nombre reservado con GOBIERNO REGIONAL DE AYSEN

En Coyhaique, a dos de Noviembre del año dos mil veintiuno.

VISTOS:

En lo principal de la presentación de fecha 16 de Septiembre del año 2021, la abogado, doña Ximena Jiménez Ulloa, en representación de doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, de Puerto Aysén, ingeniero comercial, deduce recurso de protección en contra del Gobierno Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, representado legalmente por doña nombre reservado, Gobernadora Regional, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, por haber cometido un acto arbitrario e ilegal, que vulnera sus derechos establecidos en los numerales 2, 16 y 24, del artículo 19, de la Constitución Política de la República; solicitando, en definitiva que se ordene: “1.- que se deje sin efecto la Resolución Exenta RA N° 813/77/2021, de fecha 17 de agosto de 2021, mediante la cual se pone término anticipado a la contratación de mi representada, resguardando de esta forma su derecho a la igualdad ante la ley, libertad de trabajo y su derecho de propiedad, los que se han visto privados y perturbados; 2.- que se disponga el reintegro inmediato a sus funciones, o la prosecución de éste en caso de haberse acogido la Orden de No Innovar interpuesta en el primer otrosí de esta presentación; 3.- El pago de las remuneraciones devengadas durante el periodo de tiempo que ha estado separada de su cargo, hasta su efectiva reincorporación;4.- la prórroga de su designación a contrata por todo el periodo 2022, por asistir a su respecto el principio de confianza legítima; 5.- Todo lo anterior, con expresa condena en costas.”.

Acompaña a su recurso los antecedentes que indica en el segundo otrosí de su recurso.

Informando el recurso, la abogada doña Ximena Gutiérrez Jaramillo, en representación de la recurrida, solicitó el rechazo del recurso, con costas, acompañando los documentos que individualizó en el otrosí de su presentación.

Con fecha 23 del mes y año en curso, se trajeron los autos en relación.

A la vista de la causa, comparecieron telemáticamente, vía plataforma zoom, las abogados ya individualizadas, quienes sostuvieron los fundamentos y peticiones de sus respectivas pretensiones.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la recurrente, funda su recurso en que la recurrida ha ejecutado un acto arbitrario e ilegal, consistente en la Resolución Exenta RA N°813/77/2021, de fecha 17 de Agosto del año 2021, que le fuera comunicada a la recurrente con igual fecha, en forma personal por el nuevo Jefe de Finanzas, don nombre reservado y por la cual se determinó el término anticipado de su designación como funcionaria público a contrata para el año 2021, profesional grado 9 E.U.R., del Gobierno Regional de Aysén.

Indica como antecedentes de la vinculación funcionaria, que la recurrente, de profesión ingeniero comercial, ingresó al Servicio del Gobierno Regional de Aysén, el día 1 de Octubre del año 2018, mediante Resolución RA N°813/852/2018, con vinculación funcionaria a contrata, para desempeñarse en el cargo de profesional del servicio administrativo del Gobierno Regional de Aysén, con una jornada de 44 horas semanales y Grado 10 de la E.U.R. del servicio administrativo del Gobierno Regional de Aysén. Añade que dado su carácter funcionario “a contrata”, su designación se extendía hasta el 31 de diciembre de dicho año, o hasta que fueran necesarios sus servicios, a partir de lo cual operaron 3 sucesivas e ininterrumpidas prórrogas de su nombramiento, según las resoluciones que cita, por lo que alcanzó una antigüedad laboral funcionaria de 2 años y 10 meses, mencionando la remuneración que le correspondía, como las funciones que debía desempeñar.

Funciones que durante el año 2018, fueron dentro de la División de Planificación y Desarrollo Regional, DIPLADE, que tenía dos áreas: a) Diseñar instrumentos de planificación y b) Hacer evaluación ex antes, durante y ex post de programas y proyectos que llegaran al Gobierno Regional en búsqueda de financiamiento, en su calidad profesional debía evaluar programas de inversión, en el Departamento de Desarrollo, relacionadas con las Seremis de Agricultura y de Minería, principalmente. Luego, del 19 de noviembre de 2018 y hasta el 31 de agosto de 2020, se modificó su contratación, pasando a ocupar un cargo directivo desarrollando funciones en el Departamento de Planificación; desde el 1 de Septiembre de 2020 pasó como contrata profesional grado 9, dejando de prestar cargo directivo y se abocó a funciones de instrumentos de planificación del Gobierno Regional.

Su trabajo lo realizaba presencialmente en Coyhaique, los últimos meses de manera telemática, disponiéndose luego su desempeño presencial.

Que fue calificada siempre en lista 1.

La contratación de la recurrente se imputó al subtítulo 21.

Hizo presente que luego del cambio normativo de la Ley 19.175, sobre Gobiernos Regionales, conforme a las modificaciones establecidas por la Ley 21.073, que implicó introducir la figura de Gobernadores Regionales electos popularmente y ubicarlos como jefaturas superiores de los Gobiernos Regionales de cada Región, en el caso de Aysén, resultó electa doña nombre reservado, quien asumió su cargo el día 14 de Julio del año 2021, y que en reunión interna habría manifestado que no habrían desvinculaciones, asegurando la estabilidad laboral de los funcionarios; lo que resultaba de toda lógica porque los citados cuerpos normativos no suprimieron empleos específicos, salvo las figuras de Intendentes y Gobernadores Provinciales y se ampliaron de 3 a 6 las divisiones organizativas del quehacer de los Gobiernos Regionales.

Indicó que el 17 de agosto de 2021, se le informó que estaba desvinculada del servicio y se le entrego la resolución correspondiente; acto administrativo correspondiente a la Resolución Exenta RA N° 813/77/2021, de 17 de agosto de 2021, señalando sus considerando y resolutivo, parte ésta que indicó: “Resuelvo: Pónese término anticipado a la designación a contrata de: 1) Don (a) nombre reservado, R.U.N. N° RUT reservado, como Profesional, asimilado a grado 9° Escala Única de Sueldos, de la Planta de Profesionales del Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, con jornada de 44 horas semanales, a contar de la total tramitación del presente acto administrativo, por no ser necesarios sus servicios.”.

Señala que existen defectos de las aseveraciones planteadas en la resolución de desvinculación, señalando que el punto uno, no es efectivo que la Resolución Exenta RA n° 813/852/2018, dispusiera la contrata de su representada hasta el 18 de Noviembre de ese año, lo cierto es que, su contrata debía extenderse hasta el 31 de diciembre de 2018, pero mediante Resolución Exenta TRA n° 813/168/2018, fue nombrada en cargo directivo, grado 9, a contar del 19 de noviembre de 2018; el punto dos es efectivo; del punto 3, indicó que, no es efectivo. Durante su primera contratación su representada el cargo de profesional del departamento de Desarrollo, en grado 9. Posteriormente, a contar del 19 de noviembre de 2018, su cargo comenzó a tener el carácter de directivo, como encargada del Departamento de Planificación, cargo que ejerció hasta el 31 de agosto de 2020. Luego, a contar del 1 de septiembre de 2020, ella no continuó ejerciendo en cargo directivo, sino que sólo en su calidad de contrata, grado 9, según las Resoluciones Exentas n° 813/85/2020 (hasta el 31 de Diciembre de 2020) y n° 813/106/2020 (desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2021). Acerca del punto 4, no es efectivo que haya operado una reestructuración de áreas identificadas como estratégicas dentro del Gobierno Regional de Aysén, nada se ha aprobado por el Consejo regional, pero, más allá de ello, la Resolución no explica en qué consistirá tal medida y cómo se desarrollará de forma que implique necesariamente la desvinculación de su representada.

Acerca del punto 5, cita el programa de Gobierno 2021-2025 de la actual recurrida, el que en ninguna parte se refiere en particular a la Planificación Regional, en términos de “eje estratégico”, concluyendo que la recurrida quiere instalar personas de su confianza y su representada no la tiene.

Al punto 6. Indicó que el déficit de presupuesto de subtítulo 21, no es un asunto inamovible, puesto que tal como lo indica la resolución se encuentra en espera de respuesta a una modificación presupuestaria, pero tampoco corresponde que se haga recaer en funcionarios específicos y mediante desvinculación el efecto de un déficit que no les es imputable, máxime que sus remuneraciones forman parte de la glosa presupuestaria aprobada el año anterior y para dar cobertura a los subtítulos correspondientes respecto de todo el período 2021.

Tampoco ello se condice, con actuaciones de la misma autoridad demandada, que implican precisamente mayor carga de gastos presupuestario, para el mismo subtítulo 21, como lo es la Resolución Exenta 923, de 6 de Septiembre de 2021, por la que se aprueba la realización de horas extras, por un periodo que abarca la segunda quincena de julio, todo agosto y todo septiembre, en favor de un total de 19 funcionarios, entre los que destaca la propia nombre reservado, junto a todos sus Jefes de División, a quienes se les aprueban un total de 80 horas extras, adicionales a las jornadas ordinarias de 44 horas semanales (dicha Resolución fue dejada sin efecto tres días después por Resolución Exenta N° 938 de 9 de Septiembre de 2021).

Expuso que tal resolución, al constituir un término anticipado, genera un impacto gravoso a la estabilidad funcionaria, superior incluso a una no renovación de contrata, por cuanto, sin aviso ni previsibilidad de ninguna especie, transgrede la última resolución de prórroga de la vinculación funcionaria, en este caso, la Resolución exenta RA 813/106/2020, de fecha 11 de noviembre de 2020, que aseguraba, a la funcionaria, a lo menos una permanencia por todo el año 2021; y en forma adicional, quebranta la estabilidad laboral ganada por más de 2 años de servicios. En efecto, cuando a un funcionario público no se le renueva su contrata, se le debe avisar con a lo menos 30 días de anticipación, a efectos que éste, pueda, si lo estima, hacer uso de feriados pendientes, días administrativos, descansos compensatorios, percepción de remuneraciones devengadas, como acontece con los bonos trimestrales por cumplimiento de PMG cumplidos el año anterior, etc., lo que en el fondo, implica posibilitar el uso o goce de derechos devengados. Al contrario, ante un término anticipado como el de la especie, nada de ello se respeta, por lo que el impacto pernicioso en el funcionario es mucho mayor y por ende, se requiere y justifica, de una protección y rechazo de tal actuar, acorde a sus efectos.

Señala que pese a lo categórica de la Resolución de desvinculación que por este acto se impugna, su representada, confiando en la razonabilidad de la autoridad regional, con fecha 18 de agosto de 2021, dedujo Recurso de Reposición respecto de ella, el que fue rechazado mediante Resolución Exenta N°894 de 30 de agosto de 2021, por no modificarse los fundamentos de la resolución recurrida.

Alude al artículo 20, de la Constitución Política de la República, respecto de las garantías que se establecen el artículo 19, en sus números 2, 16 y 24, como al artículo 6, del mismo cuerpo normativo; igualmente citó el inciso segundo, del artículo 11 y artículo 41, ambos de la Ley 19.880; citando luego doctrina acerca de la fundamentación y razonabilidad del acto administrativo.

Se refirió el recurrente, además, a la calidad de su contratación y a la improcedencia del término anticipado, citando para ello la Ley 18.834, artículos 3 y 10, sosteniendo que sin perjuicio de la transitoriedad de las designaciones a contrata, la extensión de éstas está predefinida, al tiempo que la designación disponga, normalmente al 31 de diciembre de cada año, de manera que la expresión “hasta que sean necesarios sus servicios”, viene a ratificar la posibilidad de prorrogar su nombramiento, lo contrario afecta la estabilidad funcionaria y la certeza jurídica.

Cita Jurisprudencia al respecto emanada de nuestro máximo Tribunal.

Precisa que dado que la recurrente gozaba de una permanencia en el servicio, continua e ininterrumpida por más de 2 años, se había hecho plenamente acreedora de los efectos que supone la aplicación del Principio de Confianza Legítima, confianza fundada del funcionario, en que persistirá en su empleo por haberse renovado su nombramiento por más de dos años, citando Dictámenes pertinentes como Jurisprudencia al efecto.

En cuanto a las garantías que el recurrente estima vulneradas, sostiene que se infringe el derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política de la República, desde que brinda un trato discriminatorio a la recurrente en relación con los demás funcionarios de la institución, que se encuentran en condiciones equivalentes, pero que pueden continuar sirviendo su cargo a contrata hasta el vencimiento del plazo establecido en la misma.

Sostiene que, se infringe la Libertad del Trabajo, se encuentra consagrado a nivel constitucional, en el artículo 19, N°16, de la Carta Fundamental, por cuanto, la lesión a la libertad de trabajo, se produce por el término anticipado y por privar al funcionario-trabajador del ejercicio del empleo libremente elegido por él y la estabilidad laboral funcionaria ganada, por causas absolutamente ajenas a su desempeño y cuyos fundamentos, además de no explicarse en plenitud, como ocurre con la alusión a la reestructuración y déficit presupuestario, violentan el plazo previamente establecido en su última prórroga.

Expuso que, asimismo, se vulnera el derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19, Nº 24, de la Constitución Política de la República, toda vez que ha decidido poner término anticipado a la contratación de la recurrente, con lo que arbitrariamente se produce una privación en la estabilidad laboral del funcionario y en el derecho que a ésta le asiste de permanecer desempeñándose en sus funciones y recibir una remuneración por ello, afectando de esta forma su patrimonio.

Finalmente sostuvo que el acto recurrido es arbitrario, en cuanto a la fundamentación de la Resolución de desvinculación, ya que no son suficientes ni idóneos, para justificar razonadamente los puntos sustanciales de la misma, conforme a los defectos anotados en el punto de la letra c) Defectos de las aseveraciones planteadas en la resolución de desvinculación, del punto II del presente recurso, ni tampoco permiten explicar, por qué es precisamente la recurrente y no otros, en quien se hace recaer la determinación.

Agrega que el acto es ilegal, porque quebranta la transitoriedad prevista de nombramiento a contrata, plazo hasta el 31 de diciembre de 2021, y con ello, el artículo 10, del Estatuto Administrativo.

Seguidamente, resume las alegaciones ya vertidas, en relación a las garantías que dice se han vulnerado.

SEGUNDO: Que, la recurrida, informando el recurso de protección, solicitó que éste se rechace, con costas, señalando como cuestión previa que la recurrente señora nombre reservado, con fecha 18 de agosto del año 2021, presentó recurso de reposición en contra de la Resolución Exenta N° 813/77/2021, que dispuso el término anticipado de su contrata, por lo que se dio inicio a un proceso administrativo que decantó en la Resolución Exenta N°894, del 30 de agosto del año 2021, notificada a la recurrente por carta certificada de la misma fecha y que rechazó dicho recurso y manteniendo la terminación anticipada de su contrata, de manera que, es entonces la Resolución Exenta N°894, el acto administrativo con el cual se culmina o perfecciona la decisión administrativa, que en este caso no ha sido reclamado, razón por la cual el recurso de protección debe ser rechazado atendido a que ha operado la convalidación del acto administrativo terminal, que indicó nace a la luz del artículo 8 de la Ley 19.880 y del artículo 54, del mismo cuerpo legal.

En cuanto al fondo indica que el recurrente ingresó al servicio al Gobierno regional de Aysén con fecha 01 de Octubre y hasta el 31 de diciembre y mientras sean necesarios sus servicios como profesional grado 10 EUS.

Dicha contratación no fue por concurso público, sino que correspondió a una designación de cupo por parte de la primera autoridad de este servicio, vigente a la época de su contratación.

Que el 4 de Diciembre del mismo año se tomó razón por Contraloría, de la resolución que procedió a nombrar a la recurrente en el cargo Directivo grado 9 de la EUS de la planta de Directivos del servicio administrativo del Gobierno regional, teniendo como fundamento para dicha designación que se trataba de un cargo de confianza y que la recurrente tenía perfil adecuado para asumir funciones de jefe de departamento de planificación de la División de Planificación y Desarrollo Regional.

La referida designación como Directivo grado 9 se mantuvo hasta el día 1 de septiembre del año 2020, fecha en que fue designada a contrata grado 9 de la EUR de la planta profesional hasta el 31 de diciembre del año 2020 y mientras sean necesarios sus servicios. Esta designación tampoco lo fue por concurso sino que en atención a que previamente se desempeñaba en cargo de exclusiva confianza y fue decisión de la Intendente de la época que la funcionaria permaneciere en el servicio y que la contrata que se le asignaba había sido autorizada por la Dirección de Presupuestos.

Finalmente la Res. Exenta RA N° 813/106/2020 prorrogó la contrata de la Sra. nombre reservado para el año 2021, en iguales términos hasta el 31 de diciembre y mientras sus servicios sean necesarios.

Los servicios prestados por la recurrente fueron evaluados por la nueva administración que asumió el día 14 de julio de 2021 y se estimó necesario dar término a su contrata en atención a los siguientes criterios de análisis:

Que, las contrataciones que mantuvo la recurrente, según aparece de los antecedentes de hecho, fueron designaciones directas del jefe de servicio de la administración anterior del Gobierno Regional de Aysén , asignándole funciones estratégicas en materia de planificación regional.

Que en las diferentes contrataciones que mantuvo la recurrente, queda claro que su vinculación con el servicio no lo fue por concurso sino en cupos de confianza y por dedicación exclusiva del jefe de servicio de la época.

Que la recurrente se desempeñó en el Gobierno Regional en la división de planificación y desarrollo, siendo la jefa del departamento de planificación regional, que es el departamento encargado de monitorear, dar seguimiento y evaluar con diversos instrumentos la planificación regional como consta en Res. Exenta 411 de 19 de marzo del año 2019.

Que la planificación regional es un eje estratégico en la administración regional, en donde se requiere contar con funcionarios de la confianza de la jefatura de servicio, como ha ocurrido en otras administraciones.

Que las nuevas autoridades del Gobierno Regional de Aysén recibieron el servicio con un déficit presupuestario en el título 21 ascendente a $51.299.000.-, por lo que no es posible la contratación de más personal.

Que frente al déficit presupuestario se solicitó modificación presupuestaria a la Dirección de Presupuestos, a fin de poder mantener las contrataciones existentes, la que resolvió negativamente.

Que las desvinculaciones que se estimaron necesarias realizar se limitaron a casos debidamente fundados, basándose en antecedentes objetivos, lo que ocurre en el caso de la recurrente.

Expuso que la terminación anticipada de una contrata es procedente de acuerdo a la Ley 10.336, Ley 18.575 y Constitución Política de la República y la jurisprudencia administrativa vigente en la materia, contenida en los dictámenes Nos 85.700, de 2016 , 6.400, de 2018, 8.060, 2019 y 14.499, de 2020 de Contraloría General de la República que, entre otros, -vinculantes para la administración pública-,ha concluido que cuando una contrata o su prórroga ha sido dispuesta con la citada fórmula -esto es, ‘mientras sean necesarios sus servicios’-, la autoridad puede ponerle término en el momento que estime conveniente, siempre que lo materialice a través de un acto administrativo fundado. Añade que la terminación anticipada de la recurrente es un acto administrativo fundado, ya que contiene una extensa motivación que explica, en concreto, porqué los servicios de la recurrente resultan prescindibles y dicho criterio no puede aplicarse a las restantes 78 contratas vigentes en nuestro servicio, las que pese a déficit presupuestario se deben mantener.

Se explaya acerca de que se trata de un acto administrativo fundado, por la autoridad competente, contenida en una resolución que también fue confirmada por la vía administrativa basado en principios de confianza respecto de las labores que debía desempeñar la recurrente, siendo procedente la terminación anticipada de la contrata.

Precisa que la confianza legítima no impide la desvinculación de un funcionario a contrata sino que impone a la administración fundar sus decisiones en esta materia, exigencia que cumple la resolución recurrida. Añade que de acuerdo al inciso primero del artículo 3 de la Ley N° 19.880, las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos por lo que en el caso en análisis correspondía que la autoridad emitiera el respectivo acto administrativo que contuviere la decisión formal de prescindir anticipadamente de los servicios del empleado, cosa que en los hechos ocurre.

Se refiere luego al objeto del acto administrativo y del principio de la confianza legítima, cumpliéndose con ambos, en cuanto el acto que materializa la desvinculación se encuentra ajustado, especialmente, al Dictamen 6.400, de la Contraloría General de la República, haciendo presente la transitoriedad del cargo a contrata.

Que el recurso no cumple con los requisitos que deben hacerlo concurrente, no existiendo ilegalidad ni arbitrariedad, reiterando aspectos que previamente había desarrollado en orden a la existencia de un acto administrativo fundado y motivado que cumple con toda la normativa existente para su validez.

En cuanto a los derechos supuestamente conculcados, indica que con respecto a la igualdad ante la ley la recurrente hace solo una mención de la garantía constitucional y una eventual relación con la discriminación arbitraria pero en lo relacionado con su caso en particular no describe fácticamente como se conculca su derecho más allá de calificar el actuar de la autoridad como carente de lógica, de justificación racional o razonable. Sosteniendo que en el presente caso hay un fundamento que lo hace distinto de otros funcionarios a contrata, como lo es mantener la recurrente una designación a contrata realizada sin concurso, en cupo de confianza y por designación directa de la jefe de servicio de la administración anterior del Gobierno Regional de Aysén, la asignación de funciones estratégicas en materia de planificación regional, su desempeño en el Gobierno regional en la división de planificación y desarrollo regional siendo la jefa del departamento de planificación regional, en donde se requiere contar con funcionarios de la confianza de la jefatura del servicio.

Por su parte, en relación a la libertad de trabajo y su protección, la recurrente señala que se ve afectada porque se le priva del ejercicio del empleo libremente elegido por ella y la estabilidad laboral ganada, sin embargo no se expresa por la recurrente cómo se ve afectada la garantía constitucional que cita, de esta manera, sin relación de hechos que se vinculen con la garantía constitucional alegada que es solo descrita, no puede darse por establecida la forma en que la garantía se afecta o se pone en riesgo.

Finalmente en cuanto al derecho de propiedad, expuso que la recurrente señala que su derecho de propiedad se ha vulnerado toda vez que se puso término anticipado a la contrata que servía, ya que con ello se le priva de la estabilidad laboral, de desempeñarse en sus funciones y de percibir una remuneración, dichos planteamientos son efectivos, pero dicha afectación al derecho de propiedad es legítima ya que no mantenían estabilidad en el empleo, ya que servían una contrata que es normativamente un cargo transitorio.

TERCERO: Que, el artículo 20, de la Constitución Política de la República, establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”.

CUARTO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20, antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

QUINTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

SEXTO: Que, de acuerdo a lo expuesto por las partes, el análisis se debe centrar primeramente en determinar si el acto recurrido, esto es, la Resolución Exenta N° 813/77/2021, del Gobierno Regional de Aysén, de fecha 17 de agosto de 2021, que dispuso la terminación anticipada de la contrata de la recurrente, como profesional, grado 9 de la E.U.S., del Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Aysén, es ilegal y/o arbitrario; para luego analizar si tal acto vulnera sus derechos establecidos en los numerales 2, 16 y 24, del artículo 19, de la Constitución Política de la República; para luego considerar y resolver si se acceden a las pretensiones del recurso consistentes en dejar sin efecto el acto recurrido, disponer el reintegro inmediato a sus funciones, el pago de todas las remuneraciones devengadas, desde el tiempo que medie entre la fecha de la separación de sus funciones hasta su reintegro y la prórroga de su designación a contrata para todo el año 2022, con costas.

SÉPTIMO: Que, previo a analizar el fondo del recurso, la recurrida ha planteado el rechazo de éste, por cuanto operó la convalidación del acto administrativo objeto de la presente acción constitucional, desde que, a su entender, la recurrente al impugnar tal acto, mediante la interposición de un recurso de reposición ante la misma recurrida, y al haberlo ésta rechazado, la recurrente no reclamó de esta decisión, por lo que lo convalidó, según ya se indicó.

La alegación previa antes referida, será rechazada, desde que la decisión que rechazó la reposición de la recurrente, se sustenta en los mismos fundamentos del acto recurrido, y si bien la recurrente no reclamó administrativamente de éste, esta Corte considera que tal omisión no puede constituir una convalidación o aceptación del acto administrativo que dio origen a la reposición y a la presentación de esta acción cautelar de emergencia, ya que frente a la notificación de la denegatoria de la referida reposición, Resolución Exenta N° 894, del 30 de agosto de 2021, la recurrente dedujo, a los 14 días siguientes, el presente recurso de protección, dentro de plazo legal, manifestando su disconformidad respecto de ambas resoluciones de la recurrida, por lo que no puede entenderse, bajo ningún respecto, que aquella aceptó o se conformó con el acto que motiva esta acción constitucional, o, en otras palabras, que lo haya convalidado, como sostiene la recurrida, máxime si ambas resoluciones no tienen elementos diferenciadores de fundamentación.

De otra parte, la convalidación, propiamente tal, desde el punto de vista administrativo, dice relación con la facultad que tiene la administración en orden a subsanar la invalidez de los actos, evitando que así dejen de producir efectos. La convalidación administrativa se produce normalmente por el órgano autor del acto y consiste en la adopción de un nuevo acto expreso que subsana los vicios en que ha incurrido el anterior, contenido en el artículo 13, de la Ley 19.880, de manera que ante tal concepto, no podemos, técnicamente, hablar de una presunta convalidación del acto administrativo de parte del administrado.

La referencia al artículo 54, de la precitada ley, tampoco es aplicable a la situación de autos, en cuanto éste establece un derecho de opción para el administrado, el que no procede en los casos en que la ley establece directamente una acción contenciosa en contra de un acto administrativo, atendido el carácter supletorio de la Ley 19.880.

Tampoco resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 47, de la misma ley citada, en cuanto dicha disposición sólo regula la notificación tácita.

OCTAVO: Que, en cuanto al fondo, cabe señalar, desde luego, que los empleos a contrata se encuentran reconocidos en el Estatuto Administrativo, Ley 18.834, cuyo artículo 3, señala que, empleados a contrata, son aquellos de carácter transitorio que se consultan en la dotación de una institución y cuya permanencia la señala el artículo 10, del mismo cuerpo legal, en el sentido de que el tiempo máximo de duración es hasta el 31 de Diciembre de cada año, fecha en que su cargo expira por el solo ministerio de la ley, pudiéndose constatar que, en el caso que se conoce, y de acuerdo a los antecedentes aportados, la recurrente fue contratada, bajo calidad jurídica a contrata, desde el 1° de Enero del año 2019, hasta la fecha de su desvinculación mediante resolución de 17 de agosto de 2021, tras disponerse el término anticipado de su contratación para este año calendario.

NOVENO: Que, dicho lo anterior, en cuanto a la eventual ilegalidad de la resolución en cuestión, no aparece discutido que la decisión se encuentra dentro del marco de las atribuciones de la recurrida, habiéndose seguido, en su tramitación, el procedimiento fijado en la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, de modo que dicho acto no es ilegítimo o ilegal desde este punto de vista, ya que se procedió por quien estaba facultado para hacerlo y en el marco de sus atribuciones legales.

DÉCIMO: Que, sin embargo, la controversia se reduce a la fundamentación del acto administrativo de desvinculación, dado que la recurrente sostiene que contiene afirmaciones erradas y que no conforman con la realidad laboral de la recurrente, como latamente lo expuso en su libelo, en curso de resolución definitiva en lo que a aspectos económicos se refieren, que no explican, en concreto, cómo y por qué se determina la exclusión de la recurrente en particular y no de otros funcionarios, máxime que no se considera el desempeño ni la antigüedad laboral de la funcionaria, por lo que la arbitrariedad surge al no satisfacer el estándar de razonabilidad exigido, deviniendo en un acto discrecional; como asimismo estima que el acto es ilegal, porque quebranta la transitoriedad prevista en el nombramiento a contrata, que tiene un plazo hasta el 31 de diciembre de 2021 y con ello, el artículo 10, del Estatuto Administrativo, por cuanto la recurrente al tener una antigüedad laboral funcionaria de 2 años y 10 meses, en calidad de contrata, le asiste el principio de la confianza legítima, que exige la fundamentación del acto administrativo en cuestión; lo que hace que la decisión de poner término anticipado a su contratación, deba necesariamente ser dejada sin efecto; alegaciones éstas que son contradichas por la recurrida, basado, principalmente en una cuestión de confianza en el desempeño de la función y por problemas de déficit presupuestario.

UNDÉCIMO: Que, efectivamente, como lo ha resuelto reiteradamente la Excelentísima Corte Suprema, si una relación a contrata excede los dos años se transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima, que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen N°85.700, de 28 de noviembre de 2016, cuya normativa cubre, entre otros, a los funcionarios designados en los empleos a contrata regidos por la Ley 18.884 y por consiguiente, si se ha generado una expectativa legítima de que será prorrogada o renovada su designación a contrata que se extendió hasta el 31 de diciembre, el acto administrativo que ponga término a esa relación debe ciertamente dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo, del artículo 11, de la Ley N°19.880, en orden a que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”; y al inciso 4, de su artículo 41, conforme al cual “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”.

DUODÉCIMO: Que, de los antecedentes que obran en estos autos, son hechos de la causa, los siguientes:

1.- La recurrente doña nombre reservado, ingresó al servicio del Gobierno Regional de Aysén, el día 1° de Octubre del año 2018, mediante Resolución Exenta RA N°813/852/2018, con vinculación funcionaria a contrata, en el cargo de profesional, con una jornada de 44 horas semanales, en el grado 10 de la EUR, del Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Aysén y hasta el 31 de Diciembre de dicho año. Por Resolución TRA N° 813/168/2018, del 4 de Diciembre de 2018, en el cargo de Directivo, grado 9, EUS de la Planta Directivos, desde el 19 de noviembre de 2018; por Resolución Exenta RA N° 813/85/2020, de 4 de Septiembre de 2020 (prórroga desde el 1 de septiembre al 31 de Diciembre de 2020, como profesional grado 9° EUS; Resolución Exenta RA N° 813/1062020, de 11 de noviembre de 2020 (prórroga por todo el año 2021, en iguales condiciones anteriores).

2.- Que, la Resolución Exenta N°813/77/2021, de fecha 17 de Agosto del año 2021, del Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Aysén, contiene la decisión formal de terminar anticipadamente el vínculo contractual de la recurrente, a contar de la tramitación del referido acto administrativo, en síntesis, se fundamenta básicamente en los motivos que se exponen a continuación:

Primero, La primera contratación de la recurrente y luego la que le designaba como titular exclusiva de confianza en el año 2018 (R N° 813/168/2018);

Segundo, La Resolución Exenta N° 813/85/2020, a contar del 1 de Septiembre de 2020, como profesional grado 9° de la EUR, prorrogada por Resolución Exenta N° 813/106/2020, por el año 2021;

Tercero: Resalta la calidad de funcionaria de exclusiva confianza desde que fue contratada;

Cuarto: Que con fecha 14 de julio, asumió la Jefatura Superior del Servicio, la Gobernadora Regional, que en uso de sus facultades legales y en el marco de su programa de gobierno 2021-2025, ha determinado la reestructuración de ciertas áreas identificadas como estratégicas dentro del Gobierno regional de Aysén;

Quinto: Que, la planificación regional es considerada un área estratégica en el desarrollo del plan de gobierno de la actual administración, razón por la cual, esta Gobernadora requiere contar con personal de su confianza que lidere el equipo de trabajo que desempeñará dicha función, condición que no satisface la funcionaria al haber tenido contratación de exclusiva confianza y siempre haber cumplido funciones en el departamento de planificación regional.

Sexto: Que actualmente el Gobierno Regional de Aysén, presenta un déficit presupuestario en el subtítulo 21, equivalente a M$51.299.000.-, lo cual fue informado a la Dirección de domicilio reservado, de fecha 15 de abril de 2021, solicitando modificación presupuestaria, el cual fue respondido por este organismo mediante Oficio N°1766 del 17 de junio de 2021, en el que se indica la posibilidad de autorizar lo impetrado, para ser reevaluado en el mediano plazo, situación que aún no ocurre, razón por la cual no es posible reubicar a la funcionaria en otro desempeño.

Hecho acreditado con la copia de la Resolución Exenta recurrida, a la cual se le dará valor, de conformidad a las reglas de la sana crítica, por ser grave y precisa al efecto, al emanar de la autoridad respectiva y haber sido acompañado por ambas partes.

DÉCIMO TERCERO: Que, en síntesis, la resolución administrativa impugnada fundamenta el término anticipado de la contrata de la recurrente, en la circunstancia de considerar que la planificación regional es un área estratégica y que requiere contar con personal de su confianza y en la falta de disponibilidad presupuestaria todo lo cual implica prescindir del funcionario que recurre.

DÉCIMO CUARTO: Que, desde luego, si bien en lo formal la resolución antes referida aparece con consideraciones, en un análisis de fondo ella aparece claramente infundada, dado que resulta contradictoria con el propio actuar de la administración, ya que renovó tres veces su contratación, siendo la última el 11 de noviembre de 2020, prorrogando la contrata por todo el año 2021, en los mismos términos vigentes, con clara asignación de funciones, lo que supone, en forma grave y precisa, la disponibilidad de presupuesto para ello, porque sus remuneraciones necesariamente formaban parte de la glosa presupuestaria aprobada el año anterior, máxime si por Resolución Exenta N° 923, del 6 de Septiembre del año 2021, esto es, posterior al acto de terminación anticipada de contrata, se aprueba para jefaturas (19 personas en total) la realización de 80 horas extras; sin embargo, el 17 de Agosto de 2021, se le pone término a dicha contrata en forma anticipada, basada en un déficit presupuestario y falta de confianza, sin explicitar cómo ello incide particularmente en la recurrida y no en otros funcionarios en específico, en términos que se haga imperiosa su desvinculación, de tal forma que los argumentos se anulan, apareciendo infundado el acto administrativo recurrido, como ya se indicó.

Al margen de ello, los fundamentos de la exclusiva confianza y de restructuración no pueden tenerse como acreditados, en atención a que de conformidad a los antecedentes acompañados por la recurrente, acreditan que al momento de su desvinculación no se encontraba desempeñando un cargo de exclusiva confianza ni de jefatura Directiva, como lo afirma la Resolución impugnada; asimismo, la recurrida, no acreditó, de manera alguna, la eventual reestructuración del organigrama administrativo de su quehacer, sin perjuicio de que, si así hubiese ocurrido, no se explicita, en forma funda y razonablemente, cómo se explica la desvinculación de esta funcionaria, en específico, a consecuencia con dicha pretendida reestructuración.

A este respecto, en consecuencia, surgen razonablemente las explicaciones de la recurrente en orden a que la actual administración solo quiere rodearse de un círculo de confianza, cuestión que por lo demás lo explicita la resolución impugnada en forma evidente.

DÉCIMO QUINTO: Que, además la resolución administrativa, objeto del recurso, se sustenta en que pone término a los servicios de la recurrente, partiendo de supuestos falaces, en orden a la condición de funcionaria con carácter Directivo habiendo sido contratada en la relación de exclusiva confianza, lo que resulta en perjuicio de la recurrente, considerando que no hay ningún reparo en sus motivaciones a su desempeño laboral, lo que, desde luego, ello no sería posible, porque ha sido calificado siempre en lista 1 y no consta que haya sido sometida a sumario administrativo alguno, lo que no ha sido controvertido en autos, de tal manera que el acto administrativo se torna arbitrario, por vulnerar el principio lógico de la no contradicción y de fundamentación suficiente, máxime si se considera que la recurrente no tenía, a la fecha de la decisión de terminación anticipada, la calidad de Directivo del Gobierno regional de Aysén, de modo que los fundamentos de la resolución recurrida no son suficientes, comprobables ni reales, lo que consta de la simple lectura de la resolución recurrida en comparación a los antecedentes allegados a estos autos.

DÉCIMO SEXTO: Que, en consecuencia, la resolución administrativa impugnada mediante esta acción de protección, surge del todo ilegal, desde que al ser infundada, desde el punto de vista de la razonabilidad de los argumentos vertidos para dictarla, infringe los artículos 11 y 41, ambos de la Ley 19.880; como asimismo aparece arbitraria, ya que se ha basado en antecedentes contradictorios y por ello carece de la debida razonabilidad.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, el actuar arbitrario e ilegal de la recurrida vulnera el derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19, N°2, de la Constitución Política de la República, desde que se ha discriminado arbitrariamente a la recurrente, por cuanto se prescindió de sus servicios, con mayor razón si no se basan en cuestiones de mérito profesional, a cuyo respecto la avalan sus calificaciones previas de desempeño.

Asimismo, tal acto, vulnera el derecho de propiedad, estatuido en el artículo 19, N°24, del nuestra Carta Magna, desde que priva de manera ilegítima a la recurrente de las remuneraciones a las que tenía derecho a percibir durante su desempeño laboral, al menos, hasta el 31 de Diciembre del año 2021.

DÉCIMO OCTAVO: Que, sin embargo, no se advierte, a juicio de esta Corte, una vulneración a la garantía del artículo 19, N°16, de la Carta Fundamental, desde que no se ha acreditado por la recurrente una lesión a la libertad de trabajo y del ejercicio del empleo libremente elegido por ésta.

DÉCIMO NOVENO: Que, en consecuencia, habiéndose incurrido por la recurrida en un acto arbitrario e ilegal, que priva al recurrente de las garantías constitucionales señaladas; se deberá acoger el presente recurso de protección de la manera en que se dirá; no accediendo, en todo caso, a la petición de que se prorrogue su designación a contrata por todo el periodo 2022, por estimar, estos sentenciadores, que ello no resulta procedente en atención a la vigencia actual de la contrata que esta Corte mantendrá vigente por este año calendario y la fecha en que se dicta la presente resolución, por lo que, hasta ahora, ello es de competencia de la autoridad administrativa respectiva, lo que deberá resolver en su oportunidad, sin que sirva de fundamento, por el momento, el principio de confianza legítima alegado por la recurrente para sustentar tal petitorio.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y teniendo, además, presente lo dispuesto en el artículo 20, de la Constitución Política de la República y Auto Acordado, del 24 de Junio del año 1992, de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales y sus modificaciones, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por Ximena Jiménez Ulloa, en representación de doña nombre reservado, en contra del Gobierno Regional de Aysén, solamente en cuanto se deja sin efecto la Resolución Exenta RA N° 813/77/2021, de fecha 17 de Agosto del año 2021, mediante la cual la recurrida puso término anticipado a la contratación de la recurrente y, consecuencialmente, se deja sin efecto, además, la Resolución Exenta N°894, del 30 de Agosto del año 2021, que rechazó el recurso de reposición deducido en contra de aquella resolución manteniendo la terminación anticipada de su contrata; disponiéndose el reintegro inmediato a sus funciones; como asimismo, se ordena el pago de las remuneraciones devengadas durante el periodo de tiempo que la recurrente ha estado separada de su cargo, hasta su efectiva reincorporación.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Se deja constancia que no firma la presente sentencia, la Ministro Titular, doña Natalia Marcela Rencoret Oliva, quien concurrió a la vista de la causa y presente acuerdo, por encontrarse en uso de permiso administrativo de conformidad a los dispuesto en el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

Redacción del señor Ministro Titular don Pedro Alejandro Castro Espinoza.

Rol N°: 330-2021.- (Protección).