nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Coyhaique, a catorce de septiembre del año dos mil veintitrés.

VISTOS:

En rol de esta Corte N°283-2023, con fecha 25 de julio de 2023, comparece doña Gabriela Paz López Díaz, abogada, en favor de don nombre reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, con domicilio en domicilio reservado, por la omisión ilegal y arbitraria recaída en el pronunciamiento sobre su solicitud de permanencia definitiva, a la cual dio inicio el día 19 de mayo de 2020, todo lo cual estima que priva, perturba y amenaza el legítimo ejercicio de sus derechos contenidos en el artículo 19 número 2, de la Constitución Política de la República, referente a la igualdad ante la ley, solicitando, en definitiva, se acoja el presente recurso “(...) ordenando al recurrido que se pronuncie sobre la misma en un plazo no superior a 30 días corridos, o el que vuestra señoría estime conforme al mérito de autos, y en general adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho, todo lo anterior con expresa condena en costas.” (SIC)

Con fecha 31 de julio de 2023, se declaró admisible el recurso de protección interpuesto y se pidió informe a la recurrida.

Con fecha 05 de agosto de 2023, la recurrida solicita se declare la inadmisibilidad del recurso de protección y la falta de legitimación pasiva. En subsidio, solicitó tener por evacuado el informe requerido, solicitando el rechazo del recurso de protección interpuesto.

Con fecha 12 de septiembre de 2023, se trajeron los autos en relación, y con fecha 14 del mismo mes y año, se llevó a cabo la vista de la causa.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente fundamenta su recurso en lo sustancial, señalando que ingresó al país con fecha 16 de marzo de 2019, de forma legal y por paso habilitado, en calidad de turista, con la finalidad de establecerse y hacer su vida en el país, solicitó y obtuvo su visa temporaria mediante Resolución Exenta N°499, del año 2019, del Departamento de Extranjería, Gobernación Provincial de Coyhaique, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, según consta en pasaporte, cédula y estampado, mediante la cual podía permanecer en Chile desde el día 27 de mayo de 2019 y hasta el 27 de mayo de 2020.

Así, con fecha 19 de mayo de 2020, solicita el beneficio migratorio de permanencia definitiva, según solicitud N° 4064480, sin recibir hasta la fecha ninguna respuesta por parte del Servicio Nacional de Migraciones,lo que lo mantiene en una constante preocupación e incertidumbre por la demora del trámite solicitado. Indicando además que, con fecha 10 de septiembre del año 2021, el recurrente realizó el pago de un monto total de $86.890, según orden de pago (formulario 10) de fecha 09 de septiembre de 2021, de la Tesorería General de la República correspondiente al trámite de solicitud de permanencia definitiva.

Posterior a referirse a los requisitos de admisibilidad de la acción, indica que, la jurisprudencia nacional ha sido constante y pacífica en el sentido de señalar que existe arbitrariedad e ilegalidad en mantener más del plazo legal, vale decir, plazo fatal establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880.

A mayor abundamiento, destaca la especial relevancia de lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N°19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse el artículo 7 y 27, al consagrar el Principio de Celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites, añadiendo que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado, deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que trate y su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión.

Señala que, en relación con el silencio administrativo positivo, el recurrido no puede predisponer el agotamiento de la vía administrativa por frente a la vía judicial, ya que ni el constituyente ni el legislador señalan que sea necesario agotar esa vía o que se deba recurrir por otra vía administrativa para restablecer el imperio del derecho de rango constitucional, por lo que no cabe hacer tal distinción, siendo el recurso de protección la herramienta de garantía escogida por los recurrentes para restablecer el imperio del derecho frente a la omisión ilegal y arbitraria que vulnera el derecho de igualdad ante la ley, máxime cuando la omisión es generada por la misma Administración en detrimento de los recurrentes y por la cautela y los derechos que tutela la acción constitucional incoada.

Finalmente precisa que no es procedente la causal de excepción prevista en el artículo 27 de la Ley N°19.880, atendido que debe existir una imprevisión, situación que en la especie no se configura, la cual también ha sido abordada por la jurisprudencia nacional.

SEGUNDO: Que, doña Patricia Acuña Garabito, abogada, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, evacuando el informe requerido, solicita el rechazo en todas sus partes del presente recurso, señalando que don nombre reservado, ingresó por primera vez al país con fecha 16 de marzo de 2019, como turista por el paso fronterizo Aeropuerto nombre reservado. Añade que con fecha 03 de abril de 2019, solicita visa por primera vez ante la entonces Gobernación de Coyhaique, la que fue otorgada por el perdido de 1 año, comprendido entre el 27 de mayo de 2019 al 27 de mayo de 2020.

Finalmente, con fecha 19 de mayo de 2020, el recurrente ingresó solicitud de residencia definitiva, la que se encuentra en etapa firma de la resolución que se pronuncia sobre su solicitud, este trámite inició con fecha 2 de agosto de 2023, por lo que el recurrente tendrá la respuesta a solicitud en breve plazo.

En lo que respecta a los antecedentes de derecho, señala que el artículo 78 de la Ley N° 21.325, Ley de Migración Extranjería, señala: “Residencia definitiva es el permiso para radicarse indefinidamente en Chile, que autoriza a desarrollar cualquier actividad lícita, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias”

Agrega que, el artículo 37 de la Ley N° 21.325 señala: “Al Servicio le corresponderá otorgar, prorrogar y revocar los permisos de residencia y permanencia definidos en este Título, con excepción de aquellos correspondientes a residentes oficiales, que serán de competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

Por un lado, el artículo 38 de la Ley N° 21.325 protege la libertad personal y la seguridad individual de todos los extranjeros que ostentan un certificado de residencia en trámite, determinando que son libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que poseía anteriormente haya perdido su vigencia.

Así entonces, respecto de la situación migratoria actual, manifiesta que, la solicitud de residencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder ésta a un certificado que acredita tal situación, y posee una cédula de identidad para extranjeros que se encuentra plenamente vigente por el sólo ministerio de la ley, mientras su solicitud se encuentra en trámite, manteniendo condición migratoria regular en el país y cuenta con un documento de identificación vigente y válido para ser presentado ante cualquier organismo público y privado, descartando cualquier vulneración de sus garantías fundamentales.

Vinculado a lo anterior, en cuanto al efectivo cumplimiento del artículo 43 de la Ley N° 21.325, señala que si bien la nueva Ley de Migraciones es clara en determinar la vigencia de las cédulas de identidad de los extranjeros que acrediten mantener una solicitud de residencia en trámite, no es posible ignorar que, en los hechos, otras entidades, públicas y privadas, han desconocido la recta aplicación de la Ley N° 21.325, impidiendo a los solicitantes el acceso a variados servicios, tanto estatales como privados, por contar con una cédula de identidad aparentemente vencida, cuestión que ha dificultado su vida cotidiana y que ha sido la principal causa de la interposición de las acciones constitucionales. Aclara que el Servicio recurrido ha remitido los respectivos Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia, que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas, conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

Continúa señalando que tales han sido los oficios remitidos, entre los cuales menciona: el Oficio N° 67.130, de fecha 7 de noviembre de 2022, enviado a la Comisión para el Mercado Financiero; Oficio Ordinario N° 80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Excelentísima Corte Suprema; Oficio Ordinario N° 80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Superintendencia de Salud.

Así, el Servicio Nacional de Migraciones ha realizado las gestiones, que se encuentran dentro de la esfera de su competencia establecida por la ley, para velar por el cumplimiento, por parte de las instituciones financieras, de las normas que protegen a los extranjeros que han postulado a la residencia definitiva o a la prórroga de la residencia temporal, cuestión de suma importancia para la realización material y económica de los extranjeros migrantes que residen en Chile, cumpliendo así con el mandato encomendado por el legislador a esta autoridad a través de la nueva Ley de Migración y Extranjería.

Posteriormente, y respecto a la Ley de Presupuesto para el Sector Público 2023, Ley N° 21.516, señala que existe un plan nacional para descongestionar la masividad de solicitudes de residencia existentes ante este Servicio, y que dichas solicitudes puedan ser resueltas dentro de los plazos legales.

Finalmente, respecto al tiempo de tramitación, indica que, según lo señalado en el artículo 27 de la Ley N°19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, provenientes de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva.

Indica que, el plazo establecido en el artículo 27 de la ley N° 19.880, es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo, siendo un término referencial para la Administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, citando también jurisprudencia al efecto.

Señala que la tramitación de la solicitud del recurrente sigue el mismo curso legal y reglamentario que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga pendiente la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más que aquéllas que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil, conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

Por último, sostiene que la acción de protección deducida no cumple con los requisitos constitucionales para su interposición, pues no se verifica alguno de los requisitos establecidos por la Constitución para su interposición, esto es, que sea una (i) conducta ilegal o arbitraria, y (ii) que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de las garantías fundamentales enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Finalmente, agrega que, cualquier acción jurisprudencial que tenga por causa el desconocimiento del artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería por un tercero, deberá ser dirigida en contra de aquella persona u organismo que haya desplegado efectivamente la conducta reprochable, y no en contra del Servicio Nacional de Migraciones, tal como ha sido establecido por la Excelentísima Corte Suprema, por lo que solicita el rechazo del presente recurso de protección.

TERCERO: Que, en lo referente a la solicitud de inadmisibilidad del recurso, formulada por la recurrida, ésta deberá ser desestimada en la presente etapa procesal, debiendo estarse a lo resuelto a Folio 3, de fecha 31 de julio de 2023, desde que en la referida resolución se declaró admisible la acción cautelar, toda vez que cumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema, correspondiendo, entonces, pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido al conocimiento de esta Corte.

CUARTO: Que, en cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por el mismo Servicio recurrido, cabe señalar que lo reprochado por la recurrente es la omisión del Servicio Nacional de Migraciones en el pronunciamiento de un acto terminal, que resuelva su solicitud de permanencia definitiva realizada con fecha 19 de mayo de 2020, siendo precisamente el mencionado Servicio el competente para dictar el acto administrativo que se pretende, por lo que bajo dichas circunstancias, resulta verificable la legitimidad pasiva de la recurrida, motivo que, en consecuencia, llevará a que dicha alegación sea desestimada, y así se declarará en lo resolutivo de esta sentencia.

QUINTO: Que, por otra parte, el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

SEXTO: Que, en ese ámbito, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SÉPTIMO: Que, en tal orientación, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo, se afecte una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

OCTAVO: Que, en esa línea y conforme los antecedentes existentes en la presente causa, debe consignarse, que en la acción constitucional materia del presente arbitrio, el conflicto sometido a decisión radica en el hecho que don nombre reservado, con fecha 19 de mayo de 2020, remitió en tiempo y forma su solicitud de residencia definitiva ante el Servicio Nacional de Migraciones, sin que a la fecha de interposición del recurso, esto es, al día 25 de julio de 2023, se haya resuelto sobre ésta, lo que configura, a su juicio, una omisión ilegal y arbitraria en la emisión de la resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo, todo lo cual le ha provocado diversos perjuicios.

NOVENO: Que, sin embargo, de los antecedentes sometidos al conocimiento de esta Corte y a través de la aplicación de los criterios que reglan la sana crítica, es posible inferir que las afectaciones que el recurrente invoca como vulneradoras de la plena realización de una vida cotidiana en el país, y en base a las cuales fundamenta la interposición del presente libelo, se originan a partir de la pérdida de vigencia de su cédula de identidad para extranjeros, todo lo cual le impediría la realización de múltiples trámites de carácter cotidiano, tratándose, desde luego, de un migrante en situación regular, respecto de la cual no consta orden de expulsión alguna o antecedentes similares en su contra.

DÉCIMO: Que, para la resolución del presente conflicto, resulta importante tener presente lo previsto en la Ley N°21.325, específicamente, en su artículo 43, el cual prescribe:

“Artículo 43.- Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

El Servicio tendrá acceso a la información actualizada de las cédulas de identidad que el Servicio de Registro Civil e Identificación haya otorgado a los residentes, con la identificación completa, nacionalidad, fecha de nacimiento y número de cédula y vigencia respectiva.

La cédula de identidad que se otorgue en virtud de este artículo deberá expedirse de conformidad con los nombres y apellidos y plazo de vigencia que registre el permiso de residencia respectivo.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.”

UNDÉCIMO: Que, en este estadio, el ordenamiento jurídico ha contemplado una norma especial que disciplina el caso, y que prevé las consecuencias que en la vida cotidiana puedan enfrentar los solicitantes, mientras no se les otorgue la residencia, sea ésta temporal o definitiva, disponiendo la mantención de la vigencia de la cédula de identidad de los extranjeros que cuenten con un certificado de residencia en trámite vigente, o hasta que la recurrida resuelva la solicitud de éstos.

DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, a juicio de esta Corte, no se verifica perturbación o afectación alguna, ni siquiera en grado de amenaza, por el hecho que el servicio recurrido haya excedido en más de seis meses la tramitación de la respectiva solicitud del recurrente, pues no resulta verificable en los hechos, que éste se encuentre impedido o imposibilitado de realizar trámites ante cualquier entidad pública o privada con su cédula de identidad, siempre y cuando se trate de extranjeros en situación regular en el país, como es el caso de la solicitante.

DÉCIMO TERCERO: Que, a mayor abundamiento, resulta importante tener presente que el artículo 38 de la Ley N° 21.325, establece:

“Artículo 38.- Ingresos y egresos. No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento.

Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente.”

DÉCIMO CUARTO: Que, los preceptos recién transcritos, incluidos en un cuerpo normativo que viene a modernizar la legislación vigente en esta materia, corrobora lo razonado por estos sentenciadores y, reafirma que la circunstancia denunciada, esto es, el solo hecho de no existir pronunciamiento por parte de la recurrida acerca de la solicitud de residencia definitiva del recurrente, no es antecedente suficiente para conculcar los derechos invocados, pues tanto del tenor del recurso como de los conocimientos que emanan de las máximas de la experiencia, es posible concluir que el único documento oficial cuya falta de vigencia puede obstar al desarrollo de la vida cotidiana en el país es la cédula de identidad y es, precisamente, la norma citada la que determina la mantención de la vigencia, de pleno derecho, de tal instrumento, mientras se tramita la solicitud recaída sobre la situación migratoria de un extranjero, precaviendo cualquier perturbación incluso en grado de amenaza, por el hecho que el Servicio tarde más de seis meses en tramitar la petición respectiva. Así, no resulta efectivo que el (la) extranjero (a) se encuentre impedido (a) de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada, tratándose de extranjeros en situación regular en el país, no advirtiendo esta Corte que existan impedimentos que obsten al desarrollo del proyecto de vida de el (la) recurrente, al mantenerse la vigencia de su cédula de identidad, pudiendo entrar y salir del país y, desplazarse dentro de éste, siempre y cuando cuente con un certificado de residencia -temporal o definitiva- en trámite vigente, como efectivamente ocurre en este caso.

DÉCIMO QUINTO: Que, en virtud de las consideraciones consignadas en los motivos precedentes, no habiéndose acreditado que la demora en la dictación del acto administrativo terminal suscite efectivamente una privación, perturbación o amenaza a la garantía constitucional invocada, ni aún en grado de amenaza, el presente recurso deberá ser desestimado de la manera que se dirá.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, SE RESUELVE:

I.-Que SE RECHAZA la petición de inadmisibilidad del presente recurso, deducida por la recurrida.

II. Que SE RECHAZA la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la recurrida.

III. Que SE RECHAZA, sin costas, la acción de protección deducida por el abogado doña Gabriela Paz López Díaz, abogada, en favor de don nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, sin perjuicio que la entidad recurrida deberá emitir pronunciamiento, dentro de un plazo razonable, acerca de la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, de conformidad al artículo 37, de la Ley N°21.325 y al artículo 46, del Reglamento contenido en el Decreto Supremo N°296 de 2022.

Anótese, notifíquese, regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol Corte Nº 283-2023 (Protección).