nombre reservado con MINISTERIOR DEL INTERIOR

Coyhaique, a doce de junio del año dos mil veintitrés.

VISTOS:

En rol de esta Corte N°251-2023, con fecha 16 de junio de 2023, comparece don Esteban Mauricio Torres Villarroel, abogado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, en favor de don nombre reservado, empleado, de nacionalidad venezolana, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, quien interpone recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, representado legalmente por don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, por la omisión ilegal y arbitraria recaída en el pronunciamiento sobre su solicitud de permanencia definitiva, a la cual dio inicio el día 16 de agosto de 2022, todo lo cual estima que priva, perturba y amenaza el legítimo ejercicio de sus derechos contenidos en el artículo 19 número 2, de la Constitución Política de la República, referente a la igualdad ante la ley, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 6, 7, 8, 9, 14, 24 y 27 de Ley N°19.880 solicitando, en definitiva, se acoja el presente recurso “ordenando al recurrido que se pronuncie sobre las mismas en un plazo no superior a 30 días corridos, o el que vuestra señoría estime confirme al mérito de autos , y en general adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho, todo lo anterior con expresa condena en costas.” (SIC)

Con fecha 19 de junio de 2023, se declaró admisible el recurso de protección interpuesto y se pidió informe a la recurrida.

Con fecha 27 de junio de 2023, la recurrida solicita se declare la inadmisibilidad del recurso de protección y la falta de legitimación pasiva. En subsidio, solicitó tener por evacuado el informe requerido, solicitando el rechazo del recurso de protección interpuesto.

Con fecha 7 de junio de 2023, se trajeron los autos en relación, y con fecha 10 de julio de 2023, se llevó a cabo la vista de la causa, con la comparecencia única del abogado, don Esteban Torres Villarroel, quien alegó por el recurso.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente fundamenta su recurso en lo sustancial, señalando que ingresó al país con una visa sujeta a contrato y estando ya dentro del mismo decide cambiar su condición migratoria a residente temporario por visa otorgada con el propósito de establecerse y desarrollar su proyecto de vida en Chile, puesto que se encuentra casado, siendo padre de un niño nacido en territorio nacional; por tales razones inicia el proceso de solicitud de permanencia definitiva, toda vez que cumple con los requisitos para hacerlo.

Señala que, sin embargo, desde el 16 de agosto de 2022 han transcurrido más de 10 meses sin que a la fecha se haya resuelto su solicitud, acotando que consultado el estado de su trámite a través del portal web del Servicio Nacional de Migraciones, refleja que desde la fecha de su solicitud no ha presentado ningún avance, encontrándose aún en etapa de inicio, lo cual le mantiene en una constante preocupación e incertidumbre, que implica una inestabilidad emocional y un estado de indefensión. Añade que dicho incumplimiento ha provocado que el recurrente se encuentre en una situación injusta y arbitraria frente a los demás ciudadanos, vulnerando los principios establecidos en la Ley N° 19.880, en especial, en lo que respecta al principio de celeridad consagrado en el artículo 7.

Indica que la jurisprudencia nacional ha sido constante y pacífica, en el sentido de señalar que existe arbitrariedad e ilegalidad en mantener pendiente una resolución más allá del plazo legal, vale decir, plazo fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N°19.880, destacando jurisprudencia emitida por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción.

A mayor abundamiento, destaca la especial relevancia de lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N°19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse los artículos 7 y 27, al consagrar el principio de celeridad, esto es, que el procedimiento sometido a ese criterio se impulsará de oficio en todos sus trámites, añadiendo que las autoridades y funcionarios concernidos deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que trate y su prosecución, haciendo expeditos los trámites que deben cumplirse y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión.

Señala que, en relación con el silencio administrativo positivo, el recurrido no puede predisponer el agotamiento de la vía administrativa por frente a la vía judicial, ya que ni el constituyente ni el legislador señalan que sea necesario agotar aquélla o que se deba recurrir por otro cauce administrativo para restablecer el imperio del derecho de rango constitucional, por lo que no cabe hacer tal distinción, siendo el recurso de protección la herramienta de garantía escogida por los recurrentes para restablecer el imperio del derecho, frente a la omisión ilegal y arbitraria que vulnera el derecho de igualdad ante la ley; máxime cuando la omisión es generada por la misma Administración en detrimento de los recurrentes, dada la cautela y derechos que ampara la acción constitucional incoada.

Finalmente, precisa que no es procedente la causal de excepción prevista en el artículo 27 de la Ley N°19.880, atendido que debe existir una imprevisión, situación que en la especie no se configura, la cual también ha sido abordada por la jurisprudencia nacional.

SEGUNDO: Que, doña Patricia Acuña Garabito, abogada, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, evacuando el informe requerido, solicita el rechazo en todas sus partes del presente recurso, señalando que don nombre reservado, ingresó por primera vez al país con fecha 20 de febrero de 2019, como turista por el paso fronterizo de la carretera Chacalluta. Añade que con fecha 26 de febrero de 2019 solicita visa por primera vez ante la entonces Gobernación de Coyhaique, la que fue otorgada sujeta a contrato, por el período de 1 año. Finalmente, con fecha 26 de abril de 2022, el recurrente solicitó ante el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, el beneficio de permanencia definitiva, el cual se encuentra actualmente en trámite, específicamente en etapa de análisis.

En lo que respecta a los antecedentes de derecho, señala que el artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”. Esta norma se encuentra reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería.

Así, el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva…”. Finalmente, el numeral primero del artículo sexto transitorio de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería, ha determinado que todo beneficiario de un permiso de permanencia definitiva que haya sido otorgado con anterioridad a su entrada en vigencia, esto es, antes del 12 de febrero de 2022, es asimilado al beneficiario de la residencia definitiva.

Manifiesta que la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería. Citando al respecto, el artículo 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325.

Vinculado a lo anterior, el referido artículo 43 de la Ley N° 21.325, en su inciso final, protege el legítimo ejercicio de los derechos de los extranjeros al establecer, de pleno derecho, la prórroga de la vigencia de la cédula de identidad de extranjeros, siempre y cuando su titular pueda acreditar que mantiene una solicitud de permiso de residencia en trámite.

Posterior a citar jurisprudencia que estima concerniente al caso de autos, indica que el recurrente mantiene una solicitud de permanencia definitiva en trámite, pudiendo acceder a un certificado que acredita dicha condición y posee una cédula de identidad para extranjeros, la cual, aún en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, se encuentra plenamente vigente por el solo ministerio de la ley, mientras su solicitud se encuentre en estado de trámite.

Manteniendo entonces el recurrente, a la fecha de este informe, condición migratoria regular en el país y contando con un documento de identificación vigente y válida para ser presentado ante cualquier organismo público y privado, es posible descartar cualquier vulneración de sus garantías fundamentales por el mero hecho que su solicitud de residencia no se encuentre resuelta.

Indica que, si bien la nueva Ley de Migraciones es clara en determinar la vigencia de las cédulas de identidad de los extranjeros que acrediten mantener una solicitud de residencia en trámite, no es posible ignorar que, en los hechos, otras entidades, públicas y privadas, han desconocido la recta aplicación de la Ley N° 21.325, impidiendo a los solicitantes el acceso a variados servicios, tanto estatales como privados, por contar con una cédula de identidad aparentemente vencida, cuestión que ha dificultado su vida cotidiana y que ha sido la principal causa de la interposición de las acciones constitucionales. Aclara que el Servicio recurrido ha remitido los respectivos Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia, que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas, conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

Continúa señalando que tales han sido los oficios remitidos, entre los cuales menciona: el Oficio N° 67.130, de fecha 7 de noviembre de 2022, enviado a la Comisión para el Mercado Financiero; Oficio Ordinario N° 80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Excelentísima Corte Suprema; Oficio Ordinario N° 80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Superintendencia de Salud.

Así, el Servicio Nacional de Migraciones ha realizado las gestiones, que se encuentran dentro de la esfera de su competencia establecida por la ley, para velar por el cumplimiento, por parte de las instituciones financieras, de las normas que protegen a los extranjeros que han postulado a la residencia definitiva o a la prórroga de la residencia temporal, cuestión de suma importancia para la realización material y económica de los extranjeros migrantes que residen en Chile, cumpliendo así con el mandato encomendado por el legislador a esta autoridad a través de la nueva Ley de Migración y Extranjería.

Posteriormente, y respecto a la Ley de Presupuesto para el Sector Público 2023, Ley N° 21.516, señala que existe un plan nacional para descongestionar la masividad de solicitudes de residencia existentes ante este Servicio, a fin que las mismas puedan ser resueltas dentro de los plazos legales.

Finalmente, respecto al tiempo de tramitación, indica que, según lo señalado en el artículo 27 de la Ley N°19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, provenientes de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva.

Indica que, el plazo establecido en el artículo 27 de la ley N° 19.880, es uno que entra en la categoría de “no fatal”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del mismo, siendo un término referencial para la Administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, citando también jurisprudencia al efecto.

Señala que la tramitación de la solicitud del recurrente sigue el mismo curso legal y reglamentario que la de cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga pendiente la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más que aquéllas que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas y, en general, adquirir todo derecho u obligación civil, conforme a lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

Por último, sostiene que la acción de protección deducida no cumple con los requisitos constitucionales para su interposición, pues no se verifica alguno de los requisitos establecidos por la Constitución para su interposición, no existiendo conducta ilegal o arbitraria desplegada por el Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación del acto administrativo no es fatal para la Administración, y en segundo lugar, ha quedado claramente establecido que la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

Agrega que, cualquier acción jurisprudencial que tenga por causa el desconocimiento del artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería por un tercero, deberá ser dirigida en contra de aquella persona u organismo que haya desplegado efectivamente la conducta reprochable, y no en contra del Servicio Nacional de Migraciones, tal como ha sido establecido por la Excelentísima Corte Suprema, por lo que solicita el rechazo del presente recurso de protección.

TERCERO: Que, en lo referente a la solicitud de inadmisibilidad del recurso, formulada por la recurrida, ésta deberá ser desestimada en la presente etapa procesal, debiendo estarse a lo resuelto a Folio 3, de fecha 19 de junio de 2023, desde que en la referida resolución se declaró admisible la acción cautelar, toda vez que cumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema, correspondiendo, entonces, pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido al conocimiento de esta Corte.

CUARTO: Que, en cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por el mismo Servicio recurrido, cabe señalar que lo reprochado por la recurrente es la omisión del Servicio Nacional de Migraciones en el pronunciamiento de un acto terminal, que resuelva su solicitud de permanencia definitiva realizada con fecha 16 de agosto de 2022, siendo precisamente el mencionado Servicio el competente para dictar el acto administrativo que se pretende, por lo que bajo dichas circunstancias, resulta verificable la legitimidad pasiva de la recurrida, motivo que, en consecuencia, llevará a que dicha alegación sea denegada, y así se declarará en lo resolutivo de esta sentencia.

QUINTO: Que, por otra parte, el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

SEXTO: Que, en ese ámbito, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SÉPTIMO: Que, en tal orientación, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo, se afecte una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

OCTAVO: Que, en esa línea y conforme los antecedentes existentes en la presente causa, debe consignarse, que en la acción constitucional materia del presente arbitrio, el conflicto sometido a decisión radica en el hecho que don nombre reservado, con fecha 26 de abril de 2022, remitió en tiempo y forma su solicitud de residencia definitiva ante el Servicio Nacional de Migraciones, sin que a la fecha de interposición del recurso, esto es, al día 16 de junio de 2023, se haya resuelto sobre ésta, lo que configura, a su juicio, una omisión ilegal y arbitraria en la emisión de la resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo, todo lo cual le ha provocado diversos perjuicios.

NOVENO: Que, sin embargo, de los antecedentes sometidos al conocimiento de esta Corte y a través de la aplicación de los criterios que reglan la sana crítica, es posible inferir que las afectaciones que la recurrente invoca como vulneradoras de la plena realización de una vida cotidiana en el país, y en base a las cuales fundamenta la interposición del presente libelo, se originan a partir de la pérdida de vigencia de su cédula de identidad para extranjeros, todo lo cual le impediría la realización de múltiples trámites de carácter cotidiano, tratándose, desde luego, de un migrante en situación regular, respecto del cual no consta orden de expulsión alguna o antecedentes similares en su contra.

DÉCIMO: Que, para la resolución del presente conflicto, resulta importante tener presente lo previsto en la Ley N°21.325, específicamente, en su artículo 43, el cual prescribe:

“Artículo 43.- Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

El Servicio tendrá acceso a la información actualizada de las cédulas de identidad que el Servicio de Registro Civil e Identificación haya otorgado a los residentes, con la identificación completa, nacionalidad, fecha de nacimiento y número de cédula y vigencia respectiva.

La cédula de identidad que se otorgue en virtud de este artículo deberá expedirse de conformidad con los nombres y apellidos y plazo de vigencia que registre el permiso de residencia respectivo.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.”

UNDÉCIMO: Que, en este estadio, el ordenamiento jurídico ha contemplado una norma especial que disciplina el caso, y que prevé las consecuencias que en la vida cotidiana puedan enfrentar los solicitantes, mientras no se les otorgue la residencia, sea ésta temporal o definitiva, disponiendo la mantención de la vigencia de la cédula de identidad de los extranjeros que cuenten con un certificado de residencia en trámite vigente, o hasta que la recurrida resuelva la solicitud de éstos.

DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, a juicio de esta Corte, no se verifica perturbación o afectación alguna, ni siquiera en grado de amenaza, por el hecho que el servicio recurrido haya excedido en más de seis meses la tramitación de la respectiva solicitud de la recurrente, pues no resulta verificable en los hechos, que ésta se encuentre impedida o imposibilitada de realizar trámites ante cualquier entidad pública o privada con su cédula de identidad, siempre y cuando se trate de extranjeros en situación regular en el país, como es el caso de la solicitante.

DÉCIMO TERCERO: Que, a mayor abundamiento, resulta importante tener presente que el artículo 38 de la Ley N° 21.325, establece:

“Artículo 38.- Ingresos y egresos. No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento.

Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente.”

DÉCIMO CUARTO: Que, los preceptos recién transcritos, incluidos en un cuerpo normativo que viene a modernizar la legislación vigente en esta materia, corrobora lo razonado por estos sentenciadores y reafirma que la circunstancia denunciada, esto es, el solo hecho de no existir pronunciamiento por parte de la recurrida acerca de la solicitud de residencia definitiva de la recurrente, no es antecedente suficiente para conculcar los derechos invocados, pues tanto del tenor del recurso como de los conocimientos que emanan de las máximas de la experiencia, es posible concluir que el único documento oficial cuya falta de vigencia puede obstar al desarrollo de la vida cotidiana en el país es la cédula de identidad y es, precisamente, la norma citada la que determina la mantención de la vigencia, de pleno derecho, de tal instrumento, mientras se tramita la solicitud recaída sobre la situación migratoria de un extranjero, precaviendo cualquier perturbación incluso en grado de amenaza, por el hecho que el Servicio tarde más de seis meses en tramitar la petición respectiva.

Así, no resulta efectivo que el (la) extranjero (a) se encuentre impedido (a) de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada, tratándose de extranjeros en situación regular en el país, no advirtiendo esta Corte que existan impedimentos que obsten al desarrollo del proyecto de vida de el (la) recurrente, al mantenerse la vigencia de su cédula de identidad, pudiendo entrar y salir del país y, desplazarse dentro de éste, siempre y cuando cuente con un certificado de residencia -temporal o definitiva- en trámite vigente, como efectivamente ocurre en este caso.

DÉCIMO QUINTO: Que, en virtud de las consideraciones consignadas en los motivos precedentes, no habiéndose acreditado que la demora en la dictación del acto administrativo terminal suscite efectivamente una privación, perturbación o amenaza a la garantía constitucional invocada, ni aún en grado de amenaza, el presente recurso deberá ser desestimado de la manera que se dirá.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, SE RESUELVE:

I.-Que SE RECHAZA la petición de inadmisibilidad del presente recurso, deducida por la recurrida.

II. Que SE RECHAZA la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la recurrida.

III. Que SE RECHAZA, sin costas, la acción de protección deducida por el abogado don Esteban Mauricio Torres Villarroel, en favor de don nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, representado legalmente por don nombre reservado, sin perjuicio que la entidad recurrida deberá emitir pronunciamiento, dentro de un plazo razonable, acerca de la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente, de conformidad al artículo 37, de la Ley N°21.325 y al artículo 46, del Reglamento contenido en el Decreto Supremo N°296 de 2022.

Anótese, notifíquese, regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Sr. Ministro Titular, don Luis Moisés Aedo Mora.

Rol Corte Nº 251-2023 (Protección).