nombre reservado con nombre reservado

En Coyhaique, a dieciocho de noviembre del año dos mil veintiuno.

VISTOS:

Con fecha 16 de octubre de 2021, comparece nombre reservado, estudiante y deportista seleccionado, domiciliado en domicilio reservado, quien, en lo principal, deducen recurso de protección en contra de don nombre reservado, médico, Ministro de Salud, domiciliado en domicilio reservado, Región Metropolitana, por cuanto estima que el recurrido ha cometido un acto ilegal y arbitrario, que significa privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos garantizados en el N°1, 2, 7, 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución Política de la República; solicitando que se deje sin efecto el Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021; se deja sin efecto la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021; y que se condena al recurrido al pago de las costas de la causa.

Fundamentan su recurso en que vive en la ciudad de Coyhaique, es estudiante y deportista federado, por lo que por sus compromisos deportivos le corresponde desplazarse constantemente por distintas comunas, regiones de Chile y viajes al extranjero, participar en campeonatos, competencias y juegos de La Araucanía, además de distintas actividades relacionados con la natación, lo que se impide o dificulta notoriamente con ocasión de la dictación de dos normas por parte del recurrido, a saber, el Decreto N°39 afecto, de 15 de septiembre de 2021, que “Prorroga Vigencia del Decreto Nº 4, de 2020, del Ministerio De Salud, que Decreta Alerta Sanitaria por el Período que se Señala y Otorga Facultades Extraordinarias que Indica por Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (Espii) por Brote del Nuevo Coronavirus; y la Resolución N° 994 Exenta, de 30 de septiembre de 2021, que “Establece Cuarto Plan ‘Paso a Paso 2” y, en el numeral XVI de su capítulo I, establece un “pase de movilidad” que discrimina arbitrariamente a las personas.

Precisa, pese a que no nos encontramos en un estado de excepción constitucional que permita restringir sus garantías fundamentales y, en cualquier caso, dichos actos administrativos se sustentan en normas simplemente legales que no pueden primar sobre los derechos humanos.

Señala que en efecto, este acto del recurrido es arbitrario, en cuanto existen numerosos documentos técnicos –que son públicos y conocidos por el recurrido- dan cuenta que las restricciones de movilidad y trabajo a gran parte de la población no son beneficiosas para la ciudadanía, sino todo lo contrario. Añade que en la especie, éstas le han acarreado consecuencias físicas, psicológicas y económicas difícilmente reparables.

Expuso que careciendo de toda racionalidad el actuar del recurrido–que pretende caprichosamente extender nuevamente el decreto de alerta sanitaria vigente hace 20 meses, transformándolo en la regla general y pese al daño que éste está causando en gran parte de la población- nos encontramos ante un acto arbitrario ha afectado sus garantías constitucionales reseñadas.

Indica que por su parte, la Resolución N° 994 exenta, 30 de septiembre de 2021, es abiertamente inconstitucional, de momento que no nos encontramos en un estado de excepción constitucional que permita restringir sus garantías fundamentales y, en cualquier caso, se sustenta simplemente en el decreto de alerta sanitaria que, basado en normas simplemente legales, no pueden primar sobre los derechos humanos. Agrega que mientras nos encontrábamos bajo el estado de excepción constitucional de catástrofe, la autoridad sanitaria pudo establecer confinamientos, cuarentenas y restricciones a la movilidad de los ciudadanos, en principio, legítimamente. Añade que sin embargo, dicho estado excepcional no se renovó; es decir, en los términos del artículo 43 de nuestra Constitución Política, ya se reestableció la normalidad.

Refiere que, el único sustento constitucional que invoca el recurrido en los actos impugnados son los artículos 19 N° 9, 32 N° 6 y 35 (Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021) y 19 N° 1 y N° 9 (Resolución N° 994 exenta, 30 de septiembre de 2021) de la Constitución Política de la República, sin embargo los distintos numerales del artículo 19 se refieren a los derechos que nuestra Carta Fundamental otorga a las personas, no a prerrogativas estatales; el artículo 32 N° 6 se refiere simplemente a la potestad reglamentaria del Presidente y, el artículo 35, a la firma de los reglamentos y decretos.

Indica que de acuerdo con lo anterior, si se considera como discriminación arbitraria el vulnerar los derechos fundamentales fundados en padecer (supuestamente) una enfermedad, en este caso el COVID-19, con mayor razón resultaría ilegal, arbitrario y carente de toda racionalidad discriminar a una persona que se encuentre perfectamente sana, presumiendo, a priori, que ésta se encuentra enferma por el mero hecho de no portar un “pase de movilidad”, lo que es contrario a toda lógica y a la recta razón, pues contradice el normal comportamiento, siendo totalmente absurdo el asumir que una persona deba demostrar que se encuentra sana, cuando este es el estado en el que se encuentra casi la totalidad de la población nacional, tal como las propias estadísticas oficiales.

Expuso que, la exigencia de “pases de movilidad” a personas sanas deviene además en arbitraria, de momento que no se considera su inmunidad, sino simplemente el haberse sometido al programa de vacunación impuesto por el Ministerio de Salud; y, por otra parte, omite que las personas inoculadas siguen siendo tan contagiosas como quienes no han recibido el suero.

Señala que, el actuar de la recurrida perturba y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos consagrados en los N° 1, 2, 7, 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Indica que se vulnera la garantía del N°2, esto es, igualdad ante la ley, pues bien, el recurrido, mediante la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, está estableciendo, una discriminación arbitraria que responde a un propósito de hostilidad o presión indebida en contra de aquel grupo de la población que voluntariamente optó por no inmunizarse en la forma dispuesta por el Ministerio de Salud, respecto del otro grupo de la población que optó voluntariamente por seguir sus sugerencias.

Aclara que en la especie, se afecta su integridad física y síquica, así como su libertad de desplazamiento, por ejemplo, al impedírseme comer bajo techo en un restaurante y asistir a un gimnasio techado o a las actividades de fin de año, laborales, escolares y familiares, entre otras prerrogativas de que gozan quienes cuentan con el denominado “pase de movilidad”; así como la igualdad ante la ley y sus derechos a desarrollar cualquiera actividad económica y a la no discriminación arbitraria en materia económica, de momento que se establecen diferencias arbitrarias entre personas inoculadas y las que no lo están, pese a estar perfectamente sanas e incluso contar con una inmunidad superior.

Con fecha 27 de octubre de 2021, la recurrida informa el recurso de protección, solicitando que éste se rechace con costas.

Señala, como cuestión previa, que la pretensión de la parte recurrente excede el ámbito y naturaleza de esta acción cautelar por cuanto pretenden impugnar una política pública, desde que el Ministerio de Salud adoptó la decisión de disminuir las medidas preventivas a aquellas personas vacunadas porque la inmunidad que se logra por medio de la vacunación es considerablemente mayor en calidad y en duración que aquella que eventualmente podría adquirirse por medio de haber contraído la enfermedad.

En el presente recurso solicita, en definitiva, traspasar a los tribunales de justicia una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración del Estado, y tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población, una de las cuales es, precisamente, la determinación de cómo se obtiene el Pase de Movilidad.

Expuso que el recurso de protección no es una acción de carácter popular, desde que los hechos en los cuales se basa el libelo, en relación con la petición concreta que se formula no se condicen con aquellos que deben ser conocidos a través de esta vía constitucional.

Expuso que el recurso de protección es improcedente, porque el Ministerio de Salud ni ninguno de sus organismos o servicios públicos dependientes o relacionados, que integran el Sector Público de Salud ha incurrido en ningún acto u omisión que pueda calificarse como ilegal o arbitrario y que, tampoco pueda estimarse que vulnere, perturbe o amenace garantías constitucionales de los recurrentes ni de terceras personas, a la luz del art. 20 de la CPR.

Aclara que en el contexto de la pandemia por COVID-19 que enfrenta nuestro país, las medidas que se han adoptado para evitar la propagación del virus se enmarcan dentro del marco normativo del Código Sanitario, que dota a las autoridades del Ministerio de Salud, dentro del marco de sus competencias legales y de aquellos servicios públicos que conforman dicho sector, de facultades extraordinarias suficientes para que puedan realizar acciones de salud pública, así como otras complementarias, destinadas a prevenir y controlar en forma efectiva las posibles consecuencias sanitarias, particularmente en el artículo 36 y 57.

Indica que, la autoridad sanitaria para el cumplimiento de las órdenes que expida en conformidad a las facultades que le concede el Código Sanitario así como sus reglamentos, puede ejercer el recurso a la fuerza pública, atributo contemplado en el artículo 8° del Código Sanitario, de esta forma, el hecho de actualmente que no esté vigente el Estado de Excepción Constitucional no impide de manera alguna decretar las medidas que por el presente acto se reprochan, sino que ellas mantienen plenamente su vigencia.

Expuso que por Resolución Exenta N° 994, de 2021, del Ministerio de Salud se estableció un cuarto plan “Paso a Paso”, que ha permitido adoptar medidas destinadas a ir avanzando, con cautela y prudencia en la contención de los contagios, y recogiendo las recomendaciones de la ciencia, la OMS y el Consejo Asesor en conformidad a la realidad epidemiológica de cada comuna, permitiendo un manejo más adecuado de la pandemia.

Precisa que en este sentido, las medidas adoptadas bajo la regulación previa, se hicieron insuficientes para disminuir los contagios y el ingreso de distintas variantes de la cepa Covid-19. Lo anterior, ante la dificultad de fiscalizar el estricto cumplimiento de dichas cuarentenas y que los viajeros no tuvieran contacto con otras personas. De hecho, ante la imposibilidad práctica de la SEREMI respectiva de controlar en todo momento a todos los viajeros, durante las últimas semanas se ha observado un aumento de casos, de las diversas variantes, lo que obligó a la Autoridad Sanitaria a endurecer las medidas que se debían adoptar teniendo como objetivo eliminar o al menos reducir la potencial propagación del virus, lo que se logra de mejor manera bajo la vigilancia estricta de estas medidas.

En consecuencia, la mantención de la Alerta Sanitaria, y aquellas medidas que el Ministerio de Salud dispone para la protección de la población así como la vigilancia epidemiológica de las comunas, las campañas de vacunación, y la vigilancia de las fronteras, buscan tal fin. Medidas sanitarias generalmente anunciadas por medios de comunicación con la debida antelación, entrando en vigor desde su publicación en el Diario Oficial.

Expuso que, el Ministerio de Salud entregó los resultados del estudio “Efectividad del Programa de Vacunación contra SARS-CoV-2” (el que se adjunta en un otrosí) que incluyó nuevamente las vacunas CoronaVac y Pfizer-BioNTech, y por primera vez AstraZeneca. Este reporte que se va actualizando, y tiene como objetivo estimar preliminarmente la efectividad de las vacunas que se utilizan en el Plan Nacional de Inmunización contra SARS-CoV-2. Para el análisis, se compararon distintos desenlaces en un grupo de personas expuestas a la vacuna o no, tomando en cuenta edad, sexo, región de residencia, nivel de ingresos, comorbilidades y nacionalidad Indica que en el presente caso, la amenaza que se cierne sobre la integridad física o psíquica de aquella persona, en cuyo favor se interpone la presente acción constitucional, no es imputable a esta Secretaría de Estado, puesto que de lo expuesto es posible dilucidar que se han realizado todos los esfuerzos para gestionar los actos administrativos tendientes a velar e implementar las medidas sanitarias para el proceso de inmunización contra el SARS-COV-2.

Indica que, en consecuencia, existen habidas consideraciones sobre la comprensión del derecho a la vida, que permiten sostener que si la Autoridad Sanitaria dispone de una vacuna a su población (y en particular, a los grupos objetivos) para lograr alcanzar un efecto de inmunidad (entre otros), la autonomía de la persona que tiene el derecho de elección para otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud no resultaría aplicable cuando como producto de la falta de esta intervención, procedimiento o tratamiento, se ponga en riesgo la salud pública, en los términos establecidos en el Código Sanitario. Así las cosas, la libertad personal que pudiese tener un individuo para rechazar un tratamiento médico limita necesariamente a que dicha conducta no afecte la salud pública del colectivo, es decir de la comunidad. Ya en ese contexto, el rechazo de la vacunación pone en riesgo la salud pública al impedir al colectivo alcanzar el porcentaje de inoculación científicamente exigido para conseguir el efecto de inmunidad colectiva, especialmente de aquellos en cuyo favor se dispone la vacuna a grupos de riesgo puesto que son considerados por la Autoridad Sanitaria como poblaciones de riesgo.

Con fecha 13 de noviembre de 2021, se ordenó traer los autos en relación.

Con fecha 16 de noviembre de 2021, se verificó la audiencia de la vista de la causa, quedando ésta en acuerdo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

SEGUNDO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

TERCERO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

CUARTO: Que, la recurrente ha hecho consistir el acto arbitrario o ilegal, en el Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021, que “Prorroga Vigencia del Decreto Nº 4, de 2020, del Ministerio De Salud, que Decreta Alerta Sanitaria por el Período que se Señala y Otorga Facultades Extraordinarias que Indica por Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (Espii) por Brote del Nuevo Coronavirus; y la Resolución N° 994 Exenta, de 30 de septiembre de 2021, que “Establece Cuarto Plan ‘Paso a Paso 2” y, en el numeral XVI de su capítulo I, particularmente en lo relativo a la implementación del “pase de movilidad”, el cual, a su parecer, discrimina arbitrariamente a las personas, afectando con ello las garantías contempladas en el artículo 19 N° 1, 2, 7, 21 y 22 de la Constitución Política de la República.

QUINTO: Que, para una acertada resolución del asunto, se debe tener presente, las siguientes disposiciones:

El artículo 36 del Código Sanitario, dispone que: “Cuando una parte del territorio se viere amenazada o invadida por una epidemia o por un aumento notable de alguna enfermedad, o cuando se produjeren emergencias que signifiquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, podrá el Presidente de la República, previo informe del Servicio Nacional de Salud, otorgar al Director General facultades extraordinarias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia.”

Por su parte, el artículo 57 del mismo cuerpo legal, en lo pertinente, indica que: “Cuando el país está amenazado o invadido por peste, cólera, fiebre amarilla, viruela, tifo exantemático o cualquiera otra enfermedad transmisible, el Servicio Nacional de Salud deberá establecer medidas adecuadas para impedir la transmisión internacional de dichas enfermedades, ya sea que éstas puedan propagarse por medio de pasajeros y tripulación, cargamento, buques, aviones, trenes y vehículos de carreteras, así como por mosquitos, piojos, ratas u otros agentes transmisores de enfermedades.

También podrán adoptarse las medidas sanitarias pertinentes frente al conocimiento del primer caso que se presente en el extranjero de las enfermedades enumeradas en el inciso anterior.”

SEXTO: Que, asimismo se debe considerar que el Decreto N° 39 de 15 de septiembre de 2021, que “Prorroga Vigencia del Decreto Nº 4 de 2020, del Ministerio de Salud, que Decreta Alerta Sanitaria por el Período que se Señala y Otorga Facultades Extraordinarias que Indica por Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (Espii) por Brote del Nuevo Coronavirus”, tiene por objeto prorrogar nuevamente la vigencia del Decreto Nº 4, de 2020, del Ministerio de Salud, con el fin de permitir el ejercicio de las facultades que por dicho acto se entregan para el control de la pandemia, fundado en que si bien el proceso de vacunación masiva en nuestro país ya lleva más de un 87% de la población objetivo vacunada y el número de contagios ha disminuido en los últimos dos meses, la irrupción de una nueva variante del virus, denominada "delta", que es 10 veces más contagiosa que otras cepas del virus, amenaza con volver a propagar la enfermedad nuevamente y con una rapidez mucho mayor, lo que permite considerar la posibilidad de un nuevo brote de la enfermedad, por lo que se requiere seguir tomando acciones de gestión sanitaria dentro de los próximos meses, con la finalidad de continuar previniendo y controlando la propagación del COVID-19.

SÉPTIMO: Que, por otra parte, la Resolución N° 994 Exenta, de 30 de septiembre de 2021, que “Establece Cuarto Plan Paso a Paso ”, en el numeral XVI de su capítulo I, particularmente, se refiere a la implementación del “pase de movilidad”, que es concedido a aquellas personas que hayan completado el esquema de vacunación contra SARS-CoV-2 en Chile hace al menos 14 días, no se encuentren afectas a la medida de aislamiento en virtud de lo dispuesto en los numerales 7, 8 y 10 de la resolución, o por cualquiera de las causales dispuestas en la resolución exenta Nº 672, de 2021, del Ministerio de Salud y que no hayan sido sancionadas en virtud del libro X del Código Sanitario por infracción a las disposiciones señaladas en el literal anterior, consignándose que el Pase de Movilidad habilitado no afectará la movilidad de su titular, esto es, para aquellas personas que cumplan con los requisitos señalados, a diferencia de aquellas que no se hayan vacunado, cuyo es el caso del recurrente.

Así, la referida resolución recurrida fue dictada dentro del marco normativo correspondiente al Decreto N°4 de 2020, del Ministerio de Salud, que decretó la Alerta Sanitaria y otorgó facultades extraordinarias por la emergencia de salud pública por el brote de coronavirus, el que fue prorrogado mediante el Decreto N°39 de 2021, emitido por el mismo Ministerio, referido en el motivo que antecede.

OCTAVO: Que, asentado lo anterior no se advierte el actuar ilegal de la parte recurrida denunciado, desde que todas las medidas extraordinarias y dinámicas dispuestas por la autoridad sanitaria, incluyendo el pase de movilidad en cuestión, han sido adoptadas en el ejercicio de las atribuciones que detenta la administración y otorgadas por el ordenamiento jurídico, precisamente de acuerdo a los normas referidas en los motivos Quinto, Sexto y Séptimo precedentes, lo que permite disipar cualquier imputación de ilegalidad.

NOVENO: Que, asimismo, el acto recurrido tampoco deviene en arbitrario, desde que se encuentra debidamente fundado, ya que primero, la autoridad sanitaria en cuestión se encuentra habilitada para aplicar las restricciones que por el presente recurso se reprochan, en virtud de las normas señaladas precedentemente, de manera tal que tampoco existe arbitrariedad en la actuación del Ministro recurrido, en este sentido, al estar expresamente facultado para limitar a la población respecto de los aforos máximos establecidos por la autoridad sanitaria en diversos casos, atendidas las particularidades e importancia de mantener precauciones sanitarias, de distanciamiento físico y el uso de elementos de protección personal, con el objeto de evitar aglomeraciones de gente en espacios cerrados o abiertos que puedan fomentar la propagación del virus y establecer las restricciones que debe soportar el recurrente por decidir libremente no vacunarse, y, por otra parte, se basa en antecedentes de carácter técnico, científico y estadístico, como lo son los diversos Informes Epidemiológicos que han sido elaborados por el Ministerio de Salud, el estudio denominado “Efectividad del Programa de Vacunación contra SARS-CoV-2”y el pronunciamiento del Comité Asesor en Vacunas y Estrategias de Vacunación (CAVEI), del Ministerio de Salud; es decir, cuenta con fundamentos plausibles que no obedecen a la mera voluntad o capricho de la autoridad.

DÉCIMO: Que, en consecuencia, no habiéndose justificado el acto arbitrario o ilegal que motiva la presente acción, se deberá rechazar el recurso de protección que se conoce, según ya se indicó, sin que se advierta una vulneración del artículo 19, de la Constitución Política, en su número 1, 2, 7, 21 y 22 de la Constitución Política de la República, cuyo análisis pormenorizado resulta inoficioso al faltar un requisito previo de procedencia de la acción, como lo es, la ilegalidad y/o arbitrariedad del acto denunciado, según ya se indicó.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20, de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, cuyo texto refundido se encuentra en el Acta Número 94, del año 2015, se resuelve:

Que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado en contra de nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Titular don José Ignacio Mora Trujillo.

Rol N° 350-2021.-