nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Coyhaique, a dieciséis de marzo del año dos mil veintitrés.

VISTOS:

Con fecha 14 de febrero de 2023, comparece don Milton Alejandro Navarro Oliveros, abogado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, en favor de don nombre reservado, venezolano, soldador, quien interpone recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migración, representado por don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, por cuanto estima que ha incurrido en una omisión ilegal y arbitraria, consistente en la omisión ilegal y arbitraria del pronunciamiento sobre la solicitud de permanencia definitiva realizada por el recurrente, lo cual estima vulnera la garantía establecida en el artículo 19 N°2, de la Constitución Política de la República, solicitando, en definitiva, se disponga “ordenar a dicho organismo que emita el pronunciamiento que en derecho corresponda respecto de la solicitud de residencia definitiva presentada ante ella por mi representado dentro de quinto día hábil contado desde la notificación de esta sentencia, o, en subsidio, en el plazo que V.S.I. ordene de justicia, bajo el apercibimiento de que, si no se resolviere la solicitud, se remitirán los antecedentes al superior jerárquico y a Contraloría General de la República. Todo lo anterior, con expresa condenación en costas del recurso.” (SIC)

Con fecha 21 de febrero de 2023, se declaró admisible el recurso de protección interpuesto y se pidió informe a la recurrida.

Con fecha 28 de febrero de 2023, doña Patricia Acuña Garabito, abogado, en representación de la Dirección Regional de Aysén del Servicio Nacional de Migraciones, evacua el informe requerido, y solicita el rechazo del recurso en todas sus partes.

Con fecha 08 de marzo de 2023, se trajeron los autos en relación, y con fecha 10 de marzo del mismo año, se llevó a cabo la vista de la causa, sin la comparecencia de abogados.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente fundamenta su recurso en lo sustancial, señalando que con fecha 18 de marzo de 2021, presentó una solicitud de Beneficio Migratorio de Permanencia Definitiva ante la recurrida, no obstante, hasta la fecha de presentación del recurso, ha transcurrido 1 año y 10 meses, sin que se haya resuelto su solicitud, el que al consultar su estado a través del portal web del Servicio Nacional de Migraciones indica que la solicitud refleja un avance del 46%, encontrándose en etapa de Evaluación Intermedia.

Indica que, dicha falta de pronunciamiento por parte de la autoridad constituye una omisión ilegal y arbitraria que vulnera la garantía constitucional del derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y garantizado por el recurso de protección.

Por otro lado, alega que al no existir un pronunciamiento por parte del Servicio Nacional de Migraciones en su calidad de sucesor del Departamento de Extranjería y Migración, se infringen los artículos 4, 7, 8, 9, 14 y 27 de la Ley 19.880 sobre Bases del Procedimiento Administrativo, normas que regulan y rigen los actos de la autoridad administrativa y, en consecuencia, plenamente aplicables al procedimiento de Solicitud de Permanencia Definitiva iniciado por el recurrente.

Cita lo dispuesto en los artículos 4, 7, 8, 9 y 14 de Ley N°19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, referidos a los principios que rigen el procedimiento, especialmente, el principio de la celeridad, principio conclusivo, principio de economía procedimental, y principio de inexcusabilidad de los órganos del Estado.

Continúa citando el artículo 27 de la referida ley, el cual dispone que: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”. Agregando que, en el presente caso habiendo transcurrido más de un año desde la presentación de la solicitud de permanencia definitiva, quedando de manifiesto el incumplimiento de esta última norma legal.

Respecto de considerar la emergencia sanitaria a causa del COVID-19 como un caso fortuito o fuerza mayor, señala que dicha argumentación debiese ser desestimada ya que actualmente la tramitación se hace actualmente a través de un sistema informático lo que permite que este tipo de procedimientos puedan ser conocidos y resueltos a través de la modalidad de teletrabajo.

Por tanto, al existir una dilación en el pronunciamiento sobre la solicitud, desprovista de causa legal o reglamentaria que la justifique, la actuación de la autoridad se ha tornado ilegal y arbitraria en tanto que establece una discriminación en contra de su representado en relación con el trato otorgado a otros interesados que han podido obtener una resolución a las solicitudes dentro de un plazo razonable, infringiendo un deber legal, contemplado en los artículos ya citados de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos.

Finalmente, y posterior a citar amplia jurisprudencia, señala que, el presente recurso se debe tener por presentado dentro de plazo mientras se mantenga la situación omisiva por parte de la Administración.

SEGUNDO: Que, doña Patricia Acuña Garabito, abogado, en representación de la Dirección Regional de Aysén del Servicio Nacional de Migraciones, evacuando el informe requerido, solicita el rechazo en todas sus partes del presente recurso señalando en primer lugar que, el recurrente ingresó por primera vez al país con fecha 29 de noviembre de 2018, por carretera Chacalluta, con motivos no informados.

Así, señala que con fecha 08 de febrero de 2019, solicitó por primera vez visa, solicitud acogida favorablemente, otorgándole visa sujeta a contrato mediante resolución exenta N°128 de fecha 26 de marzo de 2019 emitida por la entonces Gobernación de Aysén, con vigencia de un año a partir del 22 de mayo de 2019.

Posteriormente, con fecha 15 de junio de 2020, el recurrente solicitó prórroga de la visa antes señalada, solicitud acogida favorablemente, otorgándole visa sujeta a contrato mediante resolución exenta N°247 de fecha 05 de agosto de 2020 emitida por la entonces Gobernación de Aysén, con vigencia de un año a partir del 22 de mayo de 2020.

Finalmente, con fecha 18 de marzo de 2021, solicitó el beneficio de permanencia definitiva, mediante la solicitud ID N°20450629, la que se encuentra en etapa de análisis I.

En lo que respecta a los antecedentes de derecho, señala que el artículo 78 de la Ley N° 21.325, Ley de Migración Extranjería, señala: “Residencia definitiva es el permiso para radicarse indefinidamente en Chile, que autoriza a desarrollar cualquier actividad lícita, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias”

Agrega que, el artículo 37 de la Ley N° 21.325 señala: “Al Servicio le corresponderá otorgar, prorrogar y revocar los permisos de residencia y permanencia definidos en este Título, con excepción de aquellos correspondientes a residentes oficiales, que serán de competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

Así entonces, respecto de la situación migratoria actual, manifiesta que, la solicitud de residencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

Indica que, el recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, esta autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

Sostiene que, en el caso de autos, la recurrente posee la cédula de identidad para extranjeros, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, el documento se encuentra plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 21.325.

Así las cosas, sostiene que, al tener el recurrente acceso a un certificado de residencia definitiva en trámite, su cédula de identidad se encuentra vigente y es también un documento suficiente para acreditar su situación migratoria regular.

Finalmente, respecto al tiempo de tramitación, indica que, según lo señalado en el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva, agregando que el plazo establecido para dar resolución a un procedimiento administrativo no corresponde a un plazo fatal para la Administración.

Indica que, el plazo establecido en el artículo 27 de la ley N° 19.880, es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo, siendo un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, citando jurisprudencia al efecto.

Señala que, la tramitación de la solicitud del recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

Esgrime que, la vía idónea para alegar una falta de respuesta de la administración es la figura del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo. Dicho silencio, constituye una garantía para los ciudadanos de que, si han transcurrido los plazos legales sin que la administración resuelva el procedimiento, este puede tener efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo). Agregando que al no ser un plazo de carácter fatal y no tener una sanción de caducidad asociada de forma expresa en la ley, el incumplimiento de dicho plazo por parte de la Administración tiene por único efecto la presunción de los efectos del acto administrativo.

Asimismo, entiende que el mecanismo de silencio administrativo aplicable al caso concreto es el del silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, debido a que la solicitud planteada por el recurrente tienen por objeto la concesión de un permiso de residencia, el cual por regla general e imperativa se encuentra sujeto al pago de derechos, cuyo monto es determinado a través de los mecanismos establecidos por el artículo 40 de la Ley N° 21.325. En consecuencia, la solicitud de la contraparte afecta el patrimonio público, en concreto, el patrimonio de la autoridad migratoria y hace solamente aplicable a los permisos migratorios la institución del silencio administrativo negativo.

Por otra parte señala que, la vía judicial ha vulnerado la garantía de igualdad ante la ley de los demás solicitantes de permisos de residencia, pues existen actualmente más de trece mil recursos de protección y amparo presentados entre el año 2021 y 2022 en contra de este Servicio, donde más del 80% corresponden a denuncias por el tiempo de tramitación de solicitudes de permisos de residencia.

Añade que la consecuencia directa de lo anterior es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrentes en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad recurrida. Así, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de la igualdad ante la ley.

Finalmente, estima que es necesario concluir los procedimientos administrativos en la forma prevista por la Ley N° 19.880, esto es, a través de un acto de autoridad, salvaguardando así las garantías de la igualdad ante la ley, evitando la creación de grupos privilegiados de extranjeros que ven sus solicitudes resueltas en un menor tiempo respecto de aquellos que han realizado una solicitud de igual naturaleza en igual tiempo o, incluso, con anterioridad a aquellos.

En conclusión, señala que, no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19, de la Constitución Política de la República, toda vez que la solicitud del recurrente se encuentra actualmente en tramitación y su situación migratoria es regular.

TERCERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

CUARTO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

QUINTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

SEXTO: Que, conforme los antecedentes existentes en la presente causa, debe consignarse, que en la acción constitucional materia del presente arbitrio, el conflicto de marras radica en el hecho que el recurrente con fecha 18 de marzo de 2021, remitió en tiempo y forma su solicitud de permanencia definitiva ante el entonces Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, hoy Servicio Nacional de Migraciones, sin que a la fecha de interposición del recurso, esto es el día 14 de febrero de 2023, se haya resuelto sobre ésta, lo que configura una omisión ilegal y arbitraria en la emisión de la resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo, y la mantiene en una situación de preocupación e incertidumbre ante un trámite demorado.

SÉPTIMO: Que, para la resolución del presente conflicto, resulta importante tener presente lo previsto en los artículos 7° y 8° de la ley N°19.880, el cual impone a la Administración la obligación de actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión; así como de dictar un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, comunicándola en tiempo razonable, dando así estricto cumplimiento al principio de celeridad y del principio conclusivo, debiendo, además, observar en dicho procedimiento los principios de eficiencia, eficacia, simplificación y rapidez a que se refieren los artículos 3°, 5°, inciso primero y 8°, inciso primero de la ley N°18.575; obligaciones que a juicio de este Tribunal de Alzada, se encuentran insatisfechas, toda vez que desde la iniciación de los trámites, esto es, la solicitud de permanencia definitiva de fecha 18 de marzo de 2021, hasta la fecha de interposición del presente recurso el día 14 de febrero de 2023, ha transcurrido 1 año, 10 meses y 22 días, excediendo con creces los seis meses el procedimiento administrativo desde su iniciación para pronunciarse sobre la materia de autos, no pudiendo estimarse razonable la alegación de la recurrida consistente en el amparo de la excepción estatuida en el artículo 27 de la Ley N° 19.880, la cual señala que, “salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.

OCTAVO: Que, conforme lo razonado en los considerandos anteriores, se debe tener presente que el procedimiento administrativo en comento, más allá del estado actual en que se encuentra, según lo informado por la recurrida en su informe, ha incurrido en demoras excesivas que pugnan con la razón, y se oponen de manera hostil a los principios referidos en la presente sentencia, omisión que, además, se estima innecesaria e injustificada, lo que la torna arbitraria e ilegal. Tal irregularidad, como se señaló, constituye una infracción grave al deber que impone a la Administración la ley vigente y los principios citados.

A mayor abundamiento, de la lectura del informe evacuado por la recurrida, se desprende que las razones que ésta esgrime para justificar la omisión denunciada, resultan ser impertinentes, genéricas y poco razonables para el lapso habido entre la solicitud de permanencia definitiva y la fecha de presentación del presente recurso, ya que la observancia del principio de celeridad que debe regir a la Administración, está dirigido en beneficio del administrado, lo que conlleva estimar que la omisión en el pronunciamiento de un acto administrativo conclusivo, no se condice con el deber de celeridad y de eficiencia, eficacia, simplificación y rapidez que deben dirigir los actos administrativos.

NOVENO: Que la omisión en que incurrió la recurrida, es calificable de arbitraria e ilegal, de conformidad a los antecedentes establecidos, y a la normativa legal aplicable, lo que además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2, de la Constitución Política de la República, en tanto implica una discriminación arbitraria en contra del recurrente, y que se manifiesta en el trato diferenciado en relación a otros solicitantes que, en estado y condiciones jurídicas similares, han podido tramitar debidamente sus solicitudes de permanencia definitiva, obteniendo un pronunciamiento administrativo terminal acerca de la solicitud efectuada, obteniendo una resolución fundada y oportunamente notificada en la que se contienen las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo.

DÉCIMO: Que, resulta útil indicar que esta Corte ha de limitarse a disponer de las providencias necesarias para dar continuidad al proceso por el cual se tramita la respectiva solicitud, a objeto de otorgar la debida protección a las garantías fundamentales vulneradas, restableciendo, de este modo, el imperio del derecho, para finalmente compeler a la recurrida a modificar su actuar, y una vez enmendado, se proceda como en derecho corresponda a fin de obtener un pronunciamiento terminal oportuno por parte del Servicio recurrido sobre la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, por lo que el presente recurso de protección habrá de prosperar, y consecuentemente, se acogerá en los términos que se consignarán en lo resolutivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las garantías constitucionales de la Excma. Corte Suprema, se declara:

Que, SE ACOGE, sin costas, la acción de protección deducida por don Milton Alejandro Navarro Oliveros, abogado, en favor de don nombre reservado, debiendo en consecuencia, pronunciarse el Servicio Nacional de Migraciones, perteneciente al Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, sobre la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, dentro de un plazo de 60 días contados desde la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Anótese, notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del señor Ministro Titular, don Pedro Alejandro Castro Espinoza.

Rol Corte Nº 31-2023 (Protección).