comunicación con la debida antelación, entrando en vigor desde su publicación en el Diario Oficial.

Expuso que, el Ministerio de Salud entregó los resultados del estudio “Efectividad del Programa de Vacunación contra SARS-CoV-2” (el que se adjunta en un otrosí) que incluyó nuevamente las vacunas CoronaVac y Pfizer-BioNTech, y por primera vez AstraZeneca. Este reporte que se va actualizando, y tiene como objetivo estimar preliminarmente la efectividad de las vacunas que se utilizan en el Plan Nacional de Inmunización contra SARS-CoV-2. Para el análisis, se compararon distintos desenlaces en un grupo de personas expuestas a la vacuna o no, tomando en cuenta edad, sexo, región de residencia, nivel de ingresos, comorbilidades y nacionalidad.

Indica que en el presente caso, la amenaza que se cierne sobre la integridad física o psíquica de aquella persona, en cuyo favor se interpone la presente acción constitucional, no es imputable a esta Secretaría de Estado, puesto que de lo expuesto es posible dilucidar que se han realizado todos los esfuerzos para gestionar los actos administrativos tendientes a velar e implementar las medidas sanitarias para el proceso de inmunización contra el SARS-COV-2.

Indica que, en consecuencia, existen habidas consideraciones sobre la comprensión del derecho a la vida, que permiten sostener que si la Autoridad Sanitaria dispone de una vacuna a su población (y en particular, a los grupos objetivos) para lograr alcanzar un efecto de inmunidad (entre otros), la autonomía de la persona que tiene el derecho de elección para otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud no resultaría aplicable cuando como producto de la falta de esta intervención, procedimiento o tratamiento, se ponga en riesgo la salud pública, en los términos establecidos en el Código Sanitario. Así las cosas, la libertad personal que pudiese tener un individuo para rechazar un tratamiento médico limita necesariamente a que dicha conducta no afecte la salud pública del colectivo, es decir de la comunidad. Ya en ese contexto, el rechazo de la vacunación pone en riesgo la salud pública al impedir al colectivo alcanzar el porcentaje de inoculación científicamente exigido para conseguir el efecto de inmunidad colectiva, especialmente de aquellos en cuyo favor se dispone la vacuna a grupos de riesgo puesto que son considerados por la Autoridad Sanitaria como poblaciones de riesgo.

TERCERO: Que el artículo 20, de la Constitución Política de la República, establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

CUARTO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20, antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

QUINTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal –es decir, contrario a la ley-, o arbitrario, -esto es, producto del mero capricho de quien lo comete- y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del Tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

SEXTO: Que, para una acertada resolución del asunto, se debe tener presente, las siguientes disposiciones:

El artículo 36 del Código Sanitario, dispone que: “Cuando una parte del territorio se viere amenazada o invadida por una epidemia o por un aumento notable de alguna enfermedad, o cuando se produjeren emergencias que signifiquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, podrá el Presidente de la República, previo informe del Servicio Nacional de Salud, otorgar al Director General facultades extraordinarias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia.”

Por su parte, el artículo 57 del mismo cuerpo legal, en lo pertinente, indica que: “Cuando el país está amenazado o invadido por peste, cólera, fiebre amarilla, viruela, tifo exantemático o cualquiera otra enfermedad transmisible, el Servicio Nacional de Salud deberá establecer medidas adecuadas para impedir la transmisión internacional de dichas enfermedades, ya sea que éstas puedan propagarse por medio de pasajeros y tripulación, cargamento, buques, aviones, trenes y vehículos de carreteras, así como por mosquitos, piojos, ratas u otros agentes transmisores de enfermedades.

También podrán adoptarse las medidas sanitarias pertinentes frente al conocimiento del primer caso que se presente en el extranjero de las enfermedades enumeradas en el inciso anterior.”

SÉPTIMO: Que, la Resolución N° 994 Exenta, de 30 de septiembre de 2021, que “Establece Cuarto Plan Paso a Paso ”, en el numeral XVI de su capítulo I, particularmente, se refiere a la implementación del “pase de movilidad”, que es concedido a aquellas personas que hayan completado el esquema de vacunación contra SARS-CoV-2 en Chile hace al menos 14 días, no se encuentren afectas a la medida de aislamiento en virtud de lo dispuesto en los numerales 7, 8 y 10 de la resolución, o por cualquiera de las causales dispuestas en la resolución exenta Nº 672, de 2021, del Ministerio de Salud y que no hayan sido sancionadas en virtud del libro X del Código Sanitario por infracción a las disposiciones señaladas en el literal anterior, consignándose que el Pase de Movilidad habilitado no afectará la movilidad de su titular, esto es, para aquellas personas que cumplan con los requisitos señalados, a diferencia de aquellas que no se hayan vacunado, cuyo es el caso de los recurrentes.

Así, la referida resolución recurrida fue dictada dentro del marco normativo correspondiente al Decreto N°4 de 2020, del Ministerio de Salud, que decretó la Alerta Sanitaria y otorgó facultades extraordinarias por la emergencia de salud pública por el brote de coronavirus, el que fue prorrogado mediante el Decreto N°39 de 2021, emitido por el mismo Ministerio OCTAVO: Que, asentado lo anterior no se advierte el actuar ilegal de la parte recurrida denunciado, desde que todas las medidas extraordinarias y dinámicas dispuestas por la autoridad sanitaria, incluyendo el pase de movilidad en cuestión, han sido adoptadas en el ejercicio de las atribuciones que detenta la administración y otorgadas por el ordenamiento jurídico, precisamente de acuerdo a los normas referidas en los motivos precedentes, lo que permite disipar cualquier imputación de ilegalidad.

NOVENO: Que, asimismo, el acto recurrido tampoco deviene en arbitrario, desde que se encuentra debidamente fundado, ya que, la autoridad sanitaria en cuestión se encuentra habilitada para aplicar las restricciones que por el presente recurso se reprochan, en virtud de las normas señaladas precedentemente, de manera tal que tampoco existe arbitrariedad en la actuación del Ministro recurrido, en este sentido, al estar expresamente facultado para limitar a la población respecto de los aforos máximos establecidos por la autoridad sanitaria en diversos casos, atendidas las particularidades e importancia de mantener precauciones sanitarias, de distanciamiento físico y el uso de elementos de protección personal, con el objeto de evitar aglomeraciones de gente en espacios cerrados o abiertos que puedan fomentar la propagación del virus y establecer las restricciones que deben soportar los recurrentes por decidir libremente no vacunarse, y, por otra parte, se basa en antecedentes de carácter técnico, científico y estadístico, como lo son los diversos Informes Epidemiológicos que han sido elaborados por el Ministerio de Salud, el estudio denominado “Efectividad del Programa de Vacunación contra SARS-CoV-2”y el pronunciamiento del Comité Asesor en Vacunas y Estrategias de Vacunación (CAVEI), del Ministerio de Salud; es decir, cuenta con fundamentos plausibles que no obedecen a la mera voluntad o capricho de la autoridad.

DÉCIMO: Que, en consecuencia, no habiéndose justificado el acto arbitrario o ilegal que motiva la presente acción, se deberá rechazar el recurso de protección que se conoce, según ya se indicó, sin que se advierta una vulneración del artículo 19, de la Constitución Política, en los numerales a que aluden los recurrentes, de la Constitución Política de la República, cuyo análisis pormenorizado resulta inoficioso al faltar un requisito previo de procedencia de la acción, como lo es, la ilegalidad y/o arbitrariedad del acto denunciado, según ya se indicó.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20, de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, cuyo texto refundido se encuentra en el Acta Número 94, del año 2015, se resuelve:

Que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, los últimos tres, todos de apellidos nombre reservado, en contra del Ministro de Salud, don Oscar Enrique Paris Mancilla.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Titular don Pedro Alejandro Castro Espinoza.

Rol N°: 356-2021 (Protección).