Protección contra Gendarmería de Chile

Coyhaique, trece de Abril de dos mil diecinueve.

VISTOS:

En estos antecedentes Rol Corte 323-2018, comparece don Eduardo Salomón Lillo, abogado, actuando en favor de don nombre reservado, RUT RUT reservado, Ingeniero en Administración de Empresas, Profesional (Contrata), Grado 8° EUS, de dotación del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Coyhaique, perteneciente a la Dirección Regional de Aysén de Gendarmería de Chile, domiciliado en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de Gendarmería de Chile, entidad del giro de la Administración Pública, RUT RUT reservado, representada por su Director Nacional (S), don Christian Alveal Gutiérrez, RUT RUT reservado, ignora profesión, o por quien lo subrogue, reemplace o haga su veces, todos domiciliados en domicilio reservado, por haber incurrido en un acto arbitrario e ilegal, específicamente al emitir la Resolución Exenta N° 7408, de 24 de noviembre de 2018, de la Dirección Nacional de Gendarmería, notificada a su representado el día 6 de diciembre de 2018, mediante la cual se dispuso la no renovación de su régimen de contrata, para el año 2019, régimen que su representado viene ejerciendo en forma ininterrumpida desde el año 1998, en el mismo Servicio, y en igual dotación Regional de Aysén (Centro de Cumplimiento Penitenciario de la Ciudad de Coyhaique), decisión que adolece de toda justificación y no tiene argumentación válida, todo lo cual afecta su garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, es decir, la igualdad ante la ley, solicitando, como peticiones concretas, se deje sin efecto la resolución recurrida y disponiendo como medida para restablecer el imperio del derecho, que ésta sea dejada sin efecto y por ende expresamente se disponga la renovación del régimen de contrata de su representado a ser servido en el cargo asimilado a la planta de profesionales grado ocho, con desempeño en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Gendarmería de Chile, Dirección Regional de Aysén, con expresa y ejemplar condena en costas, acompañando los documentos que relaciona en el primer otrosí de su presentación.

Con fecha 18 de Diciembre de 2018, se declaró admisible el presente recurso y se pidió informe al recurrido.

Con fecha 7 de Enero de 2019, don Christian Alveal Gutiérrez, Director Nacional de Gendarmería de Chile, comparece informando respecto al recurso interpuesto, solicitando el rechazo del mismo, declarando que la dictación de la Resolución Exenta N° 7408, de 24 de noviembre de 2018, se encuentra plenamente ajustada a derecho y no es arbitraria ni ilegal, con costas, acompañando los documentos que en la misma presentación detalla.

Con fecha 3 de Abril de 2019, se ordenó traer los autos en relación, y con fecha 8 de Abril de 2019, se lleva a efecto la audiencia de la vista de la causa, compareciendo el abogado don Eduardo Salomón Lillo, por el recurso, y doña nombre reservado, abogado de la recurrida, por el rechazo del mismo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente, fundamentando su recurso, refiere como hechos, que su representado ingresó al señalado Servicio en el año 1998, como funcionario a contrata y que con posterioridad obtuvo el título profesional de Ingeniero en Administración Pública, lo que a partir del año 2005 le permitió ser recontratado, desde ese año en adelante, como profesional asimilado al grado 8 de la EUS., con desempeño en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de la Ciudad de Coyhaique.

Que, en relación con los antecedentes de su desvinculación, expresa que éstos son formalizados a través de la Resolución Exenta N° 7408, de 24 de noviembre de 2018, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, suscrita por su Director Nacional, que en síntesis señala que: “El régimen de contrata del Sr. nombre reservado no será prorrogado para el año 2019. Lo anterior, considerando que el artículo 10 del D.F.L. N°29 de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo, señala que “Los empleos a contrata durarán, como máximo sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la Ley”. En concordancia a lo expresado en el párrafo anterior, usted prestará servicios para Gendarmería de Chile, hasta el 31 de diciembre 2018, cesando en sus funciones en esa fecha por el sólo ministerio de la Ley.”, agregando, el recurrente, que la Autoridad Administrativa cuando decide y comunica hacer uso de la facultad de no renovar una contrata, debe contener su texto íntegro, los fundamentos y razones que justifican tal exoneración, asimismo, deben tales fundamentos y razones ser válidos, y ajustados a derecho, cosa que en la especie no acontece.

En cuanto al derecho, indica que la decisión de no renovar el régimen contractual de su representado, se fundamenta en presupuestos que estima legalmente improcedentes ya que, en primer lugar, se infringe gravemente su presunción de inocencia, al fundamentar como motivo para pedir la desvinculación del cargo el hecho que se encuentre sometido a un proceso sumarial, instruido a contar del año 2016, por graves faltas a la probidad administrativa, como se establece en el considerando Séptimo de la Resolución Exenta de desvinculación, que reproduce, sin embargo, se previene que la autoridad competente de la entidad penitenciaria ya habría dispuesto la medida disciplinaria de destitución, medida que se encuentra en proceso de revisión ante el Ministerio de Justicia merced a la interposición del correspondiente recurso jerárquico o de apelación por parte de su defendido y, en ese contexto, lo que está haciendo Gendarmería a través del fundamento Séptimo transcrito, es presuponer que el recurso de apelación deducido va a ser rechazado por el Ministerio de Justicia, cosa que por una parte constituye una mera suposición, carente de todo asidero y certeza jurídica, como, por otra parte, afecta la presunción de inocencia que ostenta su representado, la cual debe en todo momento y para todos los casos que exista un procedimiento legalmente tramitado respetarse, independiente de que se trate de un procedimiento de carácter administrativo, civil o penal, ya que todas esas instancias deben siempre ceñirse al principio de legalidad previsto en los artículos 6 y 7 de la Carta Constitucional, como asimismo, a los principios del debido proceso previstos, entre otros, en el artículo 19, numeral 3 de la Constitución Política de la República.

Agrega, que resulta absolutamente improcedente la decisión de no renovar el régimen contractual de su representado basado en la consideración de que se cierne sobre él un sumario, habida consideración de que tal proceso administrativo no se encuentra afinado, razón por la cual no se puede inferir ni menos presumir desde ya un determinado reproche disvalórico y, asimismo, dicho fundamento es del todo improcedente e ilegal, ya que se está infringiendo en forma gratuita las prevenciones contenidas en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política, al presuponer que el Sr. Ministro de Justicia va a fallar de tal o cual manera el recurso jerárquico deducido en contra de la medida disciplinaria de destitución, cosa que en definitiva infringe la prescripción constitucional que impide a toda persona, autoridad o magistratura, incluso en circunstancias extraordinarias, arrogarse mayores competencias o facultades que aquellas que la propia Constitución o las normas dictadas conforme a la misma, le han entregado.

Que, además, existe infracción al principio constitucional de legalidad de todo acto administrativo, acorde con lo previsto por el artículo 3 y siguientes de la Ley N° 19.880, y agrega que la Resolución Exenta recurrida, adolece de juridicidad al basarse en presupuestos aberrantes e ilógicos, los cuales se encuentran plasmados y advertidos en su considerando Octavo, que transcribe, del que se puede apreciar, sin perjuicio que en el considerando Séptimo ya se advertía la falta de una argumentación lógica, que la recurrida, a través de dicha resolución procede a incluir como un fundamento para no renovar el régimen contractual del recurrente, criterios de eficiencia y economicidad y de continuidad de la función administrativa, basándose en el hecho que desde hace más de dos años éste se encuentra, debido a un proceso administrativo (no afinado), sujeto a la medida preventiva de suspensión de su empleo, por mientras se mantenga el proceso sumarial, percibiendo de tal modo solo el 50% de sus remuneraciones y, acto seguido, se argumenta que tal medida en definitiva ha sido perjudicial para la marcha de las funciones que se deben desarrollar en la institución al no poder contar con los servicios de tal funcionario, no obstante, encontrándose Gendarmería obligada legalmente al pago de parte de sus remuneraciones cosa que se insiste trae problemas de eficacia y eficiencia al desenvolvimiento normal de las labores del ente Penitenciario, advirtiéndose que el razonamiento y fundamentación de la propia redacción del citado considerando Octavo, caen en una situación de tautología lógica carente de todo sentido.

Indica, que no puede imputarse responsabilidad al recurrente y por ende no puede sustentarse suerte de reproche alguno en su contra por las carencias o déficit de funcionamiento del servicio, motivado por la situación de que se encuentra sujeto a una medida de suspensión preventiva de sus funciones; lo anterior debido al hecho lógico y preciso que la ausencia a sus labores no ha sido por su mera voluntad si no que, por el contrario, se ha debido a un acto administrativo dictado durante la vigencia del proceso sumarial seguido en su contra por la propia entidad penitenciaria que ahora reclama por el hecho de no poder contar con sus servicios, y que si éste no se ha presentado a sus labores, no ha sido de motu proprio, sino que por una decisión superior y no le es reprochable de modo alguno la inasistencia a las labores, ya que tal ausencia se debe a una situación totalmente ajena a su voluntad. Agrega, que el considerando Octavo citado, previene el grave daño que ha ocasionado a la eficiencia y eficacia en el funcionamiento del servicio carcelario, tener por más de dos años sujeto a una suspensión preventiva al recurrente, sin embargo no resulta tampoco sujeto a reproche que el proceso sumarial, que tiene legalmente establecido un plazo de prolongación en la ley ( no mayor a dos o tres meses), se haya prolongado en la especie por más de dos años, cosa que es del todo imputable a Gendarmería de Chile.

Expresa, que también existe infracción al artículo 6 de la Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, que le confiere, entre otras normas similares a ese Ente Superior de Control, la facultad de interpretar en forma legal y obligatoria, entre otras disposiciones, las normas del Estatuto Administrativo de los servidores públicos y, en ese contexto ha dictado el Dictamen N° 22.766 del año 2016, norma que, homologando las prevenciones del Código del Trabajo, establece una especie de “aviso previo” del término de los servicios, indicando de tal forma que la decisión de no renovar el régimen contractual de los servidores se deberá ejercer con una anticipación mínima de al menos treinta días al término de la contratación, como por lo demás lo previene el considerando Décimo Octavo de la Resolución Exenta N° 7408, de 2018, que reproduce, en lo pertinente.

Agrega, que se tiene como regla esencial, derivada del principio de legalidad, como del debido proceso, que las resoluciones por regla general producen sus efectos desde que la persona o el servidor es notificado y toma conocimiento de la misma y, en el caso, derivado de la suspensión preventiva de sus labores que al recurrente, tal medida de no renovación contractual se le tuvo que notificar, acorde con las prevenciones establecidas en el artículo 131, inciso final del actual Texto del DFL N° 29 de 2004, de la Cartera de Hacienda (Estatuto Administrativo), norma que previene que el funcionario se entenderá notificado cumplidos tres días desde que la carta certificada haya sido despachada, la que, acorde con el timbre de la Empresa de Correos de Chile, fue despachada el sábado 1 de diciembre de 2018, entendiéndose notificado su representado al cabo de tres días hábiles administrativos, esto es el jueves 6 de diciembre de 2018 y, en la realidad, los hechos generados desvirtúan lo expresado en el considerando Décimo Octavo de la Resolución Exenta desvinculatoria, ya que no se ha respetado el criterio jurisprudencial de aviso previo para no renovar un régimen contractual que ese mismo considerando enarbola y, así, el reseñado considerando como la argumentación que en él se sostiene, adolece de ilegalidad, al pretender fundamentar la decisión de desvinculación de su representado en una decisión que no cumple en la realidad con los predicamentos contralores, en cuanto al plazo para dar aviso de la no renovación del régimen contractual, ya que el mismo, en el caso, ha sido efectuado en un plazo inferior a los 30 días previsto en el señalado dictamen, cosa que amén de infringir lo ordenado en tal pronunciamiento Contralor, vulnera lo previsto, entre otras normas en el artículo 6 de la Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de Contraloría.

Refiere, en cuanto a la ilegalidad y arbitrariedad de la Resolución Exenta N° 7408, de 2018, que se debe entender que éste ha sido objeto de una diferenciación que carece de razonabilidad, contrallándose la finalidad que el legislador previo al establecer la facultad para poner término a la contrata en razones de las necesidades del servicio, siendo por tanto discriminado arbitrariamente y vulnerándose su derecho a la igualdad ante la ley contemplado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, reiterando que su contrata ha sido renovada anualmente desde el año 1998, amparando de tal modo el vínculo de ese servidor con Gendarmería de Chile, en los principios de juridicidad y seguridad jurídica y los consagrados en los artículos 5°, 8° y 19 N° 26 de la Constitución Política de la República- la confianza legítima de que sería recontratado para el año 2019, la que se traduce en que no resulta procedente que la administración pueda cambiar su práctica, ya sea con efectos retroactivos o de forma sorpresiva, cuando una actuación continuada haya generado en la persona la convicción de que se le tratará en lo sucesivo y bajo circunstancias similares, de igual manera que lo ha sido anteriormente.

Que, analizadas las razones y fundamentaciones esgrimidas por el Sr. Director Nacional (S) de Gendarmería de Chile, se advierte que en el caso, la fundamentación adoptada para sustentar la decisión de no renovar el régimen contractual de su representado, se basó en fundamentos que adolecen por completo de juridicidad como asimismo infringen normas y condiciones prestablecidas por la jurisprudencia Administrativa de la Contraloría General de la República, normativa que establece la interpretación obligatoria para los servicios de, entre otras, la normativa del Estatuto Administrativo de los servidores públicos y que, a mayor abundamiento, se debe tener presente que el artículo 11 de la Ley N° 19.880, dispone, en lo que importa, que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de tos particulares”, razón por la cual resulta necesario que el acto que se dicte al efecto contenga el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta su decisión; y lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, que dispone, en lo que importa, “Que como consecuencia del referido actuar arbitrario de la Administración, se ha vulnerado respecto del actor la garantía fundamental de la igualdad ante la ley, en tanto fue objeto de un trato discriminatorio en relación a aquellas personas que, contratadas en similares o iguales condiciones, no se vieron sometidas a una decisión como la que se consigna (Rol 35.196-2016 de 03-10-2016).”; por consiguiente, teniendo en cuenta que las reiteradas renovaciones de las contrataciones -desde la segunda renovación al menos-, generan en los servidores públicos que se desempeñan sujetos a esa modalidad, la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, para adoptar una determinación diversa, es menester -al amparo del referido principio-, que la autoridad respectiva emita un acto administrativo, que explicite los fundamentos que avalan tal decisión.

Manifiesta que lo anterior, se refuerza si se tiene en consideración que la Ley N° 19.880, sobre Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, con el claro propósito, entre otros, de promover la transparencia de las actuaciones de la Administración Estatal, establece normas básicas a fin de que el procedimiento permita el conocimiento, contenidos y fundamentos de las adopten (sic) y que, entre estas reglas, aplicables en forma supletoria, se encuentra el inciso cuarto del artículo 41, que dispone que toda decisión, por cierto, enmarcada en el ámbito de las atribuciones propias de la Administración, debe ser fundada en normas y principios que no repugnen con nuestro ordenamiento Jurídico, y que la falta de fundamento en la actuación del recurrido queda de manifiesto, teniendo en cuenta que esa exigencia también se desprende del artículo 10 del Estatuto Administrativo, que establece que los empleados a contrata durarán en sus servicios hasta el 31 de diciembre de cada año, norma que no puede verse superada por una decisión unilateral de autoridad sin fundamentos jurídicos plausibles o legalmente convenientes como en la especie acontece, que deja a su representado en la indefensión y, por consiguiente, sometido al poder ilimitado de su jefatura, por lo que la tantas veces citada Resolución Exenta N° 7408, de 2018, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, adolece de fundamentos de derecho concretos, precisos y cabales que llevan a prescindir de los servicios de don nombre reservado, careciendo de todo fundamento legal, lo que conduce a concluir que en la especie no se cumple con la motivación que exige la ley, puesto que no se dota de contenido táctico al motivo en que pretende amparar su decisión, tornándose ilegal, al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes, actuar del recurrido que vulnera la igualdad ante la ley que reconoce la Carta Fundamental, en tanto se otorga un trato diferente al recurrente en relación con otros empleados a contrata, que permanecen en sus cargos, sin verse sometidas a una decisión como la que se consignó en la citada Resolución Exenta.

Luego de reproducir, en lo pertinente, el Dictamen 85.700, de 28 de Noviembre de 2016, de la Contraloría General de la República, dirigido al Sr. Ministro Secretario General de la Presidencia, que dice relación con la confianza legítima, indica que dichas instrucciones deben ser cumplidas por las Autoridades, cuya fuerza vinculante descansa en las facultades que tienen los jefes de servicio para ordenar la buena marcha y funcionamiento del servicio público, a fin de ajustar sus decisiones a los principios que rigen el marco fijado por la ley, y que del análisis de su contenido, aparece claramente que el Dictamen en comento contiene instrucciones de tipo normativo vigente, en virtud de la cuales se establece un nuevo marco de actuación, en la renovación del personal a contrata y, a su vez, se otorga un nuevo sentido y alcance a la transitoriedad que esta modalidad de contratación lleva consigo, pues la instrucción establece claramente que la no renovación de las contratas debe aplicarse en lo sucesivo de manera limitada y restrictiva a casos debidamente fundados, y que del análisis de la Resolución Exenta N° 7408, que notifica fuera de plazo a su representado la no renovación de su contrata para el año 2019, vulnera abiertamente las instrucciones normativas contenidas en el Dictamen 85.700, entre otros del Ente Superior de Control, pues carece en lo absoluto de basamento, no ajustándose al nuevo marco de acción instruido en la materia y que en la especie estaba dado por los criterios de excepcionalidad y objetividad que deben justificar la no renovación del personal a contrata, ni menos aún dicha decisión se sustenta en los criterios objetivos, lo que deja en evidencia que los actos de desvinculación, resultan arbitrarios, pues carecen de un claro y preciso fundamento jurídico, y por ende, no se sustentan en criterios objetivos, o al menos de razonabilidad, ya que en su dictación se desconocen prácticamente la totalidad de las instrucciones contenidas en el mencionado Dictamen, incurriéndose con ello precisamente en la arbitrariedad que aquella pretende evitar.

Que, acorde con lo razonado, aparece que la situación descrita, constituye efectivamente acto de discriminación de parte de la entidad recurrida, que afecta el derecho y prebenda constitucional de igualdad ante la ley, que ostenta don nombre reservado, consagrado en el artículo 19 N° 2 de nuestra Carta Fundamental, pues el acto que determina su no renovación de contrata no respeta ninguno de los dos criterios que se fijaron para ello, por lo que pide se deje sin efecto la resolución recurrida y disponiendo como medida para restablecer el imperio del derecho, que ésta sea dejada sin efecto y por ende expresamente se disponga la renovación del régimen de contrata de su representado a ser servido en el cargo asimilado a la planta de profesionales grado ocho, con desempeño en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Gendarmería de Chile, Dirección Regional de Aysén, con expresa y ejemplar condena en costas.

SEGUNDO: Que, comparece don Christian Alveal Gutiérrez, Director Nacional de Gendarmería de Chile, informando respecto al recurso interpuesto, quien luego de relacionar los antecedentes de hecho materia de la acción cautelar y citar y reproducir normativa relacionada con las facultades de la jefatura del Servicio, refiere que la piedra basal de la alegación del recurrente es la “confianza legítima” que tendría su representado debido a que ingresó a Gendarmería de Chile el año 1998, con renovaciones sucesivas de su contrata hasta el año 2018, principio que ha sido reconocido por la Contraloría General de la República a partir del dictamen N° 22.766, de 24 de Marzo de 2016, fruto de las presentaciones efectuadas por los funcionarios municipales Sres. nombre reservado y nombre reservado, y reiterado en los dictámenes N°s 85.700 y 6.400, de 28 de Noviembre de 2016 y 2 de Marzo de 2018, respectivamente, por citar los más importantes, que complementan al primero, agregando que sobre el particular, el dictamen primigenio señala que habiendo sido renovada la contrata de los citados servidores públicos durante 15 y 4 años, en cada caso, generó para aquéllos una legítima expectativa que les indujo razonablemente a confiar en la repetición de tal actuación, de modo que “la mencionada confianza legítima se traduce en que no resulta procedente que la administración pueda cambiar su práctica, ya sea con efectos retroactivos o de forma sorpresiva, cuando una actuación continuada haya generado en la persona la convicción de que se le tratará en lo sucesivo y bajo circunstancias similares, de igual manera que lo ha sido anteriormente”; y, enseguida, dicho dictamen establece que si cambia el criterio de la administración, ésta debe dictar un acto de carácter positivo debidamente motivado a través del cual se manifieste o explicite los fundamentos que avalen la decisión.

Indica, que los dictámenes mencionados se extienden o desarrollan en mayor medida el pronunciamiento contendido en el dictamen N° 22.766 y, es así que ambos tienen la misma estructura y en lo medular se refieren a los mismos aspectos (con leves variaciones en el nombre de los apartados en algunos casos), debiendo destacar el punto II.- del dictamen N° 6.400, de marzo de 2018, referido a las “Atribuciones de las autoridades en materia de no renovación, renovación en condiciones diversas (esto es en grado, estamento o carga horaria inferior, o plazo menor a un año) y término anticipado”, que reproduce, en lo pertinente, y el apartado V.- “Acto administrativo que determina la no renovación de una contrata, su renovación en condiciones distintas o le pone término anticipado", que también reproduce, en lo pertinente.

Manifiesta, respecto de la Resolución Exenta N° 7408, de 24 de Noviembre de 2018, que su considerando Segundo da cuenta de la transitoriedad de los empleos a contrata, al tenor de lo establecido en los artículos 3o, letra e), y 10 de la Ley N° 18.834, los que deben ser dispuestos por un plazo que puede extenderse sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y, por lo mismo, su duración puede corresponder, a lo sumo, a un año calendario, lo que ha sido refrendado mediante el dictamen N° 6.400, del año 2018, de la Contraloría General de la República; su considerando Cuarto, se refiere a la confianza legítima de aquél funcionario que al menos ha tenido dos renovaciones anuales de contrata, en tanto, el Décimo Séptimo, en base a lo manifestado en el dictamen N° 63.467, de 2015, del Organismo Contralor, consigna que la apreciación de las aptitudes para el ejercicio de una función es un aspecto que debe ponderar y resolver la Administración activa dentro del ámbito de sus facultades, todo lo cual lleva a concluir que los servicios del exfuncionario Sr. nombre reservado ya no son necesarios, transcribiendo, seguidamente, los considerando Séptimo, Octavo y Décimo Octavo, dado que el recurrente se enfoca en lo señalado en ellos.

Refiere, como análisis y conclusiones, que tal como refiere la Entidad Contralora en sus diversos dictámenes, el principio de confianza legítima en modo alguno se puede interpretar como una cortapisa a las facultades o atribuciones que la normativa confiere al Sr. Director Nacional en cuanto a la renovación o no prórroga de las contratas, su término anticipado o la forma en que han de llevarse a cabo y, en concreto, en relación a ejercer todas las facultades que le otorga el ordenamiento jurídico respecto del personal de su dependencia y, muy por el contrario, dicho principio “se traduce en que no resulta procedente que la administración pueda cambiar su práctica, ya sea con efectos retroactivos o de forma sorpresiva, cuando una actuación continuada haya generado en la persona la convicción de que se le tratará en lo sucesivo y bajo circunstancias similares, de igual manera que lo ha sido anteriormente.”, y que de la simple lectura se deduce que no debiese sorprender al protegido de autos que su contrata no fuese renovada para el presente año habida consideración que en el sumario administrativo incoado en su contra se aplicó la medida sancionatoria de expulsión y que ello ha variado las circunstancias existentes anteriormente, por lo que la alegación en el sentido que la pieza sumarial no se encuentra afinada no es óbice para que la Jefatura del Servicio adopte las decisiones que estime pertinentes en uso de sus facultades legales, dentro de sus competencias, y con la motivación suficiente.

Agrega, que el acto administrativo recurrido se encuentra debidamente fundado y es fruto del trabajo serio y prolijo de esa Institución, iniciado los primeros días de Octubre de 2018, ocasión en que se solicitó por parte de la Jefa del Departamento de Gestión y Desarrollo de Personas a las Jefaturas Regionales, informar la nómina de funcionarios en calidad a contrata a quienes por razones suficientes se estimaba necesario no renovar su contrata para el año 2019, y es así que el Director Regional de Aysén incluyó al Sr. nombre reservado, exponiendo fundadamente las razones para ello, y acto seguido, con fecha 24 de Noviembre de 2018, se procedió a la dictación de la Resolución Exenta N° 7408, remitiéndola a la Jefatura Regional de Aysén para la correspondiente notificación dentro del plazo señalado por el Órgano de Fiscalización en sus diversos dictámenes, por lo que con fecha 29 de noviembre del año recién pasado fue ingresada en Correos de Chile de la comuna de Coyhaique a efectos de notificar por carta certificada, conforme a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley N° 19.880.

Expresa que, a mayor abundamiento, no cabe duda alguna que el acto administrativo recurrido se encuentra motivado y en plena concordancia con la exigencia contenida en los diversos dictámenes de la Contraloría General de la República porque, como se expuso, aquél debe contener “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta”, adecuándose plenamente al primero de los ejemplos de justificación reseñados, es decir, “Una deficiente evaluación del servidor, ya sea la calificación regular y periódica u otra evaluación particular sobre hechos o periodos no comprendidos en la calificación”. Que, en efecto, la solicitud de no prórroga formulada por el Director Regional de Aysén, Coronel Renato Montecinos Lavín, se basa en la deficiente evaluación del protegido de autos tanto en su calificación regular y periódica (últimos tres periodos, el funcionario ha sido calificado en lista 2 con 67,01 puntos, de conformidad a las disposiciones sobre la materia) y en la deficiente calidad de su trabajo, fundamentos expuestos en su correo de 10 de octubre de la pasada anualidad, de modo que esta argumentación es perfectamente asimilable a una “evaluación particular.”, y que así, se debe tener presente que la acción establecida en el artículo 20 de la Carta Fundamental constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- o ilegal -contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1o del Código Civil- que impida, amague o moleste ese ejercicio, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas.

Que, así las cosas, se puede colegir que la Resolución Exenta N° 7408, de 24 de noviembre de 2018, no es arbitraria ni tampoco ilegal, toda vez que fue dictada en el ejercicio de las facultades concedidas u otorgadas por la normativa vigente, situación que claramente se produce en el caso sublite y que de ninguna manera ha sido contra legem; no se vislumbra manera alguna en que se pudiese afectar la garantía consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, esto es, “el derecho de igualdad ante la ley”, toda vez que se aplicó el mismo procedimiento y normativa legal y administrativa que al resto de los funcionarios de Gendarmería de Chile, según da cuenta el correo remitido por la Jefa del Departamento de Gestión y Desarrollo de Personas (S), el 7 de octubre de 2018, a todos los Subdirectores, Directores Regionales, Directora de la Escuela Institucional y Unidades dependientes de Gabinete de la Dirección Nacional del Servicio, a objeto que informaran la nómina de funcionarios a quienes no se debía prorrogar las contratas para el año 2019, solicitando, como peticiones concretas, se rechace el recurso intentado, declarando que la dictación de la Resolución Exenta N° 7408, de 24 de noviembre de 2018, se encuentra plenamente ajustada a derecho y no es arbitraria ni ilegal, con costas.

TERCERO: Que, previo a resolver la controversia que ha sido planteada ante este Tribunal de Alzada, es útil señalar que el recurso de protección fue concebido para restablecer el imperio del derecho y resguardar el orden jurídico vigente cuando éste se ve alterado a causa de actuaciones arbitrarias o ilegales que perturban o amenazan el legítimo ejercicio de algunas de las Garantías Constitucionales, contempladas en el artículo 19 de la Carta Fundamental.

Que, a su vez, la arbitrariedad necesariamente, desde el punto de vista conceptual, debe vincularse y relacionarse con la noción de actuares u omisiones que pugnan con la lógica y la recta razón, contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por el principio de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad.

Por su parte la existencia de ilegalidad conjuga tanto la idea de lo contrario a derecho, o, más técnicamente, el no respetarse o infringirse una norma jurídica.

Que, en consecuencia, de la propia definición del recurso de protección aparece que ésta acción cautelar tiene como requisito de la esencia, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitraria, producto del mero capricho de quien lo comete y que, como consecuencia del mismo, afecte una o más de las garantías preexistentes, protegidas, lo cual será fundamental para su decisión, por el tribunal ante el cual se interpone.

CUARTO: Que, de los antecedentes que obran en estos autos, se pueden constatar los siguientes hechos:

a) Que, por Resolución Exenta N° 142/367/2018, se procedió a prorrogar el contrato del recurrente a contar del 1 de Enero de 2018 al 31 de Diciembre del mismo año, en calidad de profesional asimilado al grado 8 EUS., de Gendarmería de Chile; cargo que sirvió en dicha institución a contar del 29 de Enero de 1998, según consta en la Sección de Registro de Información del Personal.

b) Que, por Resolución Exenta N° 7408, de 24 de Noviembre de 2018, Gendarmería de Chile, a través del Director Nacional (S) Christian Alveal Gutiérrez, por los motivos que indicó en dicha resolución, dispuso no prorrogar para el año 2019, la designación a contrata del recurrente nombre reservado, de la dotación del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Coyhaique, declarando que el día 31 de Diciembre de 2018 se entenderá como su último día de contrato vigente en Gendarmería de Chile.

c) Que, la mencionada Resolución Exenta, luego de señalar en sus vistos la normativa aplicable al caso, referido a diverso articulado de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del estado; Ley 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Regulan los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; artículo 10 y siguientes y 160 del DFL N° 29, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo; artículo 6, numerales 1 y 10 del DL n° 2.859, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería, modificada por la Ley N° 20.426, de 2010; Ley N° 21.053, de Presupuestos del Sector Público, en su considerando Séptimo dispuso: “Que, con fecha 10 de octubre de 2018, el Director Regional de la Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, ha solicitado expresamente la no renovación del contrato del Profesional nombre reservado para el año 2019, en el entendido de que no ha desempeñado funciones desde el mes de octubre del año 2016, debido a la medida de suspensión preventiva, en concordancia con un proceso sumarial dispuesto por la autoridad competente, debido a conducta reprochable constitutiva de faltas graves a la probidad administrativa, sumario que ya dispuso la medida disciplinaria de destitución por medio de Resolución N°1438 de 09/03/2018, y que actualmente se encuentra en proceso de evaluación por parte del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, al ser rechazado el recurso de reposición del afectado y elevados los antecedentes a la autoridad ministerial, lo que no obsta a este Servicio disponer la no continuidad de su contrata para el año 2019 atendiendo a los motivos que en el presente acto administrativo se exponen.”

d) Que, por su parte, en el motivo Octavo de la resolución indicada, que fuera impugnada, y como fundamentos de la decisión de no prorrogar la contrata correspondiente, se expresó que en los últimos tres períodos el funcionario nombre reservado fue calificado en Lista 2, con 67,01 puntos, en el entendido que no ha desempeñado funciones desde el mes de Octubre del año 2016, “circunstancia que ha impedido continuar con el correcto funcionamiento del C.C.P de Coyhaique, considerando que los funcionarios en esta institución son contratados con el fin de satisfacer las necesidades y los fines Institucionales, de forma continua y permanente, no obstante aquello, el funcionario nombre reservado ha provocado un menoscabo en el cumplimiento de los objetivos establecidos para la citada región donde se encuentra contratado, como, asimismo, ha generado una sobrecarga laboral respecto de funcionarios quienes podrían responder y cumplir similares funciones, y que han debido modificar aquellas que en principio se les designaron, ocasionando, en suma, un deterioro en el clima laboral y de su entorno. Del mismo modo, queda de manifiesto que el fundamento tenido a la vista para disponer su contratación, que fue el efectivo cumplimiento de las tareas encomendadas, no se está ejecutando eficientemente, y aquello, está dificultando el trabajo de esta Entidad Penitenciaria, en consecuencia, la continuidad del citado funcionario no resultaría conveniente para el Servicio.”

e) Que, luego, en el fundamento Décimo de la resolución ya señalada, se expresó que, a raíz de lo informado y solicitado por el Director Regional de Aysén, considerando los recursos presupuestarios que están siendo inutilizados, debido a que el citado funcionario se encuentra separado de sus labores, que si bien responde a la normativa vigente sobre la aplicación de medida preventiva, ha generado implicancias negativas en la continuidad, clima laboral, y buena marcha de la función pública y, en el basamento Duodécimo, se consignó que la motivación del acto cumple con lo instruido en el Dictamen N° 11.318, de 2017, de la Contraloría General de la República, puesto que no se trata de argumentos que se limitan a hacer referencia a una circunstancia futura, eventual e hipotética o que no contenga los razonamientos que sirven de sustento a la determinación tomada y, de este modo, el desempeño del funcionario nombre reservado se trata de un hecho cierto, registrado mediante actos administrativos fundados y revisados y que dan cuenta de la necesidad de prescindir de su designación en la contrata, ajustándose la resolución plenamente a derecho.

QUINTO: Que, de acuerdo a lo expuesto por las partes y antecedentes existentes y para resolver lo debatido, el análisis se debe centrar en determinar si la Resolución Exenta N°7408, de Gendarmería de Chile, de 24 de Noviembre de 2018, que resuelve no prorrogar la contrata del recurrente como profesional dependiente de dicho Servicio, es ilegal y/o arbitraria; puesto que la pretensión del recurrente consiste en que se deje sin efecto la resolución recurrida, por la cual no se renovó su régimen contractual, por haber conculcado ésta el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política, de igualdad ante la ley y se disponga la renovación del régimen de contrata.

SEXTO: Que, asimismo, para dirimir lo debatido, es necesario señalar que los empleos a contrata se encuentran reconocidos en el Estatuto Administrativo, Ley 18.834, cuyo artículo 3° señala que, empleados a contrata, son aquellos de carácter transitorio que se consultan en la dotación de una institución y cuya permanencia la señala el artículo 10° del mismo cuerpo legal, en el sentido de que el tiempo máximo de duración es hasta el 31 de diciembre de cada año, fecha en que su cargo expira por el solo ministerio de la ley, pudiéndose constatar que, en el caso que se conoce, y de acuerdo a los antecedentes aportados, el recurrente fue contratado, bajo calidad jurídica a contrata, en su última anualidad desde el 1 de enero de 2018 y hasta el 31 de Diciembre del mismo año, fecha en que por el solo ministerio de la ley, expiró su contrato, tras disponerse la no renovación de la contratación para este año calendario.

SÉPTIMO: Que, el artículo 11 de la ley N°19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, como principio de imparcialidad, dispone “La administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación tanto en la sustanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte; en tanto el articulo 41 en lo referente al contenido de la resolución preceptúa que “Las resoluciones contendrán la decisión que será fundada”.

En consecuencia, de la normativa indicada aparece que los actos administrativos terminales deben fundamentarse, particularmente cuando afectan los derechos de los administrados, esto es, deben expresar las razones y circunstancias de hecho que justifican la decisión, y en la especie, la no renovación de la contrata que vinculaba a la recurrente con la parte recurrida.

OCTAVO: Que, en cuanto a la eventual ilegalidad de la resolución en cuestión, desde ya debe expresarse que la decisión tomada se encuentra dentro del marco de las atribuciones de la recurrida, habiéndose seguido, en su tramitación, el procedimiento fijado en la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, de modo que dicho acto no es ilegítimo o ilegal desde este punto de vista, ya que se procedió por quien estaba facultado para hacerlo y en el marco de sus atribuciones legales.

Que, según consta de la resolución cuestionada, la autoridad representante de Gendarmería de Chile, emitió un acto administrativo que contiene la decisión formal de no renovación del vínculo de un funcionario a contrata, señalando claramente las razones para proceder de ese modo, no siendo pertinente investigar si los hechos en que se apoya la resolución son falsos absolutamente, como lo estimaría el recurrente, puesto que en esos términos se requeriría de prueba lo que no corresponde dilucidarse por esta acción cautelar breve y urgente como éste lo pretende, lo que sólo se puede discutir o analizar por otros medios o acciones y no por un recurso de protección, como del caso, el que doctrinaria y jurisprudencialmente tiene sólo por objeto proteger derechos indubitados y no aquellos que se encuentren en discusión o que constituyan una mera expectativa de constituir un derecho, pues no es un juicio declarativo de derechos.

NOVENO: Que, así, la controversia se reduce a la fundamentación de dicha resolución, ya que el recurrente, en síntesis, sostiene que el acto de la administración que ha recurrido es ilegal, dado que la no renovación de su contrata, que importó el término de sus funciones, a saber, el día 31 de diciembre de 2018, contravino la normativa legal y reglamentaria aplicable al caso, dado que la resolución que decreta lo anterior debe contener los fundamentos y razones que justifican tal exoneración pero, además, tales fundamentos y razones deben ser válidos y ajustados a derecho, lo que en la especie no acontece, según el recurrente, habiéndose infringido el principio constitucional de presunción de inocencia; de legalidad de todo acto administrativo y Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, todo lo cual permite establecer que la Resolución Exenta impugnada adolece de ilegalidad y arbitrariedad, afectando el derecho de igualdad ante la ley que establece la Carta Fundamental.

DÉCIMO: Que, las argumentaciones señaladas precedentemente por la recurrente, deben ser desestimadas, por cuanto del simple examen de la resolución impugnada se puede constatar que el acto administrativo que se reprocha se encuentra debidamente fundado y razonado y en concordancia con las exigencias que a través de diversos dictámenes ha emitido la Contraloría General de la República y se puede constatar que la situación del funcionario recurrente, calificado en Lista 2 en los últimos tres periodos, ha provocado un menoscabo en el cumplimiento de los objetivos establecidos para lo que fue contratado, generando una sobrecarga laboral y ocasionando un deterioro en el clima laboral y de su entorno y no se ha ejecutado eficientemente y en forma efectiva el cumplimiento de las tareas encomendadas, dificultando el trabajo de la recurrida por lo que no resulta conveniente para el Servicio la continuidad del citado funcionario.

Que, no obsta a lo anterior, la circunstancia efectiva de haber estado éste suspendido de sus labores durante los últimos tres años a raíz de un procedimiento sumario incoado en su contra, puesto que lo que se reprocha es que a raíz de ello no existió una buena marcha de la función pública, lo que hace necesario prescindir de sus servicios, sin perjuicio que efectivamente, también, de acuerdo a los antecedentes existentes, aparece que en el sumario administrativo, que data desde el año 2016, se decretó la medida disciplinaria de destitución, por Resolución N° 1438, de 9 de Marzo de 2018, debido a una conducta reprochable constitutiva de faltas graves a la probidad administrativa, sumario que se encuentra actualmente en el Ministerio de Justicia en proceso de evaluación, luego de ser rechazado el recurso de reposición del afectado, lo que, en todo caso, no impide a la autoridad administrativa disponer la no continuidad de la contrata del mismo.

UNDÉCIMO: Que, tampoco resulta ser efectivo, como lo señala la recurrente, que se haya infringido la presunción de inocencia de su representado si se considera que el Servicio prescinde de los servicios de éste pero ello, de modo alguno se encuentra supeditado, necesaria y absolutamente con el proceso sumarial incoado, el que se encuentra en tramitación y no afinado actualmente, puesto que ello tiene instancias administrativas distintas y los reproches que se le efectúan al recurrente, con motivo de la resolución que no prorroga su contrata, subsisten con independencia de los hechos que se le imputan en el sumario administrativo, por lo que la decisión de no renovar la contrata no resulta ser improcedente ni le afecta algún vicio de ilegalidad, y tampoco se puede concluir que se haya infraccionado el artículo 6 de la Ley 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, considerando que la resolución impugnada es de fecha 24 de Noviembre de 2018 y pone término a los servicios con fecha 31 de Diciembre del mismo año.

DUODÉCIMO: Que, sin perjuicio de que se ha señalado precedentemente, cabe indicar que la vulneración de la garantía contemplada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, que alega la recurrente haberse incurrido con motivo de la dictación de la resolución que se conoce, no puede estimarse así, dado que no es factible concluir se haya conculcado este derecho ni tampoco se conoce casos análogos ni otras situaciones que permitan contrastar un trato desigual en relación con el recurrente y, en consecuencia, no resulta procedente dar por establecido que la parte recurrida, al dictar la Resolución Exenta N° 7408, haya incurrido en un acto de carácter ilegal o arbitrario y, por el contrario, éste ha sido apegado a las normas legales y constitucionales pertinentes, y a la vez, dictado dentro de la órbita de su exclusiva competencia, por lo que, en estas condiciones, solo procede rechazar el presente recurso.

Por estas consideraciones y teniendo, además, presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado, de 24 de junio de 1992, de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Garantías Constitucionales, y sus modificaciones, se resuelve:

Que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por don Eduardo Salomón Lillo, abogado, en representación de don nombre reservado, en contra de Gendarmería de Chile, representado por su Director Nacional (S), don Christian Alveal Gutiérrez.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el Ministro Titular don Sergio Fernando Mora Vallejos.

Rol N° 323-2018