nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Coyhaique, veinticuatro de noviembre del año dos mil veintitrés.

VISTOS:

En rol de esta Corte N° 323-2023, con fecha 12 de octubre de 2023, comparecen don nombre reservado, empleado, de nacionalidad haitiana, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, representado legalmente por don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana de Santiago, por la omisión ilegal y arbitraria consistente en el pronunciamiento sobre solicitud de permanencia definitiva, la cual fue acogida a trámite el día 16 de septiembre de 2021, bajo el número de solicitud 4360424, sin haber sido resuelta hasta la fecha, todo lo cual estima que priva, perturba y amenaza el legítimo ejercicio de sus derechos contenidos en el artículo 19 número 2, de la Constitución Política de la República, referente a la igualdad ante la ley, en concordancia con lo dispuesto en su artículo 27 de Ley N°19.880, solicitando, en definitiva, “tener por interpuesto Recurso de Protección en contra de la Recurrida, por la omisión ilegal y arbitraria consistente en la falta de pronunciamiento final respecto a la solicitud de permanencia definitiva y acogerlo, con costas e instruir al Servicio Nacional de Migraciones que emita un pronunciamiento definitivo a la solicitud de permanencia definitiva, ya sea aprobando o rechazando mi solicitud, pero dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde la notificación de la sentencia.” (sic)

Con fecha 17 de octubre de 2023, se declaró admisible el recurso de protección interpuesto y se pidió informe a la recurrida.

Con fecha 23 de octubre de 2023, la recurrida solicita se declare la inadmisibilidad del recurso de protección y la falta de legitimación pasiva. En subsidio, solicitó tener por evacuado el informe requerido, solicitando el rechazo del recurso de protección interpuesto.

Con fecha 22 de diciembre de 2023, se trajeron los autos en relación, y con fecha 24 del mismo mes y año, se llevó a cabo la vista de la causa.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente fundamenta su recurso en lo sustancial, señalando que con el propósito de establecerse en Chile, se le otorgó visa temporaria con vigencia desde el 25 de abril de 2018 al 25 de abril de 2019, siendo renovada desde el 19 de mayo de 2020 hasta el 19 de noviembre de 2021, siendo en ese contexto que solicita ante el Departamento de Extranjería y Migración, beneficio de permanencia definitiva con fecha 16 de septiembre del año 2021, añadiendo que no ha obtenido respuesta, lo que le perjudica sobre todo el área laboral.

Comenta que, el Departamento de Extranjería y Migración pasó a llamarse Servicio Nacional de Migraciones, siendo la responsable de emitir pronunciamiento respecto a su solicitud llevando 2 años sin entregar una respuesta definitiva, a mayor abundamiento, en su plataforma solo se encuentra como información que el trámite presenta un estado actual de 20% de avance. Estimando que se ve perjudicado en la realización de diversos trámites bancarios, como también en la salida y entrada del país, y lo más importante, no ha sido posible formalizar un tipo societario que se requiere puesto que por no tener Visa Definitiva, los bancos y las entidades gubernamentales han puesto dificultades para ejercer operaciones comerciales que son vitales para mi persona y mi núcleo familiar.

Indica que, cuenta con estudios universitarios, lo que le permite prestar servicios técnicos a empresas en venta de equipos tecnológicos, sin embargo, dada su situación ha tenido que mantenerse a merced de los empleadores, siéndole imposible poder constituir una persona jurídica para emitir facturas.

Sostiene que, atendido el permanente perjuicio que le reporta la omisión de la recurrida, se encuentra dentro del plazo legal para presentar la acción de protección, por encontrarse vigente el acto o perturbación de sus derechos amenazados.

Indica que el derecho fundamental de igualdad ante la ley es provocada por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido, por el excesivo tiempo de tramitación, que supera los seis meses establecidos por ley. En la misma línea destaca que, cobra especial relevancia lo consagrado en los artículos 7 y 27 de la Ley N° 19.880, que consagra el Principio de Celeridad, añadiendo que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado, deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que trate y su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión, lo que resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8 de la mismo cuerpo normativo, que determina la necesidad de término del procedimiento con un acto decisorio se pronuncie sobre cuestiones de fondo, agregando que el artículo 9 de la Ley N°19.880, se refiere al Principio de Economía Procedimental, que manda a la Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios, citando por su parte el inciso 3 y 4 del artículo 13 y 21 de la ley 21.325, respecto la aplicación de un procedimiento racional y justo para la aprobación o rechazo de su solicitud; y, el artículo 42 del Decreto Ley 296 , de fecha 12 de febrero de 2022, que aprueba el Reglamento de la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería.

Agrega que, el Servicio Nacional de Migraciones continúa vulnerado su derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, por cuanto la omisión arbitraria consistente en no dar un pronunciamiento definitivo a su solicitud de permanencia definitiva, respecto de la cual espera respuesta desde hace prácticamente 2 años, importa una discriminación en relación con el trato dado a otros interesados que en situaciones jurídicas equivalente han obtenido respuesta definitiva dentro del plazo de 6 meses como establece la Ley.

En la misma línea, menciona que la igualdad no sólo se vincula con los derechos fundamentales sino que su aplicación se expande por todo el ordenamiento jurídico en su estructura objetiva completa, expresando un canon general de coherencia. Agregando que la dilación excesiva por parte de la recurrida es ilegal por cuanto ha infringido lo dispuesto en los artículos 4, 7, 17 literal a) y 27 de Ley N°19.880, por lo que violenta el principio de legalidad establecido en el artículo de la constitución política; y arbitraria dado que no se ha pronunciado en un plazo razonable lo cual conculca el legítimo ejercicio de su derecho de igualdad ante la ley.

En consecuencia, desde que la recurrida se niega a dictar su decisión final, incurriendo en trato desigual, violentando las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, ha incurrido en la omisión arbitraria e ilegal denunciada, extendiéndose en el tiempo y de manera continuada mientras subsista dicha omisión.

Conforme a la jurisprudencia, señala y cita de manera textual lo razonado, en atención a la interpretación suficientemente fundada acerca de la aplicación que debe tener la Ley 19.880 en los procedimientos de Extranjería y Migración al emitir un pronunciamiento, estableciendo un plazo para ello.

SEGUNDO: Que, don Nicolás Cornejo Montenegro, abogado, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, evacuando el informe requerido, solicita el rechazo en todas sus partes del presente recurso, señalando que el recurrente ingresó por primera vez al país con fecha 11 de febrero de 2018 por el Aeropuerto nombre reservado y con fecha 25 de abril de 2018 se le otorgó por primera vez una visa temporaria por motivos laborales por el periodo de un año y en calidad de titular. Este permiso se mantuvo vigente hasta el 25 de abril de 2019. Posteriormente, con fecha 16 de septiembre de 2021 solicitó ante esta autoridad el beneficio de residencia definitiva, la que se encuentra en trámite, en etapa de Resolución.

En lo que respecta a los antecedentes de derecho, señala que el artículo 78 de la Ley N° 21.325, Ley de Migración Extranjería, señala: “Residencia definitiva es el permiso para radicarse indefinidamente en Chile, que autoriza a desarrollar cualquier actividad lícita, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias”

Agrega que, el artículo 37 de la Ley N° 21.325 señala: “Al Servicio le corresponderá otorgar, prorrogar y revocar los permisos de residencia y permanencia definidos en este Título, con excepción de aquellos correspondientes a residentes oficiales, que serán de competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

Así entonces, respecto de la situación migratoria actual, manifiesta que, la solicitud de residencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder éste a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1, N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45, del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, del Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

Indica que, el recurrente mantiene una situación migratoria regular en el territorio nacional, siendo libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que poseía anteriormente haya perdido su vigencia, pudiendo acreditar su condición migratoria regular en el país si es que éstos poseen una cédula de identidad vigente, agregando finalmente, que el artículo 43 inciso final de la Ley 21.325, protege el legítimo ejercicio de los extranjeros al establecer, de pleno derecho la prórroga de la vigencia de la cédula de identidad de extranjero, siempre y cuando su titular pueda acreditar que mantiene una solicitud de permiso de residencia en trámite.

Sostiene que, en el caso de autos, el recurrente mantiene condición migratoria regular en el país y cuenta con un documento de identificación vigente y válido para ser presentado ante cualquier organismo público y privado, por lo que es posible descartar cualquier vulneración de sus garantías fundamentales por el mero hecho de que su solicitud de residencia no se encuentre resuelta.

Indica que, si bien la nueva Ley de Migraciones es clara en determinar la vigencia de las cédulas de identidad de los extranjeros que acrediten mantener una solicitud de residencia en trámite, no es posible ignorar que, en los hechos, otras entidades, públicas y privadas, han desconocido la recta aplicación de la Ley N° 21.325, impidiendo a los solicitantes el acceso a variados servicios, tanto estatales como privados, por contar con una cédula de identidad aparentemente vencida, cuestión que ha dificultado su vida cotidiana y que ha sido la principal causa de la interposición de las acciones constitucionales, el Servicio recurrido ha remitido los respectivos Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

Continúa señalando los oficios remitidos, entre los cuales menciona el Oficio N° 67.130, de fecha 7 de noviembre de 2022, enviado a la Comisión para el Mercado Financiero; Oficio Ordinario N° 80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Excma. Corte Suprema; Oficio Ordinario N° 80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Superintendencia de Salud, Así, el Servicio Nacional de Migraciones ha realizado las gestiones, que se encuentran dentro de la esfera de su competencia establecida por la ley, para velar por el cumplimiento, por parte de las instituciones financieras, de las normas que protegen a los extranjeros que han postulado a la residencia definitiva o a la prórroga de la residencia temporal, cuestión de suma importancia para la realización material y económica de los extranjeros migrantes que residen en Chile, cumpliendo así con el mandato encomendado por el legislador a esta autoridad a través de la nueva Ley de Migración y Extranjería.

Posteriormente, y respecto a la Ley de Presupuesto para el Sector Público 2023, Ley N° 21.516, señala que existe un plan nacional para descongestionar la masividad de solicitudes de residencias existentes ante este Servicio, y que dichas solicitudes puedan ser resueltas dentro de los plazos legales.

Finalmente, respecto al tiempo de tramitación, indica que, según lo señalado en el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva.

Indica que, dicho plazo es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo, siendo un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, citando también jurisprudencia al efecto.

Señala que, la tramitación de la solicitud del recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

Finalmente, sostiene que, la acción de protección deducida no cumple con los requisitos constitucionales para su interposición, pues no se verifica ninguno de los requisitos establecidos por la Constitución para su interposición, no existiendo conducta ilegal o arbitraria desplegada por el Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación del acto administrativo no es fatal para la Administración, y en segundo lugar, ha quedado claramente establecido la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

Agrega que, cualquier acción jurisprudencial que tenga por causa el desconocimiento del artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería por un tercero deberá ser dirigida en contra de aquella persona u organismo que haya desplegado efectivamente la conducta reprochable, y no en contra del Servicio Nacional de Migraciones, tal como ha sido establecido por la Excma. Corte Suprema, por lo que solicita el rechazo del presente recurso de protección.

TERCERO: Que, en lo referente a la solicitud de inadmisibilidad del recurso, formulada por la recurrida, ésta deberá ser desestimada en la presente etapa procesal, debiendo estarse a lo resuelto a Folio 3, de fecha 17 de octubre de 2023, desde que en la referida resolución se declaró admisible la acción cautelar, toda vez que cumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema, correspondiendo, entonces, pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido al conocimiento de esta Corte.

CUARTO: Que, en cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por el mismo Servicio recurrido, cabe señalar que lo reprochado por el recurrente es la omisión del Servicio Nacional de Migraciones en el pronunciamiento de un acto terminal, que resuelva su solicitud de permanencia definitiva realizada con fecha 16 de septiembre de 2021, siendo precisamente el mencionado Servicio el competente para dictar el acto administrativo que se pretende, por lo que bajo dichas circunstancias, resulta verificable la legitimidad pasiva de la recurrida, motivo que, en consecuencia, llevará a que dicha alegación sea desestimada, y así se declarará en lo resolutivo de esta sentencia.

QUINTO: Que, por otra parte, el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

SEXTO: Que, en ese ámbito, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SÉPTIMO: Que, en tal orientación, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo, se afecte una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

OCTAVO: Que, en esa línea y conforme los antecedentes existentes en la presente causa, debe consignarse, que en la acción constitucional materia del presente arbitrio, el conflicto sometido a decisión radica en el hecho que don nombre reservado, con fecha 16 de septiembre de 2021, remitió en tiempo y forma su solicitud de residencia definitiva ante el Servicio Nacional de Migraciones, sin que a la fecha de interposición del recurso, esto es, al día 12 de octubre de 2023, se haya resuelto sobre ésta, lo que configura, a su juicio, una omisión ilegal y arbitraria en la emisión de la resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo, todo lo cual le ha provocado diversos perjuicios.

NOVENO: Que, sin embargo, de los antecedentes sometidos al conocimiento de esta Corte y a través de la aplicación de los criterios que reglan la sana crítica, es posible inferir que las afectaciones que el recurrente invoca como vulneradoras de la plena realización de una vida cotidiana en el país, y en base a las cuales fundamenta la interposición del presente libelo, se originan a partir de la pérdida de vigencia de su cédula de identidad para extranjeros, todo lo cual le impediría la realización de múltiples trámites de carácter cotidiano, tratándose, desde luego, de un migrante en situación regular, respecto de la cual no consta orden de expulsión alguna o antecedentes similares en su contra.

DÉCIMO: Que, para la resolución del presente conflicto, resulta importante tener presente lo previsto en la Ley N°21.325, específicamente, en su artículo 43, el cual prescribe:

“Artículo 43.- Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

El Servicio tendrá acceso a la información actualizada de las cédulas de identidad que el Servicio de Registro Civil e Identificación haya otorgado a los residentes, con la identificación completa, nacionalidad, fecha de nacimiento y número de cédula y vigencia respectiva.

La cédula de identidad que se otorgue en virtud de este artículo deberá expedirse de conformidad con los nombres y apellidos y plazo de vigencia que registre el permiso de residencia respectivo.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.”

UNDÉCIMO: Que, en este estadio, el ordenamiento jurídico ha contemplado una norma especial que disciplina el caso, y que prevé las consecuencias que en la vida cotidiana puedan enfrentar los solicitantes, mientras no se les otorgue la residencia, sea ésta temporal o definitiva, disponiendo la mantención de la vigencia de la cédula de identidad de los extranjeros que cuenten con un certificado de residencia en trámite vigente, o hasta que la recurrida resuelva la solicitud de éstos.

DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, a juicio de esta Corte, no se verifica perturbación o afectación alguna, ni siquiera en grado de amenaza, por el hecho que el servicio recurrido haya excedido en más de seis meses la tramitación de la respectiva solicitud del recurrente, pues no resulta verificable en los hechos, que éste se encuentre impedido o imposibilitado de realizar trámites ante cualquier entidad pública o privada con su cédula de identidad, siempre y cuando se trate de extranjeros en situación regular en el país, como es el caso del solicitante de autos.

DÉCIMO TERCERO: Que, a mayor abundamiento, resulta importante tener presente que el artículo 38 de la Ley N° 21.325, establece:

“Artículo 38.- Ingresos y egresos. No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento.

Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente.”

DÉCIMO CUARTO: Que, los preceptos recién transcritos, incluidos en un cuerpo normativo que viene a modernizar la legislación vigente en esta materia, corrobora lo razonado por estos sentenciadores y, reafirma que la circunstancia denunciada, esto es, el solo hecho de no existir pronunciamiento por parte de la recurrida acerca de la solicitud de residencia definitiva del recurrente, no es antecedente suficiente para conculcar los derechos invocados, pues tanto del tenor del recurso como de los conocimientos que emanan de las máximas de la experiencia, es posible concluir que el único documento oficial cuya falta de vigencia puede obstar al desarrollo de la vida cotidiana en el país es la cédula de identidad y es, precisamente, la norma citada la que determina la mantención de la vigencia, de pleno derecho, de tal instrumento, mientras se tramita la solicitud recaída sobre la situación migratoria de un extranjero, precaviendo cualquier perturbación incluso en grado de amenaza, por el hecho que el Servicio tarde más de seis meses en tramitar la petición respectiva. Así, no resulta efectivo que el (la) extranjero (a) se encuentre impedido (a) de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada, tratándose de extranjeros en situación regular en el país, no advirtiendo esta Corte que existan impedimentos que obsten al desarrollo del proyecto de vida de el (la) recurrente, al mantenerse la vigencia de su cédula de identidad, pudiendo entrar y salir del país y, desplazarse dentro de éste, siempre y cuando cuente con un certificado de residencia -temporal o definitiva- en trámite vigente, como efectivamente ocurre en este caso.

DÉCIMO QUINTO: Que, en virtud de las consideraciones consignadas en los motivos precedentes, no habiéndose acreditado que la demora en la dictación del acto administrativo terminal suscite efectivamente una privación, perturbación o amenaza a la garantía constitucional invocada, ni aún en grado de amenaza, el presente recurso deberá ser desestimado de la manera que se dirá.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, SE RESUELVE:

I.-Que SE RECHAZA la petición de inadmisibilidad del presente recurso, deducida por la recurrida.

II. Que SE RECHAZA la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la recurrida.

III. Que SE RECHAZA, sin costas, la acción de protección deducida por don nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representado legalmente por don nombre reservado, sin perjuicio que la entidad recurrida deberá emitir pronunciamiento, dentro de un plazo razonable, acerca de la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, de conformidad al artículo 37, de la Ley N°21.325 y al artículo 46, del Reglamento contenido en el Decreto Supremo N°296 de 2022.

Anótese, notifíquese, regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol Corte Nº 323-2023 (Protección).