Protección contra CESFAM SR

Coyhaique, veinticuatro de Septiembre de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Que, con fecha catorce de Agosto de dos mil veintiuno, comparece doña nombre reservado, chilena, soltera, vendedora por catálogo, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, quien, por sí y en representación legal de su hijo nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, mismo domicilio, en ejercicio del derecho que le confiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República, recurre de protección en contra del CESFAM SR. nombre reservado DE nombre reservado, Centro de Salud Familiar, RUT N° RUT reservado, representado legalmente por su Director don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, esquina Mackenna, Coyhaique, por haber adoptado medidas de orden sanitario irracionales, arbitrarias e ilegales que atentan contra los derechos fundamentales de ambos, que amenazan sus garantías constitucionales protegidas por el artículo 19, numerales 1, 6 y 6, inciso final, todos de la Carta Fundamental, solicitando, en definitiva, que conforme a los argumentos de hecho y de derecho que expone, lo siguiente: “1. Ordenar de inmediato a la recurrida se deje sin efecto la obligación impuesta sobre su hijo de vacunarse contra el Covid-19, por cuanto el niño corre más riesgos que supuestos beneficios y porque considero está en juego su salud y posiblemente su propia vida. 2. Pedir informe a la recurrida a fin de que oficie a esta Iltma. Corte el fundamento científico por el cual se está obligando a vacunarse contra el Covid-19 a los alumnos del Colegio al que asiste mi hijo, sin tener la posibilidad de elegir una alternativa o siquiera rebatir la conveniencia de las vacunas en este caso particular. 3. Cualquier otra medida que S.S.I. estime necesaria conveniente para mejor resolver este recurso”, acompañando la documentación que relaciona en el segundo otrosí de su presentación.

Que, con fecha dieciocho de Agosto de dos mil veintiuno se declaró admisible el recurso de protección y se ordenó pedir informe a la recurrida.

Que, con fecha veintisiete de Agosto de dos mil veintiuno, informando el recurso, doña Jeanne Marie Laporte Miguel, abogado, en representación del recurrido, solicita su rechazo en todas sus partes, con costas, por los fundamentos de hecho y de derecho que expone, acompañado la documentación que relaciona en el otrosí de su presentación.

Que, con fecha veinte de Septiembre de dos mil veintiuno se trajo los autos en relación, procediéndose a la vista de la causa el 22 de Septiembre del mismo año, compareciendo a alegar en estrados, por videoconferencia, por la recurrida, el abogado don Aníbal Rogel Sepúlveda, contra el recurso.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la recurrente de protección expresa, que la acción deducida persigue obtener la protección urgente de los derechos y garantías constitucionales de su hijo frente a las presiones ilegales cometidas por la recurrida al haber enviado con insistencia, a contar del 1 de Agosto de 2021, una carta a todos los apoderados del colegio al que asiste su hijo, misiva que reproduce, expresando, seguidamente, que el recurso cumple con todos y cada uno de los requisitos de admisibilidad dispuestos en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, dictado por la Excelentísima Corte Suprema.

Indica, que la recurrida, mediante actos amedrentadores, e ilegítimamente coactivos, está obligando a sus trabajadores (sic) a inocularse con las dosis de la vacuna contra el Covid-19; lo cual constituye un acto manifiestamente ilegal y arbitrario, que no toma en consideración el “Consentimiento Informado”, un derecho fundamental reconocido por numerosos tratados internacionales; acto, que inclusive otorga a los recurrentes un plazo fatal para vacunarse (que es exactamente lo mismo que obligarlos a hacerlo) que priva seriamente los derechos y garantías constitucionales de los recurrentes, específicamente aquellos consagrados en los artículos 6º, 7º, 19 Numerales 2º, 3º, 4º, 7º letra a) y b), y 20 de la Constitución Política, y que constituye el trasunto de una vulneración de derechos muchísimo mayor y de enorme impacto, cual es, la que emana de numerosas medidas provenientes del Ministerio de Salud, quien lejos de “cuidar” la salud de la población, ha proporcionado un indescriptible sufrimiento a millones de habitantes del país, todo por obedecer ciegamente y sin ningún tipo de cuestionamiento, ni científico ni técnico, los “protocolos” de la Organización Mundial de la Salud, muchos de los cuales han ido cambiando constantemente y a menudo sin un mínimo fundamento científico.

Luego, como hechos, relata que nació y fue criada en la localidad de Balmaceda y luego se vino a vivir a Coyhaique; que actualmente vive junto a sus dos hijos, nombre reservado de 13 años y nombre reservado, de 4 años, en un entorno natural, cultivando la tierra y procurando vivir en armonía con la naturaleza; que ambos son niños sanos y que dentro de las limitaciones de la actual contingencia que vienen, son niños felices; que trabaja como vendedora independiente, vendiendo por catálogo productos Oriflame y Baziani; que pertenece a la Iglesia Evangélica Pentecostal e inculca los valores de ésta a sus hijos, señalando que Matías tuvo asma cuando pequeño pero actualmente se encuentra totalmente sano; que cursa el 8° básico en el Liceo San Felipe Benicio, que es un niño sano y hace años que no se coloca vacunas; que tiene casa propia y un pequeño huerto y su hijo realiza clases en casa, hace sus trabajos, tareas y pruebas que están en la plataforma; que viven en un ambiente tranquilo, donde hasta el momento no le ha hecho falta nada, ni provisión ni cobijo; que creen en el Padre Celestial que les dio la vida y mantienen una relación espiritual sana, agregando que no confía en estas vacunas, más aun considerando lo que se está viviendo hoy en día, ya que de "casualidad" el personal ha puesto la vacuna "experimental" del virus, el cual nunca se ha aislado, y ha visto las causas y reacciones en jóvenes (así como en adultos, también la muerte) y no la que realmente les corresponde a los jóvenes y, finalmente, que no va a exponer a su hijo de ninguna manera a correr el riesgo de alguna reacción, ya que también sabe que nadie se hará cargo si algo sucede.

Seguidamente, cita y relaciona, como antecedentes médicos y científicos a considerar, un resumen de diversos estudios que, según refiere, acreditan el hecho de que se encuentra, tanto los recurrentes como cualquier persona en riesgo real y efectivo de ser inoculados por la vacuna contra el Covid-19; resumen respaldado por los documentos científicos, algunos cuya dirección web señala y, otros, acompañados en el segundo otrosí de su presentación.

En cuanto al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, indica que mediante los estudios científicos referidos, queda de manifiesto que la inoculación de la vacuna contra el Covid-19 puede causar daño y/o efectos colaterales o trastornos tras su utilización en personas, efectos adversos que, conforme a los estudios realizados son, trastornos del sistema inmunológico, tales como reacciones alérgicas, incluido el choque anafiláctico, anafilaxis y angioedema, y también ha quedado acreditado que la vacuna contra el SARS-COV-2, podría desencadenar una reacción de hipersensibilidad con consecuencias fatales para la población, como asimismo, esos estudios han estado contestes en que existe una estrecha relación entre la tasa de personas vacunadas contra la influenza IVR en personas mayores de 65 años y el COVID 19, agregando que por ello, el solo envío de la carta en comento, amenaza eventualmente sus vidas, así como su integridad física y psíquica.

En cuanto a la libertad de conciencia, señala que es parte de su creencia personal y de conciencia, el que su bienestar y salud integral penden del equilibrio natural y cósmico de la naturaleza humana en su conjunto, y que a través de la implementación de las terapias alternativas que aplican en su vida cotidiana, se sanan y son coherentes con la filosofía religiosa y personal que les representa, existiendo, asimismo, diversos tratados internacionales ratificados por Chile, y que de conformidad con lo previsto en el artículo 5°, inciso 2, constituye una limitación al ejercicio de la soberanía el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, siendo un deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, citando y reproduciendo, al efecto y en lo pertinente, el artículo 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos; el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas; y el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.

Expresa, que la recurrida evidentemente va a argumentar que simplemente obedece los protocolos y normativa propia del actual Estado de catástrofe; en cualquier caso, aun para el irrisorio caso de que dicho estado de excepción constitucional permitiera a la Administración del Estado disponer que determinados grupos humanos se vean obligados a inocularse con esta y otras vacunas, el artículo 43 inciso 3º de la Constitución es meridianamente claro al señalar que las facultades como el obligar a la población a vacunarse, le corresponden, de forma exclusiva y excluyente, al Presidente de la República; en caso alguno a su empleador, y que inclusive, y en uso de su derecho a la libre expresión, se atreven a cuestionar el hecho de que la llamada “pandemia por COVID-19” sea una circunstancia extraordinaria; en Chile el año 2019 hubo idéntico número de fallecidos, muchos de ellos en listas de espera, y nadie se alarma, la misma cantidad de gente fallece a contar de marzo del 2020, y un país completo se paraliza, y ahora se obliga a vacunarse a grupos determinados de personas, y que a pesar de que en los hechos se está ante un Estado de Excepción Constitucional, ello no es excusa para dejar de respetar los derechos y libertades que la Constitución reconoce a las personas.

Seguidamente y para los mismos efectos, cita y reproduce, en lo pertinente, los artículos 1°, 2°, 3°, 6° y 28° de la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos, de fecha 19 de Octubre de 2005, ratificada por Chile, y el Código de Nüremberg de 1947.

Manifiesta que la carta (Acto) recurrida infringe gravemente el principio de razonabilidad y proporcionalidad consagrados en nuestra Constitución, pues las medidas que impone a los recurrentes son innecesarias y desmedidas para la finalidad de prevención, cuidado y trazabilidad de los casos COVID-19, que ha tenido en vista realizar, ya que si son esos sus objetivos, no se entiende cómo podría ser razonable y proporcionado que – con dicho propósito – se obligue a la fuerza a vacunarse a personas determinadas, sin siquiera considerar el evidente riesgo que ello envuelve; carta dictada por la recurrida que priva, perturba y/o amenaza importantes derechos y garantías fundamentales que la Constitución asegura, en concreto, el derecho de los recurrentes a ser tratados y considerados de manera igualitaria, ni ser tratados con diferencias arbitrarias, establecido en el artículo 19 N° 2; a no ser juzgados por “comisiones especiales”, consagrado en el artículo 19 N° 3, inciso 5°; y, asimismo el derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia y a la protección de sus datos personales, agregando, finalmente, que como se puede constatar, se pretende obligar a su hijo a someterse a una vacunación experimental, sin considerar sus creencias o motivos religiosos o incluso médicos, lo cual también viola su derecho constitucional de igualdad ante la ley.

SEGUNDO: Que, informando el recurso, doña Jeanne Marie Laporte Miguel, abogado, por la recurrida, solicita su rechazo en todas sus partes, con costas, indicando, como primera causal de rechazo, que analizado el texto del recurso se observa que la acción deducida es confusa y provoca indefensión a su representada, toda vez que imposibilita efectuar una adecuada defensa al no comprenderse la acción que se intenta cautelar, toda vez que el recurso interpuesto comienza señalando que deduce acción constitucional de protección en contra del CESFAM Dr. Alejandro Gutiérrez por haber adoptado medidas de orden sanitario irracionales, arbitrarias e ilegales, que atentan contra los derechos fundamentales de la recurrente y de su hijo, adjuntando una comunicación del Ministerio de Salud que informa sobre vacunación dTpa (difteria, tétanos y tos convulsiva), para posteriormente, terminar solicitando en su petitorio que la acción se interpone con el objeto preciso de restablecer el imperio del derecho, otorgando protección urgente a los recurrentes y ordenando que la recurrida deje sin efecto la obligación impuesta sobre su hijo de vacunarse contra el Covid-19, por cuanto señala, el niño corre más riesgo que supuestos beneficios y porque su madre considera estar en juego su salud y posiblemente su vida.

Agrega que, de lo anterior, queda de manifiesto la incongruencia de las peticiones contenidas en el libelo, la cual implica una falta de fundamento en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantía Constitucionales, ya que en su presentación no se logran entender cuáles son los hechos que constituirían una vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, o más bien el desorden del libelo es tal, que son confusos tanto los antecedentes de hecho como los de derecho, ya que en principio señala como vulneradas las siguientes garantías fundamentales: artículo 19 N° 1, 19 N° 6, Tratados Internacionales ratificados y vigentes en Chile, para posteriormente en el punto 3 del Título “Admisibilidad del Recurso”, señala en su parte pertinente, que las garantías constitucionales privadas serían las contenidas en los artículos 6, 7, 19 N° 2, 3, 4, 7 letra a) y b) y 20 de la Constitución, así como también, señala lo arbitrario de obligar al menor a la aplicación de la vacuna dTpa, para acto seguido, terminar su petición señalando que al menor no se le vacune contra el COVID-19, citando y reproduciendo, al efecto, el artículo 2°, inciso 2°, del referido Auto Acordado y que, en el caso concreto, los presupuestos fácticos del cuerpo del recurso no solamente son discordantes e impertinentes con la petitoria (trata sobre la vacunación por Covid-19 en circunstancias que se refiere a la vacunación por difteria, tétanos y tos convulsiva), sino que además se refieren a otros recurrentes y recurridos (habla de un “empleador” -Pág. 11 y al dorso de la 12-) y de “trabajadores”, por lo que, el recurso debe ser rechazado por no identificar la acción u omisión arbitraria o ilegal que se reclama, y por las imprecisiones al identificar al recurrido.

Señala, respecto de la impertinencia de los presupuestos de hecho, que la recurrente es madre del menor de edad, nombre reservado (7 años), alumno de 8° básico del Liceo San Felipe Benicio de la ciudad de Coyhaique, y que la acción deducida señala perseguir la protección urgente de los derechos y garantías constitucionales de su hijo frente a las pretensiones ilegales cometidas por la recurrida al haber enviado con insistencia, a contar del 1° de agosto de 2021, una carta a todos los apoderados del Colegio al que asiste su hijo, la cual se adjunta y posteriormente señala que ha recibido actos amedrentadores, e ilegítimamente coactivos, ya que la recurrida está obligando a sus trabajadores a inocularse con la dosis de la vacuna contra el Covid-19, y posterior a ello dedica gran parte del recurso a mencionar antecedentes médicos y científicos a considerar, todos ellos relativos a consentimiento informado, grafeno y efectos de la vacuna contra el COVID-19; lo cual claramente es un error, primero, porque está prohibido el trabajo infantil y el CESFAM Dr. Alejandro Gutiérrez en caso alguno es el empleador del menor y, segundo, porque la vacuna que por Programa Ministerial le corresponde a los estudiantes de Octavo Básico, corresponde a la Tpda y no la del COVID-19.

Manifiesta que la recurrente menciona una serie de garantías constitucionales aparentemente infringidas, sin embargo, no explicita cómo cada uno de ellos se habría infringido en el caso concreto del niño nombre reservado, y que tal como se mencionó, el recurrente describe un contexto que no tiene relación alguna con el menor de edad, sino con una relación laboral y con una vacuna que no corresponde a la aplicada a los estudiantes de octavo básico, y solamente al principio del punto II del recurso, expresa que se oponen a la vacunación porque pertenecen a la iglesia evangélica pentecostal y porque llevan una vida vinculada con la naturaleza, y que si bien la libertad de culto, efectivamente se encuentra consagrada en el artículo 19 N°16 de la Constitución, el recurrente no justifica de qué modo la vacunación de su hijo transgrede las normas morales de la iglesia evangélica pentecostal a la que adhiere, omisión que es pertinente a propósito de lo dispuesto en el artículo 19 N° 26 de la misma Carta Fundamental, si el propio 19 N° 16 no está establecido como derecho absoluto, ya que contiene como límite que el culto no contraríe el orden público.

Indica que, aun cuando se estimare que pueda existir una vulneración a esa garantía constitucional, el principio del interés superior del niño, niña y adolescente, consagrado en la Convención de Derechos del Niño, ratificado por Chile y que se encuentra vigente, en este caso concreto, debe prevalecer ante la libertad de culto para efectos de proceder a la vacunación, por lo que el recurso debe ser rechazado, asimismo, por no fundamentar cómo las garantías constitucionales invocadas han sido vulneradas en su esencia con la obligatoriedad de la vacunación.

Refiere, respecto de la documentación adjunta, específicamente la contenida en los numerandos 1 y 2, denominados respectivamente “Revisión Sistemática sobre la toxicidad derivada de la exposición al Grafeno y Posible causa de la pandemia por coronavirus”, e “Interferencia inmunológica entre el POLISORBATO 80 de la vacuna antigripal adyuvada y el SARS-CoV-2”, dan cuenta de publicaciones antiguas en materia de investigación (enero 2018) y que nada dicen relación con la vacuna dTpa, por lo que solicita declarar su manifiesta impertinencia con la materia de autos y, en cuanto a los documentos acompañados en los numerandos 3 y 4, denominados respectivamente “Positive association between COVID-19 deaths and influenza vaccination rates in elderly people worldwide” y “Influenza vaccination and respiratory virus interference among Department of Defense personnel during the 2017–2018 influenza season”, solicita su objeción hasta no dar cumplimiento a lo expresamente dispuesto en el artículo 347 inciso primero del Código de Procedimiento Civil, que señala: “Los instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarán traducir por el perito que el tribunal designe, a costa del que los presente, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia”, obligación que pesa sobre el recurrente y que no se ha dado cumplimiento a fin de determinar la pertinencia de dicha documental, debiendo ser costeada la traducción de dichos documentos que ha sido acompañados en idioma inglés.

Sobre la necesidad de la vacuna dTpa (difteria, tétanos y tos convulsiva), señala que ésta se establece con carácter de obligatoria mediante el Decreto Exento N° 126, de fecha 27 de marzo de 2013, del Ministerio de Salud, por el cual se modificó el Decreto N° 6, de fecha 29 de enero de 2010, estableciéndose un esquema de inmunización de 4 dosis, a saber, la primera dosis durante el 1er semestre de vida; un refuerzo al término del 3er semestre de vida, otro durante el 1er año de enseñanza básica y una cuarta dosis durante el 8° año de enseñanza básica, agregando que la difteria que puede provocar dificultad para respirar, insuficiencia cardíaca, parálisis o la muerte, y la tos convulsiva, también conocida como "tos ferina", que puede causar tos violenta e incontrolable que dificulta respirar, comer, beber y puede ser extremadamente grave en bebés y niños pequeños, causando neumonía, convulsiones, daño cerebral o la muerte y adolescentes y adultos, causar pérdida de peso, pérdida de control de la vejiga, desmayos y fracturas en las costillas por la fuerte tos, se propagan de persona a persona; el tétanos, que causa una rigidez dolorosa de los músculos y puede provocar problemas de salud graves, como para abrir la boca, tener problemas para tragar y respirar, o la muerte, entra al cuerpo a través de cortes y heridas.

En cuanto a la vacunación obligatoria de la población contra enfermedades inmunoprevenibles, indica que al Ministerio de Salud le compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones y, conforme a ello, corresponde a esa Secretaría de Estado formular, fijar y controlar las políticas de salud, para lo cual tiene, entre otras funciones, ejercer la rectoría del sector salud, la que comprende, entre otras materias, efectuar la vigilancia en salud pública y evaluar la situación de salud de la población y, también, le compete la ejecución del Programa Nacional de Inmunización (PNI).

Al respecto, indica que mediante el Decreto Exento N° 6, de 2010, del Ministerio de Salud, se dispuso la vacunación obligatoria contra algunas enfermedades inmunoprevenibles, por la necesidad de reformular los programas de inmunización, con el objeto de prevenir la morbilidad, discapacidad y muertes secundarias por dichas enfermedades de la población del país y que mediante el Decreto Exento N° 126, de fecha 27 de marzo de 2013, del mismo Ministerio, se dispuso la vacunación obligatoria de la población contra las enfermedades inmunoprevenibles, en términos de incorporar nuevas dosis, reemplazando lo dispuesto en el Decreto Exento N° 6/2010, su punto 1° los numerales 3, 4 y 5, en la forma que señala en tabla que adjunta, y que en base a las políticas públicas relacionadas con la proyección de la infancia y salud de la población, es que el Servicio tiene el deber de desarrollar, como es el caso de la vacunación masiva, las respectivas campañas para dar cumplimiento al esquema de inmunización, por lo que siendo su exclusivo y excluyente deber va más allá de voluntades individuales, en razón que el objetivo es la salud de todos.

Hace presente, respecto del menor nombre reservado, que se ha presentado rechazo a la vacunación de refuerzo que correspondía administrar en 8° básico, pese a que ya debería tener administrada las 3 dosis anteriores, que tiene por finalidad reforzar la inmunidad contra las enfermedades de difteria, tétanos y tos convulsiva a la población adolescente que curse octavo básico, sin que exista razón alguna para presumir que el menor pudiera presentar con dicha vacunación algún efecto adverso, toda vez que se trata de una dosis de refuerzo, la cual es idéntica a las dosis administradas previamente, sin que exista constancia o haya sido señalado por la recurrente alguna alegación sobre problemas médicos o efectos adversos al haber sido administradas las dosis anteriores al menor de edad por quien hoy se recurre de protección.

Luego de citar y reproducir, en lo pertinente, los artículos 3°, número 2, y 24 N° 1 y 2, de la Convención de Derechos del Niño, y jurisprudencia al respecto, refiere que, en razón a los derechos a la vida y a la salud del menor, y en virtud de lo mandatado al Servicio de Salud nombre reservado por el Decreto N°6, del Ministerio de Salud, promulgado el 29 de enero de 2010, solicita el rechazo del recurso de protección.

Refiere que, más allá de las alegaciones que hace en lo principal de este escrito (sobre la necesidad de rechazar el presente recurso por ser incongruentes las peticiones y los hechos expuestos en esta causa), señala la evidente vulneración del derecho a la salud y, posiblemente a la vida del menor nombre reservado, que se produce al rechazar por su madre la administración de la dosis de refuerzo de la vacuna dTpa (difteria, tétanos y tos convulsiva), sin causa médica justificada, oponiéndose de esa forma a cumplir con el esquema de vacunación obligatoria dispuesta en contra de enfermedades inmunoprevenibles de la población del país por el Ministerio de Salud, lo que implica que el Director del CESFAM recurrido y ese Servicio de Salud está lejos de actuar en forma ilegal y arbitraria como lo sostiene la recurrente, sino que muy por el contrario, ha dado cumplimiento al mandato legal y reglamentario, y al deber que como Servicio de Salud están obligados por ley.

Termina solicitando, se tenga por evacuado el informe requerido; se tenga por parte al Servicio de Salud nombre reservado, declarando que el Director del CESFAM Dr. Alejandro Gutiérrez, como su Director recurrido, han actuado conforme a derecho y a las garantías constitucionales vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, rechazando el recurso de protección interpuesto en su contra, con expresa condena en costas, por cuanto en primer lugar el texto del recurso interpuesto es del todo incongruente, al existir contradicción entre las vacunas que ha señalado se pretende administrar tanto en los hechos como en el petitorio del recurso, e imprecisiones burdas entre las partes señaladas como recurrentes y recurridos; y, en segundo lugar, por cuanto el esquema de vacunación propiamente tal, se encuentra consagrada en el Decreto N°6 del Ministerio de Salud, promulgado el 29 de enero de 2010, que en su artículo 1° dispone la vacunación obligatoria de la población contra las enfermedades, norma que en su artículo 32 dispone que el Servicio Nacional de Salud tendrá a su cargo la vacunación de los habitantes contra las enfermedades transmisibles; por lo que, consecuencialmente no puede ni debe estimarse trasgredidos, amenazados, vulnerados o conculcados los derechos que alega la recurrente; como asimismo, solicita declarar que el actuar del Establecimiento recurrido se encuadra en el principio del interés superior del niño, y que en caso de que a la fecha se haya rechazado la inoculación del menor por parte de su progenitora, se declare su obligación de cumplir con la administración de la dosis de refuerzo en el más breve plazo.

TERCERO: Que, como se ha sostenido reiteradamente por esta Corte, el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar destinado a amparar las garantías constitucionales de quien, por causa de actos y omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de derechos prexistentes e indiscutidos, a través de la adopción inmediata por parte de la Corte de Apelaciones, de providencias necesarias para restablecer el imperio de derecho y asegurar la debida protección del afectado.

CUARTO: Que, para la procedencia de la pretendida acción, es menester la existencia de un acto ilegal o arbitrario, esto es, la concurrencia de un acto contrario a la ley, o que sea producto del mero capricho de quien lo realiza, afectando de este modo, una o más de las garantías que la Constitución Política de la República protege. Así, únicamente en el caso de existir un acto que reúna tales elementos, podría ser sometido al presente arbitrio, caso contrario, necesariamente debiese ser desatendido por esta vía constitucional.

Que, asimismo, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado, también, que el recurso de cautela de derechos constitucionales constituye un arbitrio destinado a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos, el cual no puede llegar a constituirse en una instancia de declaración de derechos, el que no procede en este tipo de procedimientos.

QUINTO: Que, el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

SEXTO: Que, del libelo presentado, consta que la parte que recurre hace consistir el acto arbitrario e ilegal del que reclama en el hecho que la recurrida le envió una carta, dirigida a todos los apoderados del Colegio a la que asiste su hijo, mediante la cual se le informa la realización de la vacunación escolar 2021, determinada por el Ministerio de Salud y que se realiza anualmente, en orden a que este último recibirá la vacuna dTpa, que lo protegerá contra la difteria, tétano y tos convulsiva, señalándole, también, que esta vacuna es obligatoria, estimando que esta misiva constituye una amenaza dado que se pretende obligar a su hijo a someterse a una vacunación experimental, sin considerar sus creencias, motivos religiosos e incluso médicos, lo que viola los derechos garantidos en la Constitución en los números 1, 2 y 6 del artículo 19 de la Constitución Política.

SÉPTIMO: Que, de lo señalado con antelación como también de los antecedentes que constan en estos autos aparece, entonces, en forma clara y cierta, que la vacuna que se pretende inocular al hijo de la recurrente, que cursa octavo básico, es aquella que protege contra la difteria, tétano y tos convulsiva, la que se realiza anualmente con el objetivo de proteger a los escolares contra las enfermedades inmunoprevenibles, pero en caso alguno se trata de la inoculación de la vacuna contra el COVID 19, a que se hizo referencia en diversas partes del recurso presentado, respecto del cual se manifestó que constituye un acto ilegal y arbitrario, que no toma en consideración el consentimiento informado.

Es así, que en diversos pasajes del recurso deducido se señala lo anteriormente indicado, expresándose que el ser inoculado con la vacuna contra el COVID 19, según diversos estudios, constituye un riesgo real y efectivo; que podrían causar efectos secundarios; se cuestiona si realmente se necesita una vacuna COVID 19; que una vacuna como esta última podría convertirse en uno de los mayores desastres de salud pública. Asimismo, luego de citar diversa información que estima relevante respecto de la vacuna contra el COVID 19, opiniones de doctores, profesionales del área científica, a la vez que cita y desarrolla diversos tratados internacionales, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, la Declaración Universal Sobre Bioética y Derechos Humanos y el Código de Etica Médica de Núremberg, termina señalando que el acto recurrido, la Carta, que le fuera enviada, infringe gravemente el Principio de Racionalidad y de Proporcionalidad consagrado en nuestra Constitución , expresando que si el objetivo es simplemente la prevención, cuidado y trazabilidad de los casos COVID 19 en nuestro país, no se entiende cómo podría ser razonable y proporcionado que se obligue por la fuerza a vacunarse a personas determinadas, sin considerar el evidente riesgo que ello envuelve y que se pretende obligar a su hijo a someterse a una vacunación experimental, por lo que, en su conclusión, pide que se ordene de inmediato a la recurrida se deje sin efecto la obligación impuesta sobre su hijo de vacunarse con el COVID 19, por cuanto el niño corre más riesgos que supuestos beneficios, encontrándose en juego su salud y posiblemente su propia vida.

OCTAVO: Que, de acuerdo a lo indicado precedentemente, no puede sino concluirse que existe un evidente error en la presentación del recurso deducido por lo que, consecuencialmente, adolece de incongruencia y de falta de fundamentos, dado que es evidente que lo que se pretende con el acto recurrido, esto es, la carta dirigida a los apoderados del Colegio donde estudia el hijo de la recurrente, es efectuarle la vacunación correspondiente en contra de las enfermedades inmunoprevenibles que en la misma se señala, esto es, Difteria, Tétano y Tos Convulsiva y, en caso alguno esta inoculación se refiere al COVID 19, por lo que no puede estimarse, de modo alguno, que existan hechos que constituyan una vulneración a las garantías constitucionales que la recurrente adujo, encontrándose ausente el nexo causal entre el acto impugnado y los derechos que se dicen conculcados, por lo que no es factible dejarse sin efecto lo que nunca ha sido reclamado y, por ende, lo solicitado en el libelo respectivo carece de sustento material y jurídico y, por este motivo, debe ser desestimado el recurso interpuesto en estos autos.

NOVENO: Que, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, debe también consignarse, en relación con el hecho de que se recurre, vale decir, la carta dirigida por el Colegio a los apoderados, que constituye el motivo por el cual el recurrente interpuso su acción que, se debe tener presente, que el artículo 32, del Código Sanitario, dispone que: “El Servicio Nacional de Salud tendrá a su cargo la vacunación de los habitantes contra las enfermedades transmisibles.

El Presidente de la República, a propuesta del Director de Salud, podrá declarar obligatoria la vacunación de la población contra las enfermedades transmisibles para los cuales existan procedimientos eficaces de inmunización.

Igualmente, podrá declarar obligatoria la vacunación de los animales contra enfermedades transmisibles al hombre.

El Servicio Nacional de Salud podrá disponer de las medidas necesarias para que, en interés de la salud pública, las autoridades controlen el cumplimiento por parte de los habitantes del territorio nacional de la obligación de vacunarse contra las enfermedades transmisibles en los casos en que tal vacunación sea obligatoria.”.

Por su parte, el Decreto N° 06 del 29 de Enero de 2010 del Ministerio de Salud, modificado por el Decreto Exento N° 126 de 27 de Marzo de 2013, dispone la vacunación obligatoria de la población que vive en Chile contra las enfermedades inmunoprevenibles, como; Tuberculosis, Hepatitis B, Difteria, Tétano, Tos Convulsiva, Haemophilus influenza B, Poliomielitis, Enfermedades producidas por Neumococo, Sarampión, Rubiola y Paperas, Virus del Papiloma Humano, Rabia, Influenza y Meningitis, en las edades estipuladas según calendario y efectuada de forma gratuita por los establecimientos públicos y privados en convenio, para la población objetivo, definida en dichos documentos.

Asimismo, la Ley Nº 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, reconoce en su artículo 14, que: “Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud, con las limitaciones establecidas en el artículo 16”.

Por su parte el artículo 16, en lo pertinente, en su inciso 2° preceptúa: “Este derecho de elección no resulta aplicable cuando, como producto de la falta de esta intervención, procedimiento o tratamiento, se ponga en riesgo la salud pública, en los términos establecidos en el Código Sanitario. De esta circunstancia deberá dejarse constancia por el profesional tratante en la ficha clínica de la persona”.

DÉCIMO: Que, en consecuencia, de acuerdo a lo señalado precedentemente, se puede constatar que la actuación de la recurrida se enmarca plenamente dentro de las obligaciones legales que le asiste al Ministerio de Salud, el que se ejecuta con un proceso de vacunación debidamente declarado por la autoridad competente en uso de sus atribuciones legales, contenidas en el artículo 32, del Código Sanitario antes transcrito, Decretos Exentos N° 6 y 126 del Ministerio de Salud, de 2010 y 2013, respectivamente, que disponen la Vacunación Obligatoria contra Enfermedades lnmunoprevenibles de la Población del País, entre las cuales, expresamente, se señalan la tos convulsiva, difterias y tétanos; como así también la Ley 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud y en la Constitución Política, y que tiene como objetivo resguardar la salud pública de la población, en especial, promover la política pública de vacunación contra dichas enfermedades inmunoprevenibles.

Que, al respecto, debe considerarse que los Decretos Exentos señalados y para disponer la vacunación obligatoria de la población contra las enfermedades inmunoprevenibles, toma en consideración la necesidad de reformular los programas de inmunización con un enfoque integral, con el objeto de prevenir morbilidad, discapacidad y muertes secundarias a dichas enfermedades a lo largo de todo el ciclo vital, dejando también establecido que es al Ministerio de Salud a quien le compete la función que corresponda al Estado de garantizar el acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud, como también, coordinar, controlar y ejecutar tales acciones, ejerciendo la rectoría del sector salud.

UNDÉCIMO: Que, respecto a la libertad de conciencia que aduce la recurrente debe también indicarse que, las decisiones en determinadas materias de tipo personal, como religión, educación y salud de un niño, efectivamente, corresponde a sus padres, pero también debe considerarse la existencia de casos excepcionales en que las creencias propias no pueden poner en riesgo la salud de un niño, pretendiéndose privar a éste de la inmunidad que aporta el plan de vacunación, puesto que con ello se afecta, además, el interés superior del niño, el que debe ser respetado plenamente.

DUODÉCIMO: Que, por tanto, atendido lo señalado precedentemente, como se dijo, no se divisa una actuación ilegal por parte de la recurrida y tampoco existe arbitrariedad en la actuación de aquella, considerando que su actuación no obedece al mero capricho de la recurrida sino que se funda en estudios científicos aceptados y prolongados en el tiempo, que han recibido un reconocimiento y aceptación a nivel mundial, protegiéndose grupos objetivos con el objeto de alcanzar un efecto de inmunidad, lo que justifica que ello sea exigido en forma obligatoria a fin de que no afecte la salud pública general.

DÉCIMO TERCERO: Que, en consecuencia, de todo lo dicho, no habiéndose justificado la existencia de un acto arbitrario o ilegal que motiva la presente acción, corresponde rechazar el recurso de protección que se conoce, según ya se indicó, desde el momento que no se advierte una vulneración de las garantías constitucionales que fueron señaladas en el recurso deducido y, por ello, no cabe sino desestimar la acción cautelar planteada y, así se declarará.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se declara:

Que, se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección, interpuesto por doña nombre reservado, ya individualiza, por sí, y en representación legal de su hijo nombre reservado, en contra del Centro de Salud Familiar- CESFAM- Doctor nombre reservado, representado por su Director don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Titular, don Sergio Fernando Mora Vallejos.

Rol Corte N° 307-2021 (Protección).