nombre reservado con SEREMI DE SALUD DE AYSÉN

Coyhaique, primero de octubre de dos mil veintiuno VISTOS:

Doña nombre reservado, guía de turismo, de este domicilio, domicilio reservado, Zolka nombre reservado, antropóloga, también de este domicilio, domicilio reservado, nombre reservado, operadora turística, de este domicilio, domicilio reservado, nombre reservado, operador turístico, del domicilio antes señalado, nombre reservado, guía de turismo, domiciliada en domicilio reservado y nombre reservado, guía de turismo, del domicilio expresado anteriormente, deducen recurso de protección en contra de la Secretaria Regional Ministerial de Salud, persona jurídica de derecho público, representada legalmente por doña nombre reservado, en su calidad de Secretaria Regional Ministerial de Salud, ambas de este domicilio, domicilio reservado, por haber adoptado medidas de orden sanitario arbitrarias e ilegales al dictar la Resolución Exenta N° 494 de fecha 25 de Mayo del presente año y sus ulteriores modificaciones que culminan en la Resolución Exenta N° 644 de fecha 14 de Julio del 2021, así como el reporte Covid del Gobierno del Chile de 21 de Junio del 2021, que atentarían las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 1,2,6,9 de la Constitución Política de la República y así como tratados internacionales ratificados por Chile y actualmente vigentes, como son la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles de Naciones Unidas y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos.

Se deja constancia que en esta parte expositiva de la sentencia se omitirán todas las alegaciones hechas por los recurrentes respecto de la admisibilidad del Recurso de Protección interpuesto, pues dicha materia ya que fue resuelta por la Excma. Corte Suprema, según consta de autos.

Los recurrentes señalan que son personas naturales residentes en el territorio de la República que no desean vacunarse y por tanto les afecta de manera directa, la dictaminación de medidas específicas - actos emanados de los recurridos – e impuestas por el Gobierno. Esta situación claramente constituye un peligro o amenaza inminente a su vida, a su integridad física y psíquica. Conculcan su libertad de conciencia y pensamiento, además se traduce en una evidente vulneración de la igualdad ante la Ley y un sinnúmero de garantías fundamentales.

Expresan que la legitimidad pasiva emana del hecho público y notorio emanado por la autoridad administrativa, esto es, a través del anuncio del Presidente nombre reservado de implementar este “pase verde”, lo que se inició con fecha domingo 23 de mayo del año 2021, pero que en Junio de este año se ahondó y detalló, culminando con la resolución exenta N° 644 que establece el “tercer plan paso a paso”, de fecha 14 de Julio de 2021, así como el reporte Covid del Gobierno de Chile de 21 de Junio de 2021, y que pretende ser implementado en todo el país por el Ministro de Salud señor nombre reservado, evidentemente por orden del Presidente de la República Miguel Juan Sebastián Piñera Echeñique.

Ahora bien, señala que en su calidad de autoridad sanitaria, a las Seremis les corresponde efectuar la implementación y la fiscalización de las disposiciones contenidas en el Código Sanitario, sus leyes, reglamentos y normas complementarias, en materias tales como higiene y seguridad del ambiente, prevención de riesgos y salud laboral, productos alimenticios y profesiones médicas para lo cual cuentan con las atribuciones de vigilancia, inspección y aplicación de sanciones.

Agrega que el artículo 14 B de la Ley 19.937indica las funciones que tendrán esas instituciones de acuerdo con las normas y políticas dictadas por el Ministerio de Salud.

Posteriormente los recurrentes, en el capítulo que señala como hechos en que se funda su acción, transcribe citas textuales de los recurrentes nombre reservado, nombre reservado , nombre reservado y nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.

Seguidamente señalan los recurrentes, que la acción que motiva el recurso es la resolución exenta N° 494 de 26 de Mayo del año 2021, y sus modificaciones posteriores, en particular la resolución exenta N° 644 que establece el “tercer plan paso a paso”, de fecha 14 de Julio de 2021, así como el reporte Covid del Gobierno de Chile de 21 de Junio de 2021, así como los últimos llamados del Gobierno, en cuya virtud se ha creado el denominado “Pase de Movilidad”.

Dicha resolución de fecha 14 de Julio de 2021 exenta viene en modificar – la ya muchas veces modificada – Resolución exenta N° 43 del corriente año y establece el artículo 44 Bis el que al efecto establece:

“44 bis. Requsitos. Las personas podrán obtener el Pase de Movilidad cumpliendo copulativamente los siguientes requisitos:

a) Haber completado el esquema de vacunación contra SARS-CoV-2 en Chile hace al menos 14 días.

b) No estar afecto a la medida de cuarentena o aislamiento en virtud de lo dispuesto en los numerales 9, 10, 11, y 13 de esta resolución, o por cualquiera de las causales dispuestas en la resolución exenta N° 997, del Ministerio de Salud.

Para acreditar el cumplimiento de dichos requisitos el solicitante deberá obtener un comprobante de vacunación contra el SARS-Cov-2, el que está disponible en el sitio web http//mevacuno.gob.cl//”.

“44 ter. De los efectos. El pase de movilidad habilitado eximirá de las restricciones que explícitamente se señalan en los actos administrativos de la autoridad sanitaria”, “44 quáter. Para los efectos de verificar si un Pase de Movilidad está habilitado, se deberá exhibir a la autoridad correspondiente el comprobante de vacunación a que hace referencia el numeral 44 bis precedente”.

Señalan que esto les parece anormal, pues el Ministerio de Salud tiene como política pública disminuir contagios, lo que no se logra con el pase de movilidad y que es un acto discriminatorio y no hay control constitucional ni legal.

Se ha dividido antojadizamente entre vacunados y no vacunados, y a estos últimos se les agrega y priva del derecho básico de desplazamiento.

Expresan que, a través de esta resolución exenta se han vulnerado de forma grave y sistemática a lo menos cinco derechos constitucionales, de los cuales cuatro se encuentran protegidos por la presente acción, a saber el artículo 19 N° 1, 2, 4 y6 de la Constitución Política de la República.

En efecto, el acto arbitrario, ilegal, discriminatorio y transgresor de derechos fundamentales afecta las garantías de derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona de cada uno de los suscriptores, en el sentido de que desde el momento de la entrada en vigencia del plan de movilidad se han visto obligados a permanecer encerrados en la fase uno del plan paso a paso, lo que les afecta tanto física como emocionalmente, y, junto a ello, se han visto total y absolutamente discriminados, pues en la actualidad a todas luces existen personas y grupos verdaderamente privilegiados o como dicen los personeros de gobierno ”premiados”; tienen el pleno conocimiento y convencimiento de que ni la ley ni la autoridad alguna podría establecer diferencias arbitrarias, pero ante el acto que crea el pase de movilidad se encuentran en situación abiertamente vulneratoria. A su turno informan que se trata de una actitud irrespetuosa y que afecta sus vidas privadas y a la honra de las personas y familias, quienes se cuidan, comen bien, ejercitan y llevan una vida en armonía con la naturaleza y el espíritu, pero que a través de un acto ilógico se les priva de sus desplazamiento por no querer ocupar una vacuna que saben, hoy por hoy, no es necesaria para nuestro propio organismo, ni siquiera es segura. No es posible además que por querer premiar a un sector de la población, se restrinja gravemente su derecho a un acto arbitrario desde su origen, emanado de la autoridad de salud, se prive a un grupo no menor de ciudadanos de su derecho a la libertad de conciencia, pues creen en su cuerpo y en sus virtudes y tienen pleno conocimiento de que las vacunas que actualmente se encuentran disponibles en el país no son más fuertes que los demás medios de autocuidado y las propias defensas inmunológicas.

Expresan que el hecho de privilegiar a grupos escogidos arbitrariamente de la población chilena, en claro desmedro de otros, se traduce en un acto manifiestamente ilegal y arbitrario, de una política pública de corte claramente eugenésico, que priva gravemente los derechos y garantías constitucionales de ellos, específicamente aquellos consagrados en el artículo 6°, 7°, 19 Numerales 2°, 3°, 4°, 7° letra a) y b) y 20° de la Constitución.

Seguidamente los recurrentes transcriben diversas publicaciones en diarios, tales como La Tercera y El Desconcierto, concluyendo que la población objetivo que se beneficiaría de este “carnet verde” se tendría que inocular con una vacuna que está en plena fase experimental y que ha sido seriamente cuestionada por muchísimos profesionales en la materia. Incluso existen casos documentados de una posterior “imantación” de los vacunados, en donde se puede apreciar que se les pegan objetos metálicos en su cuerpo, algo a todas luces anómalo e irregular, y luego arbitrariamente, con un criterio que dista de ser científico, los vacunados pasarán a tener a categoría de “ciudadanos de primer orden”, en desmedro de aquellos que opten por no vacunarse, y las presiones en la sentido aumentarán, gradualmente, día a día.

Agregan que es que entre tales grupos de personas que no quiere vacunarse se encuentran los recurrentes, sin embargo, por convicciones personales y en uso de su libertad de conciencia se oponen a recibir un tratamiento invasivo y severamente cuestionado a nivel mundial como es el caso de las vacunas tradicionales. En su lugar no tienen inconveniente en someterse a otros exámenes médicos – alternativos – que no tengan tal nivel de riesgo y toxicidad. Lo anterior debido a que ellos tienen la convicción personal, autónoma y propia, en base a sus conocimientos y experiencias afianzadas a su trayectoria de vida, que su existencia y salud corren serio peligro al exponer su cuerpo a esta serie de vacunas contemporáneas.

Agregan que la Resolución exenta 494 del año 2021 y sus posteriores modificaciones y aplicación por el Gobierno, constituyen actos arbitrarios, ilegales e inconstitucionales que perturban el derecho constitucional de la integridad psíquica, su libertad individual y el derecho a la igualdad ante la ley y no ser discriminado.

Se erige como un acto administrativo arbitrario por cuanto no se fundamenta en parámetros objetivos, en razones sanitarias ni tampoco cumple con requisitos legales, constitucionales ni de derecho internacional, en consecuencia constituye un acto antojadizo dictado por la autoridad sanitaria quien se ha arrogado facultades legales y constitucionales que no le corresponden.

Se trata de un acto arbitrario además, expresa, por cuanto, vulnera los propios objetivos que se ha trazado el ministerio de Salud, que es precisamente disminuir los contagios, por lo mismo se creó el denominado “plan paso a paso” para que a través de las cuarentenas los contagios disminuyan, sin embargo, la cifra de contagios ha aumentado exponencialmente luego de la implementación del pase de movilidad y de la vacunación a la población.

A todo lo expuesto, señala que se deben sumar que las decisiones de implementación de las medidas estaban asesoradas por um órgano asesor que se había denominado “Mesa Covid”, sin embargo, dicho organismo por los dichos del propio ministerio de salud no existe. Así es que el organismo que supuestamente asesoraba al ministerio no existe, razón por la cual la resolución exenta con mayor razón se torna caprichosa, antojadiza y carente de ningún sustento teórico ni científico.

Agrega que para que una decisión no sea arbitraria debe existir una correlación entre la decisión y el fin perseguido, lo que en la especie no acontece, ya que dicha decisión ha sido criticada por numerosos expertos de nuestro país incluyendo el colegio médico razón por la cual creemos que se trata de una actitud caprichosa del recurrido.

Además señalar que es el propio ministro nombre reservado quien dijo a la opinión pública que el pase de movilidad “ES UN PREMIO”, es decir, el ministro de salud de nuestro país dicta una resolución exenta discriminatoria y arbitraria, para PREMIAR a determinado sector de la población, esto es, inaceptable, inadmisible y debe ser remediado por este Tribunal en su condición de garante de los derechos constitucionales.

Estiman que la motivación de la implementación del pase de movilidad debiera tener una fundamentación y motivación que hiciera entender su procedencia y no fundarse en parámetros subjetivos y antojadizos ni mucho menos construir un PREMIO para cierto sector de la población.

Seguidamente los recurrentes señalan que analizarán los derechos y los principios constitucionales vulnerados y que, según ellos serían los siguientes:

a) Artículo 1°. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

b) Artículo 5 inciso segundo de la Constitución Política de la República.

c) Artículo 6 de la Constitución Política de la República.

d) Artículo 7 inciso segundo de la Constitución Política de la República.

e) Artículo 19 de la Constitución Política de la República.

a1) El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

a2) La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres don iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

a3) El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales.

a4) La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.

a5) El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.

a6) La libertad de trabajo y su protección.

a7) El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

a8) La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Sólo en virtud de una Ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos.

a9) La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Señalan que la presente acción constitucional de naturaleza cautelar, está consagrada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, en su primer inciso, que señala:

“El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2, 3° inciso quinto, 4°, 5°.6°, 9° inciso final, 11, 12, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24°, y 25° podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

Seguidamente, los recurrentes señalan vulneradas las siguientes leyes:

A) Ley de Bases de Procedimientos de la Administración del Estado, pues se está en presencia de un acto administrativo que carece de motivación y justificación y es que es precisamente esto es lo que exige la ley de bases de procedimientos de la administración del Estado en un conjunto de normas que constituyen el eje central de los requisitos que debe tener todo acto administrativo.

En ese sentido el artículo 11 de la Ley establece: “Artículo 11. Principio de imparcialidad. La administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrada en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte. Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”.

En el presente no existe absolutamente ningún fundamento de hecho en la resolución exenta N° 494 de fecha 25 de Mayo del año 2021.

Señala que el artículo 41 inciso cuarto dice:

“Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercer cualquier otro que estimen oportuno” y al no encontrarse fundado el acto administrativo de ninguna forma, este carece de justificación y por ende debe dejarse sin efecto, y ello la motivación del acto administrativo, sobre todo cuando suspende o restringe libertades individuales, debe ser motivado para fin de precaver posibles arbitrariedades y de permitir que el interesado interponga los recursos legales con conocimiento de las razones que llevaron a la autoridad a adoptar la medida de que se trata, de otra forma se hace imposible para el recurrente saber qué razón llevo al recurrido para adoptar la medida de que se trata, de otra forma se hace imposible para el recurrente saber qué razón llevó al recurrido para adoptar la medida discriminatoria que buscan dejar sin efecto.

B) La denominada “Ley Zamudio”.

Señalan que hasta antes del año 2012, no existía en Chile una Ley que protegiera las discriminaciones de las personas, sino que solo existía el artículo 19 N° 2 que contemplaba la prohibición de discriminación arbitraria, sin embargo, ese año nació la denominada Ley Zamudio y que vino a zanjar una zona gris en nuestra legislación sobre que es la discriminación arbitraria y estableció un procedimiento judicial para tal efecto, que en su artículo 1 expresa:

Artículo 1°: Propósito de la ley. Esta ley tiene por objetivo fundamental instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria.

Corresponderá a cada uno de los órganos de la Administración del Estado, dentro del ámbito de su competencia, elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución Política de la república, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Es decir, es la propia ley la que tiene por objeto que los distintos órganos del estado elaboren e implementen políticas para garantizar a toda persona el goce y ejercicio de sus derechos protegidos nacional e internacionalmente.

Existe en consecuencia un mandato legal de nuestra legislación que ha sido transgredido flagrantemente por el ministerio de salud a través de la elaboración de esta resolución exenta que no solo discrimina arbitrariamente sino que establece beneficios que a otro sector de la población no entrega.

Por otro lado expresan que el artículo el artículo 2° del mismo cuerpo normativo de luces respecto a qué es la discriminación arbitraria, definiéndola para luego transcribirla.

Expresan que existe en la especie discriminación que se permite a un sector hacer cosas que otro sector no puede o solicitar permisos que a otros no se les exige.

TRATADOS INTERNACIONALES QUE NO SE ESTÁN RESPETANDO A PROPÓSITO DE ESTE XASO DE FRAGRANTE DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA.

Existen, señalan diversos tratados internacionales ratificados por Chile, y plenamente vigentes, que de conformidad con lo previsto en el artículo 5° inciso 2, constituye una limitación al ejercicio de la soberanía al respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, siendo un deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Al respecto la Convención Americana de Derechos humanos precisa los contenidos del derecho a la libertad de conciencia y de religión en su artículo 12, en los siguientes términos:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual y colectivamente, tanto en público como en privado.

2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.

Seguidamente señalan los recurrentes que no se están respetando los tratados Internacionales, tales como:

a) Convención Americana de Derechos Humanos.

b) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas.

c) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.

d) Declaración universal sobre Bioética y Derechos Humanos.

Señalan los recurrentes que el acto recurrido, infringe gravemente el principio de igualdad ante la Ley, así como los principios de razonabilidad y de proporcionalidad consagrados en nuestra Constitución, pues las medidas que impone a los recurrentes son innecesarias y desmedidas para la finalidad de prevención, cuidado y trazabilidad que ha tenido en vista realizar. En efecto, si su objetivo es simplemente la prevención, cuidado y trazabilidad de los casos Covid-19 en nuestro país, no se entiende cómo podría ser razonable y proporcionado que – con dicho propósito – se persuada con ciertos “incentivos”, para en el futuro, qué duda cabe, obligar por la fuerza a vacunarse a personas determinadas, sin siquiera considerar el riesgo que ello envuelve: el contenido de dicho acto es de una irresponsabilidad digna de los peores regímenes de facto y evidencia que en el fondo, la vida humana a nuestro Gobierno, le da exactamente lo mismo.

1. El acto recurrido priva, perturba y/o amenaza importantes derechos y garantías fundamentales que la Constitución asegura a esta parte recurrente, y que en concreto son:

(i) El derecho de los recurrentes a ser tratados y considerados de manera igualitaria, ni ser tratados con diferencias arbitrarias, establecido en el artículo 19 n° 2. Es clara la infracción a dicha disposición por cuanto los recurridos aplican medidas discriminatorias y arbitrarias a los recurrentes, presionando a determinadas personas para vacunarse “a cambio de ciertos beneficios”. Esto no tiene justificación legal o sanitario – científico alguna, y por lo contrario no puede ser causal de la existencia de riesgo en ciertas personas, y en otras no.

(ii) El derecho de los recurrentes a no ser juzgado por comisiones especiales, consagrado en el artículo 19N° 3 inciso 5°. En efecto, el Ministro de Salud no tiene competencia para imponer arbitrariamente la vacunación a determinadas personas, menos a través de un incentivo perverso como es el “carnet verde”, que carece completamente de fundamento razonable y que, a juicio de ella, pueriliza e infantiliza a las personas, privándolas de su dignidad, por cuanto en la práctica induce a una persona a vacunarse a cambio de “un poco de libertad”, y en claro desmedro de aquellos que opten por no hacerlo, quienes no tienen derecho alguno a objeción ni la posibilidad de hacer uso del consentimiento informado principio internacional que por lo visto en nuestro “Estado de derecho”, ha caído en el olvido; y peor aún, sin que la autoridad sanitaria se haga mínimamente responsable de los riesgos que pudiera acaecer sobre quienes, a cambio del perverso incentivo, decidan vacunarse.

El derecho a todo ciudadano, y en este caso de los recurrentes, al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales.

En efecto, señalan, que el acto de la recurrida constituyen una grave afectación al respeto de la vida privada y la honra de la persona, por cuanto asume ser una persona riesgosa de contagio y lo constituyen a vacunarse, sin derecho a objeción o excusa científica alguna, todo por un “carnet verde” que le permite cierto desplazamiento adicional.

Con fecha 19 de Agosto del presente año, la parte recurrida evacúa el informe solicitado, mediante el cual solicita el rechazo del Recurso interpuesto, con costas, en virtud de las siguientes consideraciones:

Primeramente señala que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando este último ha sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales que amenazan, perturban o privan del ejercicio legítimo de alguna de las garantías taxativamente numeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, dejando a salvo las demás acciones legales.

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional están contestes en el hecho de reconocerle a esta garantía constitucional, los caracteres de una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria. Por ello, como contrapartida, el ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, ilegalidad y arbitrariedad que no se verifican en la especie respecto del Ministerio de Salud.

Por consiguiente, para que esta acción de protección sea acogida, tiene que satisfacerse determinados presupuestos de procedencia de manera copulativa, exigencias que no se verifican en la especie.

Así, la eficacia de un recurso de protección es concordante con la finalidad de restablecer el imperio del derecho si es que se constata la vulneración de derechos fundamentales. En consecuencia, tratándose de una acción cuya naturaleza es tutelar, pues no tiene por objeto la Constitución o el reconocimiento de un derecho, sino más bien el cese o la abstención de la vulneración de los derechos garantizados en la Carta Fundamental, lo que a su vez se traduce necesariamente en la adopción de medidas destinadas a reestablecer el imperio de estos derechos amagados o perturbados, y de tal forma dispensar protección a la persona agraviada. De no ser así, es decir, si la conculcación de derechos no existe, o no existe una actividad jurisdiccional suficiente para adoptar alguna medida para los efectos indicados, el recurso lógicamente carecerá de objeto.

Señala el recurrido, que en la resolución excerta N° 494 del Ministerio de Salud, publicada en el Diario Oficial con fecha 26 de mayo de 2021, se incluyó en concepto de Pase de Movilidad, que permite a aquellas personas que han sido vacunadas a tener ciertas libertades en el contexto de la pandemia, en los siguientes términos”

El Ministerio adopta la decisión de conceder este beneficio a aquellas personas vulneradas, exclusivamente porque la inmunidad que se logra por medio de la vacunación es considerablemente mayor en calidad y en duración que aquella que eventualmente podría adquirirse por medio de haber contraído la enfermedad.

En el presente recurso solicita en definitiva traspasar a los tribunales de justicia una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración del Estado, y tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la población de una de las cuales es, precisamente, la determinación de cómo se obtiene el Pase de Movilidad. Expresa que es un hecho público y notorio que nos encontramos ente una pandemia por Covid-19, que requiere de la adopción de múltiples medidas sanitarias para evitar su propagación, y desde febrero de 2020 se encuentra vigente en nuestro país una alerta sanitaria en virtud de las disposiciones de Código Sanitario; y desde marzo de 2020 se encuentra vigente la declaración de estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública, bajo la cual, según lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Política de la República, el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión, y en este contexto, el Ministro de Salud ha dictado sendas resoluciones que contienen medidas sanitarias destinadas precisamente a hacer frente a esta situación de pandemia, reducir los contagios, en definitiva proteger la salud y la vida de los habitantes de nuestro país.

La recurrente ha planteado ante esta Corte de Apelaciones una situación que requiere, en su opinión, la adopción de medidas para proteger la igualdad ante la ley y la libertad de enseñanza, pero lo cierto es que ello supone intervención en la adopción de políticas en materia sanitaria, decisión que corresponde a quienes ejercen la administración del Estado, y que en estas circunstancias tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población.

Seguidamente la parte recurrida, transcribe una serie de resoluciones de nombre reservado, que acogen el planteamiento señalado precedentemente, para luego expresar que el Recurso de Protección no es una acción popular, como lo entienden los recurrentes y que no existe en la especie una acción u omisión ilegal o arbitraria en los términos del artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Con fecha 29 de Septiembre del presente, se verificó la Vista de la causa con la presencia del señor abogado de la parte recurrida.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República concede el recurso de protección a toda persona que por causas u omisiones arbitrarias o ilegales sufra la privación, perturbación en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la misma norma establece y con el fin de que se reestablezca la vigencia del imperio del Derecho.

Jurisprudencialmente este recurso ha sido calificado como una acción cautelar, cuyo objetivo es solucionar una situación fáctica, perfectamente probada y evidente, ya que este recurso no puede transformarse en un procedimiento declarativo de derechos, y desde luego se agota salvaguardando ciertas garantías constitucionales y superando el conflicto de hecho que lo provoca.

SEGUNDO: Que los recurrentes han señalado que se han vulnerado las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 1, 2, 6, 9 de la Constitución Política de la República, y diversos tratados internacionales ratificados por Chile y actualmente vigentes, como son la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles de Naciones Unidas y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, y ello porque la recurrida, ha optado por medidas de orden sanitario arbitrarias e ilegales al dictar la Resolución Exenta N° 494 de fecha 25 de Mayo del presente año y sus ulteriores modificaciones que culminan con la Resolución Exenta N° 644 de fecha 14 de julio de este año así como el reporte del Gobierno de Chile del 21 de Junio del presente.

TERCERO: Que el artículo, 36 del Código Sanitario dispone que “Cuando parte del territorio se viere amenazado o invadida por una epidemia o por un aumento notable de alguna enfermedad, o cuando se produjeren emergencias que signifiquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, podrá el Presidente de la República, previo informe del Servicio Nacional de Salud, otorgar al Director General facultades extraordinarias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia.

A su vez el artículo 57 del mismo cuerpo legal señala que “Cuando es país está amenazado o invadido por peste, cólera, fiebre amarilla, viruela, tifo exantemático o cualquiera otra enfermedad transmisible, el Servicio Nacional de Salud deberá establecer medidas adecuadas para impedir la transmisión internacional de dichas enfermedades, ya sea que éstas puedan propagarse por medio de pasajeros y tripulación, cargamento, buques, aviones, trenes y vehículos de carreteras, así como por mosquitos, piojos, ratas u otros agentes transmisores de enfermedades.

Es decir, ambos textos legales autorizan la dictación de medidas sanitarias que habilitan a la autoridad sanitaria para aplicar restricciones que protejan la salud pública, de modo que jamás dichas medidas pueden ser consideradas ilegales.

En relación a que esas medidas sanitarias adoptadas sean arbitrarias, tampoco puede ser estimadas de esa forma, ya que ellas se aplican en base a estudios científicos y que desde luego no son de competencia de los Tribunales de Justicia, pues esas decisiones corresponden a las autoridades que ejercen la Administración del Estado y que tienen la responsabilidad de la salud de la población y ello se materializó en las medidas tomadas en las Resoluciones que los recurrentes pretenden que se dejen sin efecto por los Tribunales.

Es público y notorio que se sufre en el país y en esta región una pandemia del Covid-19 que requiere se adopten variadas medidas para evitar su propagación y es así que las autoridades respectivas dictan resoluciones que contienen medidas sanitarias destinadas a hacer frente a esta situación de pandemia protegiendo la salud y vida de los habitantes y en estas circunstancias no pueden ser consideradas arbitrarias o ilegales.

CUARTO: Que también resulta útil señalar que las alegaciones y planteamientos que señalan los recurrentes no pueden ser debatidas en los Tribunales de Justicia, pues de ser así estarían éstos suplantando a la autoridad sanitaria y fijando medidas técnicas para enfrentar la pandemia, lo que a todas luces resulta improcedente.

QUINTO: Que en las condiciones señaladas en los motivos precedentes, no se divisa que la autoridad administrativa haya actuado de manera ilegal, arbitraria o caprichosa y por ello se deberá rechazar el recurso de protección interpuesto, sin que sea necesario entrar en el análisis de los textos legales que los recurrentes señalan como vulnerados, por resultar inoficiosos.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 20 y 43 de la Constitución Política de la República, 36 y 57 del Código Sanitario y Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se declara:

1°) Que se rechaza el Recurso de Protección interpuesto por doña nombre reservado, Zolka nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, en contra de la Secretaria Regional Ministerial de Salud, representada por doña nombre reservado, en su calidad de Secretaria Regional Ministerial de Salud.

2°) Que se condena en costas a los recurrentes.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del señor Fiscal nombre reservado de esta Iltma Corte de Apelaciones de Coyhaique don nombre reservado.

Rol 289-2021 (Protección).