nombre reservado con SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN REGIÓN DE AYSÉN.

En Coyhaique, a trece de Noviembre del año dos mil dieciocho.

VISTOS:

Comparece don Eduardo Salomón Lillo, abogado, domiciliado en domicilio reservado, de Coyhaique, quien deduce recurso de protección, en favor de don nombre reservado, propietario de la empresa Constructora nombre reservado y en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Aysén, representado por su Director (S), don nombre reservado, o por quien lo reemplace o subrogue legalmente, domiciliados en domicilio reservado, con motivo de haberse dictado la Resolución Afecta número 016, del 10 de Agosto del año 2018, en forma ilegal, arbitraria e infundada y que procede a terminar con cargo, de conformidad al artículo 134, del Decreto Supremo número 236, del año 2002, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, el contrato sobre Construcción de 81 Viviendas, del Fondo Solidario de Elección de Viviendas, en favor de los Comités de Vivienda Habitacionales Nuevo Horizonte y Ríos Cisnes, de la Comuna de Cisnes, lo que le afectaría su garantía Constitucional de la igualdad ante la ley, del artículo 19, número 2, de la Constitución Política de la República. Solicitando que esta Ilustrísima Corte, en definitiva, proceda a restablecer el imperio del derecho “disponiendo que tal decisión (Resolución Afecta) sea dejada sin efecto por ser ilegal y arbitraria, al establecer como presupuestos para poner término al contrato de construcción indicado, causales previstas en el artículo 134 del Decreto Supremo N° 236 de 2002, del MINVU, las cuales no se condicen con la realidad y paralelamente proceder en forma absolutamente oscura, clandestina y encubierta, a terminar el contrato, por la única y verdadera razón real la cual consiste en que el SERVIU de Aysén, no ha querido financiar las partidas disminuidas del contrato de marras, acorde con los reales costos que tal ejecución significa, razones que se mantienen en el más absoluto desconocimiento de mi representada. Finalmente solicito que se condene en costas al recurrido” (SIC).

Junto a su libelo, acompañó la documentación que indicó en el segundo otrosí de su presentación.

Informando la recurrida, solicitó “rechazar en todas sus partes el recurso de protección deducida en favor de nombre reservado, en su calidad de contratista, por ser improcedente y no ajustado a derecho, declarando asimismo que el actuar de SERVIU Aysén, no merece reproche, todo con expresa condenación en costas al recurrente.”.

Asimismo, en el Primer Otrosí de su presentación, dando por reproducido lo expuesto en lo principal de su informe, solicita tener presente las circunstancias y jurisprudencia que señala, en orden a las razones que justificarían la inadmisibilidad del recurso, el hecho de que el fondo del asunto es propio de un procedimiento de lato conocimiento y además, porque se encuentra pendiente, ante la Contraloría Regional de Aysén una reclamación sobre el aumento y disminución de partidas, de manera que, además, este Ilustrísimo Tribunal sería incompetente para conocer de un asunto cuya vía administrativa no se encuentra concluida.

La recurrida acompañó abundante documentación, que individualiza en el Segundo otrosí de su informe Con fecha 5 de Noviembre del año 2018, se dictó la providencia Autos en Relación.

A estrado, a la vista de la causa, compareció el abogado don Eduardo Salomón Lillo, por la recurrente, quien reiteró los fundamentos y peticiones de su recurso, y por la recurrida, la abogado, doña Vanessa Vásquez Elgueta, quien reprodujo, resumidamente, su informe y volvió a solicitar el rechazo del recurso, con costas.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, fundamentando su recurso, manifestó el recurrente que su representada suscribió contrato, basado en un trato directo con el SERVIU de Aysén, para la construcción de 81 viviendas del Fondo Solidario de Elección de Viviendas, en favor de dos Comités de Viviendas Habitacionales, Nuevo Horizonte y Río Cisnes, de la Comuna de Cisnes, en donde se emplazarían las viviendas, perfeccionado por Resolución Afecta 015, del 13 de Abril del año 2016, a suma alzada, originalmente por la cantidad de 131.688,84 Unidades de Fomento, con inicio el 24 de Mayo de 2016, con un plazo máximo de 330 días, término inicialmente al 19 de Abril del año 2017.

Con fecha 9 de Junio del año 2017, el SERVIU dictó la Resolución Exenta número 569, que sancionaba modificaciones al contrato, por aumento y disminución de obras, el aumento y disminución fue de 9.683,3 U.F., sin que significara aumento de presupuesto.

El 11 de Abril del año 2018, su representada envió carta al Director del Serviu, solicitando pronunciamiento respecto de la contratación de las partidas disminuidas en la R.E., 569, que a esa fecha aún no se habían contratado, teniendo en especial consideración que dentro de estas partidas estaban las obras de urbanización de electricidad y agua potable, partidas que eran necesarias, ya que si no se ejecutaban, no se podía obtener la Recepción Municipal de las viviendas para su entrega; contestando el 23 de Mayo del año 2018, por oficio ordinario número 00831, haciendo mención al Informe Técnico número 340, del 25 de Mayo del año 2017 e Informe Técnico número 847, coligiendo que las obras disminuidas serían recontratadas y que se otorgaría nuevo plazo. Su representado devolvió Resolución Exenta número 321, el 28 de Mayo del año 2018, por no contener detalles del aumento y disminución de obras, sus cantidades y valores que se consultan.

Paralelamente, el 13 de Junio del año 2018, su representada solicitó pronunciamiento a la Contraloría Regional de Aysén por los aumentos y disminuciones de obras, dispuestas en la Resolución 321, cuya respuesta, a través del Dictamen número 2409, del 13 de Agosto del año 2018, estimó que la Resolución 569 no se ajustaba a derecho porque, acorde con la Jurisprudencia Administrativa no correspondía acordar o disponer un aumento de obras en un contrato de suma alzada, citando partes de dicho pronunciamiento.

Citó, también, que con fecha 14 de Junio del 2018, se le adjuntó nuevamente Resolución 321, con los Informes Técnicos 340, 486 y 847, nuevamente se devolvió, y con fecha 12 de Julio del 2018, se citó a reunión para lograr un acuerdo, presentando una propuesta que es rechazada y se reingresa con correcciones pero se le presentó contraoferta, no lográndose acuerdo. Luego, se le remite un nuevo presupuesto para su ratificación, que fijaba unilateralmente las cantidades y los montos de las obras a ejecutar, sin considerar gastos generales y de utilidad, respondiéndose que ya se había enviado propuesta por la empresa.

Luego, el SERVIU emitió el Oficio Ordinario número 1383, del 10 de Agosto del año 2018, que informaba a la empresa que daría inicio al proceso administrativo determinado en el artículo 134, del D.S. 236, esto es, liquidar el contrato con cargo, por los incumplimientos de la empresa en relación con deudas previsionales, renovación de boleta de garantía, instrucciones del ITO en libro de obras y otras anomalías en la calidad de las obras, proceso de liquidación administrativa que se ha concretado y formalizado a través de la Resolución Afecta N° 016, resolución que en sí, constituye el acto ilegal y arbitrario generado por el SERVIU y contra el cual recurre.

Acerca del Derecho, sostuvo que administrativamente el SERVIU no puede contratar a un tercero para que realice las obras disminuidas; además, que la Resolución Afecta número 016, no cumple con los presupuesto del artículo 134, del D.S. 236, del año 2002, del MINVU, refiriéndose a la situación de deudas previsionales; de boleta de garantía; y sobre los informes del ITO, refiere mesa de trabajo; finalmente, alude a la respuesta de la Contraloría Regional de Aysén y a que este es un tema pendiente de resolución por dicho ente fiscalizador.

Sostuvo que la garantía infringida es la del número 2, del Artículo 19, de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, haciendo una serie de disquisiciones acerca de lo ilegal, arbitraria e infundada de la Resolución Afecta recurrida, sin colasionar la forma o el modo en que dicha resolución conculcaría o amenazaría dicha garantía, reiterando antecedentes que antes refiriera.

Luego, en el capítulo de la forma cómo se constata la conducta ilegal o arbitraria de la recurrida, sostuvo que la citada resolución no ha indicado ni dado a conocer razón alguna que fundamente, en términos serios y con la debida consistencia jurídica, su decisión de liquidar administrativamente y con cargo, el contrato de construcción de marras. La omisión o negativa en cuanto a expresar concretamente los fundamentos en que sustenta su decisión, situación que reviste la mayor gravedad si se considera que don nombre reservado, desconoce en la especie los presupuestos y condiciones (si es que los hay), que ha tenido el SERVIU, para no aceptar los montos económicos de las partidas disminuidas y que deben necesariamente ejecutarse.

Cita Jurisprudencia administrativa y Judicial, acerca de qué se debe entender por un acto arbitrario.

SEGUNDO: Que, evacuando su informe, sucintamente, la recurrida comenzó haciendo presente que la empresa, a través del recurso de protección de autos, intenta someter a la jurisdicción de los Tribunales superiores de justicia un asunto de carácter estrictamente contractual y por ende, de lato conocimiento.

Seguidamente, sostuvo que la recurrente ha interpretado torcidamente los actos administrativos que rodean al contrato que vincula a ésta parte con aquella, a fin de señalar que se ha visto vulnerado en sus garantías constitucionales, además de la incongruencia de lo señalado en el cuerpo del escrito en comparación con el desarrollo de la idea de vulneración de derechos y el petitorio de la acción. La acción Constitucional de Protección no escapa a las reglas generales del proceso y por tanto, la total incongruencia del contenido del mismo y su propia petición debe tener como consecuencia en este procedimiento que esta Ilustrísima Corte de Apelaciones así lo declare y lo deseche en todas sus partes con expresa condenación en costas.

Acerca de los hechos, agregó que la Resolución afecta, con toma de razón por la Contraloría Regional de Aysén, fue protocolizada; se entregó la obra el 24 de Mayo del año 2016 y previamente, el 17 del mismo mes y año, se designó al Director de Obra e Inspección Técnica de Obra Titular y Subrogante; fecha de término para el día 19 de Abril del año 2017 y a fines de su informe, separa dos hechos: el primero, Modificación de Partidas del contrato de obra; el segundo, El término anticipado del contrato de obra y las causales de término del mismo.

Acerca del primer ítem, cita la Resolución Exenta número 569/09.06.2017, que sanciona modificaciones de obras, sin generar aumento efectivo del monto original de contrato de obra, se sancionó el aumento y disminución de la obra señalando que el monto del contrato es de 131.688, 84 U.F., y se resume que para el concepto de aumento de obras el monto es de 9,683,30 U.F., y para el concepto de disminución de obras el monto es de 9.683,30 U.F., por lo que el total de modificaciones es de 0,00 pesos y el porcentaje de modificación en ambos casos es de 7,35%, haciéndose presente que ello no da derecho a la empresa a exigir mayores gastos generales, reajustes presupuestarios, intereses, ni cualquier otro tipo de indemnización. Asimismo, respecto de esta Resolución 569, da cuenta de las gestiones y Resoluciones que modifican obras y de nuevas asignaciones presupuestarias.

Señaló, también, la Resolución Exenta 930, del 6 de Octubre del año 2017, que sanciona modificaciones de obras y genera un aumento efectivo de 26.914,57 UF, de la obra, con el objeto de canalizar y aplicar los fondos obtenidos mediante la Resolución Ministerial N° 11857 y que sean invertidos en la ejecución de las partidas que fueron disminuidas por Resolución 569. Así, el nuevo monto del contrato fue de 158.603, 41 UF, en la que se dejó constancia (R.E. N° 930), que el aumento de obras y disminuciones, no da derecho a la empresa constructora a exigir mayores gastos generales, reajustes presupuestarios, intereses, ni cualquier otro tipo de indemnización.

Reseña la carta del 11 de Abril del 2018, remitida por la constructora, la que se presentó casi un año después de que fuera dictada la Resolución Exenta 569, sin perjuicio de que la obra presentó avances hasta Noviembre del 2017, luego se retardó hasta la paralización, la que fue respondida por Oficio Ordinario 831, del 18 de Mayo del 2018 y parte de su contenido, y como consecuencia de ello se dictó la Resolución Exenta 321, del 18 de Mayo del año 2018, que regulariza y se da cierre al acto administrativo pendiente en torno a la modificación de partidas, Resolución que fue devuelta por el contratista por carta del 28 de Mayo del año 2018, la que se respondió por oficio ordinario 975, del 12 de Junio del año 2018, refiriendo la informante su contenido; oficio que fue contestado por la constructora por carta del 25 de Junio del 2018, indicando la insuficiencia de los informes técnicos, como su disconformidad con los aumentos y modificaciones de obras, haciendo presente que presentó solicitud a la Contraloría Regional, para que ésta se pronuncie acerca de la legalidad de la Resolución 321.

Hizo presente, mediante el Informe 847, de Noviembre del 2017, que se determinó seguir con las partidas que habían sido disminuidas y la aceptación de la empresa a realizar obras y la constancia de haberlas realizado, la que constan por medio de la emisión y aceptación de los estados de pago que señala, de fechas, uno de ellos, de Noviembre del 2017 y otros tres, de Diciembre del año 2017, que contemplan la realización de las partidas que habían sido disminuidas por la Resolución 569, de Mayo del 2017, señalando, además, que hay una serie de obras no ejecutadas que indica, lo que consta en libros de inspección, dando cuenta que la obras tuvieron avance nulo desde Noviembre del año 2017, incumplimientos que también dieron sustento a la terminación anticipada del contrato de obras, lo que acredita con los informes del ITO, que señala.

Asimismo, señaló que la Contraloría Regional, a través de la Resolución 2409, del 13 de Agosto del año 2018 señaló que: “no existiendo constancia de que en este caso haya tenido lugar un cambio de proyecto, el referido Servicio de Vivienda y Urbanización deberá proceder al pago de los montos contemplados por el contratista al momento de presentar su oferta.”, sin perjuicio de que el órgano contralor ordenó se le informara de las materias referidas a modificaciones del contrato, lo que fuera informado y cuya resolución se encuentra pendiente, de manera que la vía administrativa no se encuentra afinada.

Acerca del segundo ítem de su informe, relativo al término anticipado del contrato de obra, refirió que se dictó la Resolución Afecta número 016, del 10 de Agosto del año 2018, que resolvió administrativamente con cargo, poner término al contrato de obra, para la ejecución de la construcción de 81 viviendas en la Comuna de Cisnes, en base a las causales de las letras b), d), e), g), h) y n), del artículo 134, del D.S. N° 236/02 (V. y U.), la que fue objeto de toma de razón con alcance, por la Contraloría Regional, con fecha 3 de Septiembre del año 2018. Luego, señala los fundamentos de la resolución cuestionada, respecto de las causales de las letras b), f) y n), del artículo y cuerpo legal citados.

Acerca del Derecho, sostuvo que mediante el contrato de obra, las Bases Administrativas Especiales y Resolución que adjudica el proyecto, la contratista asumió una serie de obligaciones y su incumplimiento trae aparejadas sanciones de distinta naturaleza y grado para el contratista incumplidor, incluida la facultad para poner término anticipado a las obras de acuerdo al artículo 134, del D.S. 236, citado.

Acerca del recurso intentado, señaló que respecto del aumento y disminución de partidas, reiteró que existe un pronunciamiento pendiente de la Contraloría Regional de Aysén y por lo tanto no se encuentra agotada la vía administrativa y respecto del cumplimiento o incumplimiento del contrato, es materia pertinente de los juzgados civiles en juicio de lato conocimiento. Reiterando luego, la toma de razón de Contraloría y las razones y fundamentos que motivaron la Resolución Exenta número 016, recurrida. Haciendo presente que dicha Resolución, goza de una presunción de legalidad de los actos administrativos, del inciso 8, del artículo 3, de la Ley 19.880.

En relación a la causal que se dice infringida, citando pasajes del recurso intentado, manifestó que el acto impugnado no es ilegal, fue objeto de toma de razón y menos arbitrario, dado que se encuentra debidamente fundado.

No obstante lo expuesto, en el primer otrosí de su informe, hizo presente que dicho recurso de protección no es la vía procesal adecuada y debe ser declarado inadmisible por tratarse la materia de un juicio de lato conocimiento, citando jurisprudencia de este mismo Tribunal; sin perjuicio de hacer presente, también, que este Ilustrísimo Tribunal sería incompetente para conocer de este asunto atendido a que la vía administrativa no se encuentra concluida.

TERCERO : Que, de la relación de las alegaciones descritas en lo motivos Primero y Segundo, se tiene que lo que se estima como ilegal y arbitrario por parte de la recurrente, según el escrito que contiene el recurso, como lo informado por la recurrida, y que determina la controversia y objeto del recurso, es la dictación de la resolución Exenta número 016, del 10 de Agosto del año 2018, del Servicio de Vivienda y Urbanización, suscrita por el Director (S), don nombre reservado, mediante la cual pone término al contrato suscrito entre la empresa nombre reservado y SERVIU Región de Aysén, para la ejecución de la obra denominada Construcción 81 Viviendas Fondo Solidario de Elección de Viviendas, Comité Habitacional Nuevo Horizonte y Ríos Cisnes, Puerto Cisnes, Comuna de Cisnes, a suma alzada, cuyo fundamento consiste en varias causales contempladas en el artículo 134 del Decreto Supremo número 236, del año 2002, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, consistentes en los incumplimientos que en la citada Resolución se citan, los que rechaza la recurrente.

CUARTO: Que, es necesario avocarse, primeramente, respecto de la presunta incompetencia alegada por la informante, en razón de que la vía administrativa no se encontraría agotada, por lo que ha de dejarse establecido que, por expresa disposición del artículo 20, de la Constitución Política del Estado, primer párrafo, parte final, el recurso de protección puede interponerse por el afectado, “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”, de tal manera que en nada obsta la decisión pendiente de la Contraloría Regional de Aysén, respecto de la Resolución Exenta número 321, decisión que, en todo caso y en segundo lugar, si bien puede y es vinculante para el servicio recurrido, no lo es para este Ilustrísimo Tribunal.

QUINTO: Que, en lo que dice relación a la solicitud de inadmisibilidad del recurso, efectuada por la recurrida, ha de estarse a lo que seguidamente se referirá y resolverá en consecuencia.

SEXTO: Que, se ha sostenido, reiteradamente, que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20, de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SÉPTIMO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1, del Código Civil-, o arbitrario, -o sea, producto del mero capricho de quien lo comete-, y que, como consecuencia del mismo, afecte una o más de las garantías preexistentes protegidas, lo cual será fundamental para su decisión, por el Tribunal ante el cual se interpone.

OCTAVO: Que, la situación de autos, conforme a los hechos reseñados por las partes, deviene, necesariamente, en una cuestión de carácter civil, tal como por lo demás, este Ilustrísimo Tribunal ha resuelto reiteradamente, v.gr., roles 4-2008, 40-2012 y 131-2018, en cuanto exige pronunciamiento acerca de la forma en que debe cumplirse o extinguirse un contrato de ejecución de obra material a suma alzada, máxime si las razones que arguye la recurrida en la Resolución Exenta, que se impugna por esta vía cuyo incumplimiento la recurrente desconoce y discute, a cuyo efecto los sentenciadores deberían hacer exégesis de las normas de interpretación de los contratos, sin perjuicio del cuidadoso y lato análisis de cada una de las razones que motivaron la mentada Resolución, como de las obras que contrató y ejecutó la recurrente, materia que es propia de un juicio de lato conocimiento y no de un procedimiento eminentemente cautelar como es la acción intentada en autos.

NOVENO: Que, de lo razonado anteriormente, se tiene que el recurso de protección es una acción tutelar, que permite a las nombre reservado de Apelaciones y eventualmente, a la Excma. Corte Suprema, examinar, sin forma de juicio y por vía solamente indagatoria, si se ha producido una privación, perturbación o amenaza del legitimo ejercicio de los derechos que consagra el artículo 20, de la Constitución Política de la República, en relación al artículo 19, del mismo cuerpo legal; por lo que la interposición de este recurso, y por los hechos descritos en el libelo pretensor, no es jurídicamente aceptable ni procedente, observar la eventual vulneración de la garantía a que alude el recurrente, ni tampoco procede el análisis de un presunto actuar arbitrario o ilegal de parte de la autoridad administrativa, toda vez que lo obrado corresponde al conocimiento y resolución en otro tipo de procedimiento y de parte de otro resolutor.

Sin perjuicio de lo anotado precedentemente, cabe observar la confusa relación de la garantía invocada en relación a los hechos relatados por el recurrente.

DÉCIMO: Que, de otra parte, si se objeta la decisión de poner término, unilateralmente y en forma anticipada al contrato de ejecución de obra material a suma alzada, que es lo discutido, es una materia que no es susceptible de ser resuelta mediante la presente acción que se examina, atendido el carácter contradictorio de las pretensiones de ambas partes, propios de un juicio, como se dijo, de lato conocimiento, ya que la acción de protección supone que la titularidad del derecho del recurrente sea de una total y absoluta claridad, indiscutible, incontrovertible e indubitada, situación que no ocurre en autos al estar dubitados, precisamente, los derechos de las partes, respecto a la adecuación de la autoridad administrativa a la dispositiva contractual, legal y reglamentaria que le rige.

Por lo que, no siendo la tramitación y fallo de un recurso de protección, propio de un juicio declarativo, no es posible usar el recurso de protección como medio de sustitución de las acciones ordinarias que permitan el debate de las diferencias jurídicas con plenitud de igualdades procesales que debe brindar un debido proceso, por lo que, necesariamente, éste deberá ser rechazado.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y teniendo, además, presente lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Garantías Constitucionales y sus modificaciones, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado don Eduardo Salomón Lillo, en favor de don nombre reservado, propietario de la empresa Constructora nombre reservado, en contra del Servicio de la Vivienda y Urbanización, Región de Aysén, representado por su Director (S), don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Titular don Pedro Alejandro Castro Espinoza.

Rol N°: 261-2018.- Se deja constancia que no suscribe la presente sentencia la Ministro Titular, doña Alicia Araneda Espinoza, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y presente acuerdo, por encontrarse ausente.