Protección contra Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas

Coyhaique, diecisiete de Octubre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

En estos antecedentes, Rol Corte 247-2018, con fecha 13 de Septiembre de 2018, comparece don nombre reservado, técnico en administración de empresas, con domicilio en domicilio reservado, quien interpone acción constitucional de protección en contra de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, RUT N° RUT reservado, representada por su Director Nacional, don Walter Brüning Maldonado, ingeniero civil, RUT N° RUT reservado, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana o quien le represente legalmente o haga las veces de tal, a fin que se ordene dejar sin efecto la Resolución Exenta RA N° 97/447/2018, de la Dirección Nacional de Vialidad, de fecha 17 de agosto de 2018, que puso término anticipado a su contrato como funcionario público para el año 2018, como administrativo, dependiente de la Dirección de Vialidad en la Región de Aysén, en forma ilegítima y arbitraria, afectando gravemente sus garantías constitucionales de igualdad ante la ley y de derecho de propiedad, consagradas en los artículo N° 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, disponiendo como medida para restablecer el imperio del derecho, su reincorporación al Servicio recurrido y ordenando, además, el pago íntegro de todas las remuneraciones devengadas en el tiempo que media entre su desvinculación y su efectiva reincorporación a éste, con costas, acompañando la documentación que relaciona.

Con fecha 14 de Septiembre de 2018, se declaró admisible el presente recurso y se pidió informe al recurrido.

Con fecha 1 de Octubre de 2018, don Walter Brüning Maldonado, Director Nacional de Vialidad, comparece informando respecto al recurso interpuesto, solicitando el rechazo del mismo, con costas, acompañando los documentos que en la misma presentación detalla.

Con fecha 3 de Octubre de 2018, se tuvo como parte al Consejo de Defensa del Estado, en representación del Fisco de Chile/Ministerio de Obras Públicas.

Con fecha 8 de Octubre de 2018, se ordenó traer los autos en relación, y con fecha 10 de Octubre de 2018, se lleva a efecto la audiencia de la vista de la causa, compareciendo la abogada doña Evelyn González Hormazabal, por el recurso, y don Alexis Paredes Díaz, abogado del Consejo de Defensa del Estado, en representación de la Dirección de Vialidad, por el rechazo del mismo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, en estos antecedentes, Rol Corte 247-2018, con fecha 13 de Septiembre de 2018, comparece don nombre reservado, técnico en administración de empresas, con domicilio en domicilio reservado, quien interpone acción constitucional de protección en contra de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, RUT N° RUT reservado, representada por su Director Nacional, don Walter Brüning Maldonado, ingeniero civil, RUT N° RUT reservado, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana o quien le represente legalmente o haga las veces de tal, a fin que se ordene dejar sin efecto la Resolución Exenta RA N° 97/447/2018, de la Dirección Nacional de Vialidad, de fecha 17 de agosto de 2018, que puso término anticipado a su contrato como funcionario público para el año 2018, como administrativo, dependiente de la Dirección de Vialidad en la Región de Aysén, en forma ilegítima y arbitraria, afectando gravemente sus garantías constitucionales de igualdad ante la ley y de derecho de propiedad, consagradas en los artículo N° 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, disponiendo como medida para restablecer el imperio del derecho, su reincorporación al Servicio recurrido y ordenando, además, el pago íntegro de todas las remuneraciones devengadas en el tiempo que media entre su desvinculación y su efectiva reincorporación a éste, con costas.

SEGUNDO: Que, fundamentando su recurso, refiere como hechos, que tal como da cuenta la Resolución Exenta N° 666, de la Dirección de Vialidad, de 10 de noviembre de 1998, ingresó a trabajar contratado por ese Organismo público en un empleo a contrata, asimilado en la Escala Única de Sueldos (EUS) a grado 24, con residencia en Puerto Aysén, con una jornada de 44 horas mensuales, y desde ese día y durante los últimos veinte años, ha cimentado una carrera funcionaría en la Dirección de Vialidad con los consiguientes ascensos hasta el actual grado 19 en que se halla y las consiguientes mejoras de remuneraciones, correspondiente a su función como Inspector Fiscal de Pesaje, labores que ha desarrollado desde el año 2010, según lo ordenado por la Resolución Exenta N° 5363, de 3 de noviembre de 2010, suscrita por el Director Nacional de Vialidad, junto a las demás tareas de carácter administrativas genéricas encomendadas en forma cotidiana para el cumplimiento de las funciones y objetivos de la Dirección de Vialidad, que no exigen de una especializada calificación dentro del servicio público, pero son igualmente necesarias y permanentes, y que eran requeridas por su jefatura en el día a día.

Expresa, que durante su desempeño como funcionario público de la Dirección de Vialidad, ejecutó normalmente todos los trabajos encomendados, colocando a disposición del Servicio recurrido su experiencia, conocimientos y disposición a fin de colaborar en la consecución de los objetivos y fines institucionales, y su evaluación siempre ha sido calificada de distinción (lista 1), y este año 2018 fue calificada buena (lista 2, con nota 58,47 de un máximo de 70), sin que en su hoja de vida tenga anotada ninguna medida disciplinaria, anotación de demérito o sumario pendiente que pudiera dar cuenta de un actuar irregular o inidóneo de su parte en estos años, y que el 8 de enero de 2018, a través de la Resolución Exenta RA 97/30/2018, el Director Nacional de Vialidad, determinó la prórroga de funcionarios públicos a contrata para el año 2018, entre ellas la suya, prorrogándose su vínculo laboral por vigésima vez por el actual periodo hasta el 31 de diciembre de 2018, agregando que el lunes 20 de agosto del presente año, dentro de su jornada ordinaria de trabajo, fue informado por el Director Regional de Vialidad, Sr. Mauricio Barría Haro, que era cesado en su cargo a partir de ese momento, por lo que debía retirarse de las oficinas, y que le fue entregada copia del Ord. Reservado N° 4, que adjuntaba la Resolución Exenta RA N° 97/447/2018, suscrita por el Director Nacional Sr. Walter Hernán Bruning Maldonado, con firma electrónica avanzada, de fecha 17 de agosto de 2018, que contenía la decisión recurrida, y que en su parte resolutiva señala: “Pónese término anticipado a la designación a contrata de: a) Don(a) nombre reservado, RUN N° RUT reservado como ADMINISTRATIVO, asimilado a grado 19° ESCALA ÚNICA DE SUELDOS, de la Planta de ADMINISTRATIVOS del servicio DIRECCIÓN DE VIALIDAD, con jornada de 44 horas semanales a contar de la total tramitación del presente acto administrativo, por no ser necesarios sus servicios.”

Refiere, que la resolución impugnada señala, como fundamentos de hecho del cese de su contrata: “7°.- Que, la Dirección de Vialidad debe contar con funcionarios idóneos y con capacidades técnicas y habilidades sociales acordes a los servicios que prestan a sus clientes internos y externos; en conformidad también a lo establecido en el artículo 61 del Estatuto Administrativo, y que por tanto y conforme a dichos requerimientos y al desempeño funcionario del Sr. nombre reservado, su actuar no es idóneo a los requerimientos institucionales, haciéndose innecesarios su servicios, en atención a sus aptitudes y habilidades personales, quedando esto reflejado en su última calificación anual, correspondiente a lista 2, lo cual se enmarca dentro del 1,3% de las calificaciones más bajas del Servicio a nivel nacional. 8°.- Que, conjuntamente con lo anterior, esta Dirección de Vialidad debe afrontar la rebaja presupuestaria en el Subtítulo 21 (Gasto de Personal), efectuada a través del Decreto N° 651 de 2018, del Ministerio de Hacienda, sumado a un complemento de esta rebaja en el mencionado subtítulo 21, producto de una reasignación interna de recursos en el Ministerio de Obras Públicas, solicitadas a través del Ord. SOP N° 1473 del 02/08/2018 al Ministerio de Hacienda. 9°.- Que, conforme a los puntos indicados en los puntos anteriores, y en razón a la necesidad de contar con una gestión eficiente y eficaz de la Dirección de Vialidad, propendiendo al cuidado y buen uso de los recursos públicos en sus respectivos ámbitos territoriales, es que, conforme a ello se viene en adoptar las medidas de reordenamiento de personal en este Servicio.”, y que, en síntesis, las razones dadas para adoptar la decisión del cese de su contrata son: a) Incumplimiento de Obligaciones Funcionarías y b) Falta de presupuesto., y que a su juicio, en este acto administrativo, no se contienen las razones que puedan justificar razonada y racionalmente la decisión y motivos que resulten verosímiles y suficientes para satisfacer el estándar exigido a la autoridad administrativa; motivo por el cual este acto recurrido vulnera los derechos y garantías contempladas en el artículo 19 N°2 y N°24 de la Constitución Política de la República, en tanto le producen privación y perturbación de sus garantías constitucionales.

Manifiesta, en cuanto al derecho, que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, permite que sean adoptadas de inmediato las providencias para restablecer el imperio del derecho, asegurando la debida protección al afectado que por causas de actos u omisiones arbitrarias e ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos y garantías contempladas en el artículo 19 de la Carta Fundamental, en el caso particular, que le afecta las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, y la decisión de poner término anticipado a su contrata como funcionario público administrativo de la Dirección de Vialidad, le perjudica en forma directa, lo que lo constituye en sujeto activo legitimado para ejercer la presente acción constitucional.

Agrega, que el artículo 6 de la Constitución Política de la República señala que “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.”, y en tal sentido, una decisión de tanta afectación en la vida de un trabajador como es cesar su empleo, debe cumplir la exigencia de los artículos 11 y 41 Ley N° 19.880, que exige que los actos administrativos desfavorables, contengan fundamentos de hecho y de derecho. Que, a su vez, la Contraloría General de la República, el pasado 2 de marzo del año en curso, en uso de sus facultades y de carácter vinculante a toda la administración pública, emitió un dictamen actualizando instrucciones y criterios que deben seguirse para el término de las contratas en la administración pública, fijando el estándar mínimo para la dictación de una Resolución de término anticipado de una contrata regida por el Estatuto Administrativo, y así, toda decisión adoptada con el fin de poner término anticipado a una contrata, debe ceñirse a los parámetros mínimos exigidos por este marco legal, en caso contrario, se está frente a un acto ilegal y arbitrario.

Que, si bien la calidad de empleado de la administración pública a contrata, es transitoria o temporal y la permanencia del empleo se encuentra entregada a la necesidad del empleador de contar con los servicios de éste, ello no autoriza al recurrido para hacer uso de su atribución en forma absolutamente personal y en forma infundada, sin que exista una causa legal o contractual justificada y comprobada para disponer la desvinculación del funcionario público a contrata, toda vez que la institución de la “confianza legítima”, que asiste a los funcionarios y órganos de la administración del Estado respecto de las prórrogas sucesivas, es un bien jurídico resguardado por los Dictámenes de Contraloría General de la República y la actual Jurisprudencia de la Corte Suprema; que hacen que para aceptar un acto en contario, debe alcanzarse un estándar de motivación y fundamentación de total transparencia para con el desvinculado, en que como mínimo conozca fehacientemente las supuestas tachas y/o reproches que le hagan merecedor de una decisión tan gravosa que justifique la pérdida de su fuente de ingresos, máxime cuando el vínculo laboral se ha extendido por cerca de veinte años y en forma ininterrumpida, como es su caso y, contrario a ello, la Resolución Exenta RA N° 97/447/2018, resulta ser una actuación pertinaz, carente de razonabilidad y sin motivaciones suficientemente idóneas para prestarle un fundamento de legitimidad; resulta reprochable bajo los parámetros que también ha ido asentando la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, discriminándole en forma perjudicial respecto de otros funcionarios regidos por un mismo Estatuto Administrativo y contratados por el mismo período anual propio de las contrataciones “a contrata”.

En cuanto a la vulneración de garantías constitucionales, cita y reproduce, en lo pertinente, respecto de la igualdad ante la ley, fallos 53-1988 y 219-1995 del Tribunal Constitucional; el Dictamen N° 6.400 de la Contraloría General de la República, como así también jurisprudencia de este Tribunal de Alzada y de la Excma. Corte Suprema, agregando que, el acto recurrido es arbitrario e ilegal porque en la parte resolutiva de la resolución impugnada señala escuetamente la frase “mientras sean necesarios sus servicios”, que ya se ha dicho, por si misma no resulta suficiente para fundamentar la decisión adoptada, y por otra parte, en las consideraciones del acto administrativo hay referencias que pretenden satisfacer las justificaciones, pero ello no alcanza a ser ni siquiera una apariencia, indicando, seguidamente, sobre el supuesto incumplimiento de obligaciones funcionarias, el considerando 7° de la resolución recurrida señala: “La Dirección de Vialidad debe contar con funcionarios idóneos y con capacidades técnicas y habilidades sociales acordes a los servicios que prestan a sus clientes internos y externos; en conformidad también a lo establecido en el artículo 61 del Estatuto Administrativo, y que por tanto y conforme a dichos requerimientos y al desempeño funcionario del Sr. nombre reservado, su actuar no es idóneo a los requerimientos institucionales, haciéndose innecesarios su servicios, en atención a sus aptitudes y habilidades personales, quedando esto reflejado en su última calificación anual, correspondiente a lista 2, lo cual se enmarca dentro del 1,3% de las calificaciones más bajas del Servicio a nivel nacional.”

Al respecto, expresa que sabido es que todos los funcionarios públicos deben enmarcar su actuar a lo dispuesto en el Estatuto Administrativo Ley 18.834, donde se consagran sus derechos y obligaciones y, en tal sentido, se establece el mecanismo para evaluarles período tras período, donde se pondera con una nota (de 10 a 70 para el caso de los funcionarios de Vialidad) el desempeño y aptitudes atendidas las exigencias de su cargo, notas que sirven para promoción, estímulo y eliminación del servicio; que las notas califican a los funcionarios en cuatro listas: N° 1, de Distinción; N° 2, Buena; N° 3, Condicional; N° 4, de Eliminación; y de los antecedentes que acompaña, dan cuenta de sus calificaciones, siendo la última nota recibida 58,47, lista 2, que es buena, y que el Estatuto Administrativo señala en el artículo 49 que el funcionario calificado en lista 4 o por dos años consecutivos en lista 3, deberá retirarse del servicio dentro de los 15 días hábiles siguientes de la calificación o será declarado vacante su cargo, preguntándose ¿Por qué entonces si en los casi 20 años de servicio ha sido calificado en lista de distinción y buena (y además, en el nivel superior del tramo) aun así la autoridad le apunta como un funcionario inidóneo, sin capacidades técnicas o habilidades sociales para desempeñar funciones de las que nunca por su desempeño ha sido objeto de anotación de demérito u objeto de una investigación sumaria?, y aún más, se deja entrever que existiría algún conflicto con el cumplimiento de sus obligaciones funcionarias consagradas en el artículo 61 del Estatuto Administrativo, que cita a mansalva sembrando la duda de su trabajo en Vialidad respecto del cual sabe que no hay reproche alguno, agregando que su carrera funcionaria, su trayectoria por dos décadas, su compromiso con el Servicio en que ha desarrollado toda su carrera son la mejor prueba que su trabajo ha sido a lo menos bueno, y ciertamente sería necesario conocer si es efectivo que la autoridad adoptó la medida de destitución (ya que en la práctica es lo que ha hecho) sin la existencia de un debido proceso administrativo y sin por supuesto alguna responsabilidad administrativa por la cual pudiese justificarse una decisión de tal magnitud, o es acaso un hecho que a nivel nacional les fue cesada la contrata a todos los funcionarios de Vialidad con nota inferior a 58,47, junto con él, y como sabe que no es así, no puede sino concluir que lo que intenta enmascarar el recurrido es una decisión arbitraria a la cual pretende infundirle un humo de legalidad que no es tal.

En cuando a la supuesta falta de presupuesto, el considerando 8° de la Resolución recurrida señala: Que, conjuntamente con lo anterior, esta Dirección de Vialidad debe afrontar la rebaja presupuestaria en el Subtítulo 21 (Gasto de Personal), efectuada a través del Decreto N° 651 de 2018, del Ministerio de Hacienda, sumado a un complemento de esta rebaja en el mencionado subtítulo 21, producto de una reasignación interna de recursos en el Ministerio de Obras Públicas, solicitadas a través del Ord. SOP N° 1473 del 02/08/2018 al Ministerio de Hacienda. Que, sobre el particular, no resulta suficiente señalar que hubo reducción presupuestaria, ya que es necesario saber por qué la medida le afecta específicamente a él y no a otros funcionarios, por ejemplo, con menos años de servicios u otros que se encuentran en idénticas condiciones a las suyas, y que una consideración de ese tipo debería ir acompañada de informes o estudios que dé todas las posibilidades, justifiquen que la autoridad valide la decisión de disminuir los funcionarios públicos, y de ser así, poder demostrar que aplicados los parámetros para seguir ese camino, es él la persona que por aplicación de parámetros objetivos debe salir y no otra, y finalmente, pretender articular esas dos líneas argumentativas resulta del todo gravoso y arbitrario a la autoridad ya que puede concluirse que frente a una disminución de presupuesto ve como única salida la disminución de funcionarios públicos, y que para seleccionar, usa un instrumento que objetivamente le dice que ese funcionario es bueno, que ni siquiera puede ser considerada su estabilidad en el empleo como condicional, y sin embargo por sí y ante sí, cesa su contrato, y que la resolución recurrida ha vulnerado su garantía de igualdad ante la ley por cuanto la autoridad desatiende el estándar normativo para satisfacer la exigencia por las fuentes del derecho que le obligan, procediendo en forma arbitraria contra su persona de manera discriminatoria e irracional, toda vez que no existe ningún otro funcionario de vialidad con quien se haya actuado de igual manera, por lo que con esa decisión se ha actuado de manera discrecional, señalando, como acápite aparte, que además, la Resolución impugnada también contraviene lo dispuesto en el artículo 41, inciso 4o de la Ley 19.880, en cuanto la resolución no señala los recursos que en contra de dicha resolución procederían y el plazo para presentarlos.

Respecto de la arbitrariedad, refiere que, como ha señalado, el acto recurrido carece de la razonabilidad y fundamentos suficientemente idóneos que permitan establecer que la decisión de cese anticipada de su contrata no es sino un mero capricho de la autoridad, y que el concepto de arbitrariedad ya ha sido latamente tratado y definido en materia judicial, de forma que a su respecto se atendrá a que las circunstancias referidas en el acto impugnado, no aportan ningún antecedente que permita establecer que la medida corresponde a un análisis riguroso, detallado y concluyente que justifique que él y solo él debe ser cesado en su cargo v/s el resto de funcionarios de Vialidad, agregando que la autoridad recurrida también ha atentado contra el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, en relación a su cargo a contrata, pues no da razón que la privación anticipada de su empleo, en los términos en que se hizo, haya obedecido a una causa legal o justificada, con lo cual le ha producido una privación arbitraria en la estabilidad de su trabajo y en el derecho que tiene a permanecer, recibiendo la remuneración pactada por su trabajo, afectando directamente su patrimonio, por lo que solicita, en definitiva, se acoja, en todas sus partes el recurso deducido, disponiendo se ordene su reintegro a su empleo en calidad de contrata conforme la Resolución que le prorrogó en calidad administrativa por el presente año y consiguientemente, se resguarde su derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no ser perturbado ni privado al derecho de propiedad en cuanto a la estabilidad del empleo que forma parte de su patrimonio personal; ambas, garantías constitucionales gravemente perturbadas por lo resuelto en el acto administrativo Resolución Exenta RA N° 97/447/2018, de fecha 17 de agosto de 2018, que en forma injustificada, ilegal y arbitraria puso término anticipado a su calidad de administrativo a contrata como funcionario público dependiente de la Dirección de Vialidad, ordenando además, el pago íntegro de todas las remuneraciones devengadas en el tiempo que media entre su desvinculación y su efectiva reincorporación a éste, con costas.

TERCERO: Que, con fecha 1 de Octubre de 2018, don Walter Brüning Maldonado, Director Nacional de Vialidad, comparece informando respecto al recurso interpuesto, solicitando el rechazo del mismo, con costas, señalando que don nombre reservado, en particular, impugna la Resolución Exenta RA N°97/447/2018, de fecha 17 de agosto 2018, de la Dirección de Vialidad, que puso término anticipado a su contrato para el año 2018, decisión arbitraria e ilegal que afectó sus garantías constitucionales de igualdad ante la ley y derecho de propiedad, consagradas en el artículo 19 N° 2 y 24, de la Constitución Política de la República.

Luego de relacionar los antecedentes generales del recurso interpuesto, refiere que el recurrente, nombre reservado, Run. N° RUT reservado, contrata, administrativo, grado 19° EUS, ingresó a la Dirección de Vialidad a contar del 10-11-1998, durante toda su carrera funcionaría se desempeñó en la Dirección Regional de Vialidad, Región de Aysén, quien a la fecha de su desvinculación desempeñaba la función de Inspector Fiscal de Pesaje; su contrata se tramitó mediante Resolución DV N°666, de 10 de noviembre de 1998, mientras que la resolución que lo designó como Inspector de Pesaje de la Dirección de Vialidad fue la Resolución Exenta N° 5363, de 03 de noviembre 2010, y que si bien en años anteriores fue calificado en lista 1, en la calificación del periodo 2016-2017 y en las últimas evaluaciones de desempeño pasó a lista 2, sin que registre medidas disciplinarias, anotaciones de demerito o sumarios en su contra.

Como argumentos para el rechazo del recurso intentado, manifiesta que la Resolución que pone término anticipado a la contrata del recurrente, se encuentra fundada en un estricto criterio presupuestario, unido a la insatisfactoria calificación del funcionario, ya que en efecto, conforme a la Resolución en comento, su numeral 8° establece que “debe afrontar la rebaja presupuestaria en el Subtítulo 21 (Gastos de Personal), efectuada a través del Decreto N° 651 de 2018, del Ministerio de Hacienda, sumado a un complemento de esta rebaja en el mencionado subtitulo 21, producto de una reasignación interna de recursos en el Ministerio de Obras Públicas, solicitada a través del Ord. SOP N° 1473 del 02/08/2018 al Ministerio de Hacienda.”, de lo que da cuenta la copia del Decreto N° 651, de 25 de mayo de 2018, del Ministerio de Hacienda, que aprueba la modificación de presupuesto para el Sector Público el año 2018 y el Ord. N°1473, de 02 de agosto de 2018, del Subsecretario de Obras Públicas al Ministro de Hacienda, que remite propuesta de ajuste presupuestario Ministerio de Obras Públicas, que acompaña en su presentación, y no obstante lo anterior, además consta que la última calificación del periodo 2016-2017, así como sus últimas evaluaciones de desempeño del Sr. nombre reservado no han sido satisfactorias para el Servicio por encontrarse en lista 2, contando en su última evaluación de desempeño con una calificación de 58.47, la cual se encuentra dentro del 1,3% más bajo del Servicio a nivel nacional.

Hace presente, que la referida calificación refleja diversos comportamientos inadecuados del funcionario, a saber: El recurrente ha tenido continuos problemas de falta de comunicación con sus colegas y con la Jefatura, los cuales se vieron reflejados en sus últimas precalificaciones del año 2017 y 2018; que en la evaluación cuatrimestral del periodo octubre a diciembre de 2017, se le evaluó con nota final 6.0 en Lista 1, sin embargo, la Jefatura Directa señaló como una de sus debilidades a superar la falta de acercamiento y participación con sus compañeros, y luego, como parte de los requerimientos específicos de superación para el próximo periodo y compromisos asumidos, la Jefatura le solicitó tener mayor comunicación con sus compañeros de trabajo, no obstante ello, en la siguiente evaluación cuatrimestral del periodo enero a abril de 2018, el recurrente no incorporó las recomendaciones dadas por su Jefatura Directa y así fue como en el factor correspondiente al desempeño laboral se le evaluó con nota 57.7, Lista 2, argumentándose por parte de la Jefatura que el Sr. nombre reservado debía tener claro con anticipación los días que solicitaría permiso o feriado, y hacerlo antes de que se programasen los cometidos de servicio, de lo contrario, su actuar provocaba descoordinaciones en su equipo de trabajo, debido a que la falta de antelación dejaba un margen de tiempo ínfimo para autorizar la anulación de su cometido de servicio y la búsqueda de un remplazo para sus labores, haciéndose presente además, que la importancia de cumplir con esos plazos para el Servicio, deriva del cumplimiento de las metas relacionadas a los cometidos de servicios de su Dirección Regional.

Agrega, que como nota final, el Sr. nombre reservado tuvo un 57.97, indicándose por parte de su Jefatura Directa que una de sus debilidades a mejorar era tener mayor claridad sobre las fechas en que solicitaba permisos; asimismo, como requerimientos específicos de superación para el próximo periodo y compromisos asumidos, se reiteró la solicitud de la Jefatura de que el recurrente requiriera sus permisos con antelación, a fin de que no fuere necesario realizar modificaciones a los programas de trabajo y cometidos de servicio por su causa, y con el fin de dar solución a dichos problemas, el Servicio organizó reuniones de equipo con todo el personal del área de Pesaje, en las cuales se abordó esa materia, no obstante hasta la fecha de su desvinculación el recurrente no había mejorado su actitud y comportamiento, el cual continuó generando descoordinaciones, problemas y una falta de comunicación con su equipo de trabajo. Que, además de ese inconveniente y como antecedente adicional, el día 12 de septiembre de 2016, al funcionario se le negó el ingreso a las dependencias del Servicio debido a que se encontraba en estado de ebriedad, no encontrándose en condiciones de poder trabajar ese día y luego, al día siguiente, 13 de septiembre, el recurrente presentó licencia médica por cinco días, a contar del mismo 12 de septiembre 2016, producto de lo cual se abrió una investigación sumaria por Resolución Exenta N°1699, de 18 de noviembre de 2016, para esclarecer los hechos ocurridos, la cual sobreseyó por Resuelvo DV Región de Aysén Exenta N°0073, de 18 de enero de 2017, por falta de mérito para formular cargos.

Indica, que la mencionada Resolución Exenta RA N°97/447/2018 impugnada, es un acto administrativo y, en esa calidad, goza de una presunción de legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios desde su entrada en vigencia, de acuerdo a lo que prescribe el inciso final del artículo 3 de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, encontrándose debidamente fundada y motivada, siendo pronunciada por el Jefe Superior del Servicio en el ámbito de sus atribuciones, y ha quedado asentado en la causa que el actor realizaba labores como funcionario a contrata, calidad jurídica que el artículo 3 de la Ley 18.834 del Estatuto Administrativo, define claramente como de naturaleza transitoria, a diferencia de los funcionarios pertenecientes a la Planta de Personal conceptuados como cargos permanentes, que sí pueden ser servidos en calidad de titulares, suplentes o subrogantes (art. 4). Que la principal característica de una función a contrata no es su permanencia, propiedad o titularidad, desde el momento en que la norma que le da origen y contenido la identifica con la característica de temporalidad, transitoriedad; para precisar luego, en el artículo 10 la época de expiración necesaria (31 de diciembre de cada año), salvo el caso de la propuesta de prórroga con la debida antelación; como también la expiración por circunstancias o conjunto de situaciones de hecho que durante el ejercicio de la función pública administrativa, puedan llevar a la Autoridad a la decisión, incluso, de poner término anticipado a la contrata, por considerar que los servicios prestados bajo esta modalidad de contratación ya no son necesarios, en cumplimiento al imperativo orgánico constitucional de guiar su conducta y decisiones por los principios de eficiencia y eficacia (artículo 3 de la Ley 19.653), en particular, tratándose de recursos públicos, como lo mandata el artículo 5 de la misma Ley, imperativo que constituye, a la vez, fuente de atribución de facultades decisorias y directivas para la Autoridad, dotándola de la posibilidad de adoptar decisiones o medidas plasmadas en actos administrativos, tal como lo es una Resolución que pone término anticipado a un cargo a contrata, por considerar - justificada y fundadamente - que los servicios no son necesarios, y constituye, asimismo, fuente y fundamento de este tipo de decisiones, la disposición condicional plasmada en el acto mismo que dio origen a la contrata del actor la que utilizó la expresión mientras que sus servicios sean necesarios.

Agrega, que la desvinculación del recurrente no carece de razonabilidad ni fundamento legal, cobrando relevancia las exigencias plasmadas en el Dictamen de Contraloría General de la República N° 6.400, de 02 de marzo de 2018, que "Actualiza instrucciones y criterios complementarios fijados en el dictamen N° 85.700, de 2016, de este origen, sobre confianza legítima en las contratas", particularmente, en cuanto fija pautas y criterios impuestos como requisitos a los actos administrativos que ponen término anticipado a una contrata, entre otros casos, y que en lo pertinente dispone que: “V.-1) Naturaleza. Tanto respecto de la no renovación de una contrata, como de su renovación en condiciones diferentes o su término anticipado, los dictámenes N° 22.766 y 23.518, ambos de 2016, respectivamente, han señalado que tales determinaciones deben efectuarse a través de la emisión del pertinente acto administrativo. De acuerdo al inciso primero del artículo 3o de la ley N° 19.880, las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos, en tanto que su inciso segundo prevé que para efectos de esa ley estos serán “las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.”, y su inciso tercero preceptúa que los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos o resoluciones. (...) En este sentido, corresponde que la autoridad emita el respectivo acto administrativo que contenga la decisión formal de no renovar el vínculo funcionarial, de hacerlo por un lapso inferior a un año o en un grado, estamento de asimilación o carga horaria inferior, o de prescindir anticipadamente de los servicios del empleado, cuando sea el caso. (...) 2) Motivación.

Manifiesta, que el artículo 11 de la ley N° 19.880, dispone, en lo que interesa, que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio.”, y, por su parte, el artículo 41, inciso cuarto, del mismo cuerpo legal, establece que las resoluciones finales contendrán la decisión, que será fundada. Así, los actos administrativos en que se materialice la decisión de poner término anticipado a la contrata, deberá contener “ el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta”, como acontece en el caso de marras, en que la decisión de prescindir del vínculo con el funcionario, se encuentra suficientemente acreditado mediante la cita de los antecedentes que respaldan esa decisión -como por ejemplo: Nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal (aplica dictamen N° 25.143, de 2017, de esta Entidad de Control), y sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que el dictamen N° 48.251, de 2010, de este origen, resolvió que la aplicación de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” puede estar referida también a las aptitudes personales del empleado, las cuales ya no son requeridas por el servicio, sin que ello implique necesariamente que el organismo dejará de desarrollar las tareas que a aquél se le encargaban, las cuales pueden continuar siendo cumplidas por otro funcionario.

Refiere, que siguiendo al profesor nombre reservado, entiende que la arbitrariedad se da respecto de los elementos discrecionales de la potestad del órgano público, por lo que sólo puede darse allí, donde un órgano ha sido habilitado con un margen de libertad de apreciación para actuar en su función de satisfacer las necesidades públicas y, en ese mismo sentido la arbitrariedad indica una voluntad no gobernada por la razón, esto es una actuación carente de razonabilidad o fundamentación. Que de esa forma los órganos de la administración incurrirán en arbitrariedad cada vez que en el ámbito de sus potestades discrecionales dicten actos que carezcan de razonabilidad o fundamentación suficiente, haciendo un uso caprichoso de las potestades otorgadas, y en el caso del acto impugnado, no es posible sostener que se esté frente a una actuación caprichosa de la autoridad, por el contrario, el acto se encuentra debidamente fundamentado y se encuentra dictado conforme a razón, ya que se tuvo en cuenta el hecho que el funcionario se encuentra lista 2, la cual se enmarca dentro de 1,3% de las calificaciones más bajas del servicio a nivel nacional, sumado a la rebaja presupuestaria en el Subtítulo 21 (Gastos de Personal), efectuada a través del Decreto N° 651 de 2018, del Ministerio de Hacienda, lo que generó que se tomara esa decisión respecto a los trabajadores con menores calificaciones, y de acuerdo a las consideraciones de la mencionada resolución que se tuvieron en vista para su dictación y decisión de poner término anticipado a la designación a contrata del recurrente, se detalla de manera precisa y fundamentada cuáles fueron las circunstancias y hechos que se configuraron para la determinación adoptada y, en ese contexto, no puede estimarse que el acto en comento sea arbitrario, por cuanto, enumera detalladamente las consideraciones que se tuvieron en cuenta para decidir el término anticipado de la contrata al recurrente, cumpliendo con lo ordenado por la Contraloría General de la República en dictamen N° 6.400 de 2018, en cuanto a puntualizar los antecedentes de hecho y derecho que le sirven de sustento al acto, de manera que de su sola lectura puede conocerse el raciocinio para ello, citando y reproduciendo, en lo pertinente, dictámenes de la Contraloría General de la República, en la materia.

Agrega, que sin perjuicio de lo señalado en relación a la improcedencia del recurso de protección en el caso de autos, por no existir ni haber existido acto alguno que pueda tildarse de irracional, imprudente o arbitrario, y más aún contrario a la ley, tampoco ha existido de parte de ese recurrido, acto u omisión, que haya vulnerado de modo alguno los derechos fundamentales que señala la parte recurrente, ya que en relación a la supuesta vulneración al artículo 19 N° 2 de la Constitución Política del Estado, referida a la igualdad ante la ley, ésta la fundamenta en que cuando se ha generado en el funcionario una confianza legítima de que será prorrogada o renovada su designación a contrata que se extiende hasta el 31 de diciembre, el acto administrativo que materialice alguna de las decisiones referidas deberá dictarse a más tardar el 30 de noviembre del respectivo año y notificarse según lo disponen los artículos 45 a 47 de la ley N° 19.880, actos administrativos que además deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en su artículo 11, es decir, exteriorizar los fundamentos de hecho y derecho por tratarse de actos que afectan potestades particulares, y a su artículo 41 inciso cuarto, que obliga que las resoluciones finales contendrán la decisión que será fundada de forma que los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de hacerlo por un lapso menor a un año o en un grado o estamento inferior, o la de poner término anticipado a ella, deberán contener el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos en derecho que se sustenta.

Al respecto, expresa la recurrida, que para el caso en comento, no han existido discriminaciones arbitrarias respecto a la desvinculación del recurrente, por cuanto las razones que motivaron tal decisión se encuentran debidamente fundadas en la Resolución N° 97/447/2018, de 17 de agosto de 2018, por cuanto la misma señala que el actuar del recurrente “no es idóneo a los requerimientos institucionales, haciéndose innecesarios sus servicios, en atención a sus aptitudes y habilidades personales, quedando esto reflejado en su última calificación anual, correspondiente a lista 2, lo cual se enmarca dentro del 1,3% de las calificaciones más bajas del Servicio a nivel nacional.” Y, a mayor abundamiento, el régimen jurídico a contrata por el cual se encontraba vinculado el recurrente a esa Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, rige para todos/as los/as funcionarios/as de contrata, y no constituye un tratamiento especial discriminatorio para con el recurrente y, en tal sentido, todos los funcionarios a contrata, están sujetos por ley, a la expiración de sus funciones a más tardar el 31 de Diciembre de cada año, o mientras sean necesarios sus servicios, pues es de la esencia de este tipo de empleo, la transitoriedad de sus funciones, por todo lo cual resulta ser que el acto impugnado es legal, fundado en la misma normativa y realizado dentro de las competencias de la autoridad, no adolece de arbitrariedad y no ha podido violar las garantías constitucionales invocadas.

En cuanto a la supuesta vulneración al derecho del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, el recurrente señala que se ha atentado en contra de su derecho por cuanto no se ha dado razón de la privación anticipada de su empleo, por lo que a su vez se la ha producido una privación arbitraria en la estabilidad de su trabajo y en el derecho que tendría de permanecer, recibiendo la remuneración pactada, afectando directamente su patrimonio, siendo menester señalar, respecto de dicha garantía, que no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstas, menos aún un funcionario a contrata, puesto que las labores que en definitiva desempeñan son aquellas propias del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría pretenderse propiedad sobre aquéllas, y tampoco sobre los derechos derivados de las mismas, por lo que no existiendo vulneración alguna a las garantías constitucionales amparadas por la acción de protección, la misma debe ser rechazada.

Refiere, en relación con la naturaleza propia del recurso de apelación, que éste fue establecido en la Constitución Política de la República como un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz frente a violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos fundamentales, pero no como una vía de declaración de derechos, y al deducir la presente acción en contra de la Resolución Exenta RA N° 97/447/2018, el recurrente no intenta obtener el amparo frente al quebrantamiento de un derecho fundamental que éste posea de manera indubitada y no disputada, por el contrario, surge nítido a esa parte que lo que el peticionario busca es impugnar el legítimo ejercicio de las atribuciones que le confiere a la autoridad el artículo 31 de la Ley N° 18.575. Que el recurrente pretende que la Corte de Apelaciones le reconozca o declare derechos que no se encuentran dentro de su patrimonio; lo que, como se ha sostenido reiteradamente por la doctrina y la jurisprudencia judicial constitucional, no es materia de esta acción cautelar del artículo 20 de la Ley Fundamental y, por otra parte, si el recurso interpuesto por el señor nombre reservado apunta a que se juzgue el mérito del ejercicio de la facultad que le asiste a la Autoridad para poner término anticipado al empleo a contrata, tampoco cabría acogerlo, de momento que como se ha explicado, el acto administrativo dictado en ejercicio de tal potestad pública ha sido suficientemente motivado, y es la falta de ese elemento del acto el que eventualmente podría ser cuestionado de ilegítimo en esta sede jurisdiccional constitucional, citando y reproduciendo, en lo pertinente, fallos de la Excma. Corte Suprema y de la Corte de Apelaciones de Santiago, por lo cual el recurso interpuesto por el recurrente deberá ser rechazado por cuanto el acto administrativo en contra del cual se recurre, fue dictado por la autoridad que contaba con facultades legales para ello, no es arbitrario o ilegal y, por su parte tampoco vulnera el legítimo ejercicio de las garantías que se invocan.

CUARTO: Que, previo a resolver la controversia que ha sido planteada ante este Tribunal de Alzada, es útil señalar que el recurso de protección fue concebido para restablecer el imperio del derecho y resguardar el orden jurídico vigente cuando éste se ve alterado a causa de actuaciones arbitrarias o ilegales que perturban o amenazan el legítimo ejercicio de algunas de las Garantías Constitucionales, contempladas en el artículo 19 de la Carta Fundamental.

Que, a su vez, la arbitrariedad necesariamente, desde el punto de vista conceptual, debe vincularse y relacionarse con la noción de actuares u omisiones que pugnan con la lógica y la recta razón, contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por el principio de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad.

Por su parte la existencia de ilegalidad conjuga tanto la idea de lo contrario a derecho, o, más técnicamente, el no respetarse o infringirse una norma jurídica.

Que, en consecuencia, de la propia definición del recurso de protección aparece que ésta acción cautelar tiene como requisito de la esencia, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitraria, producto del mero capricho de quien lo comete y que, como consecuencia del mismo, afecte una o más de las garantías preexistentes, protegidas, lo cual será fundamental para su decisión, por el tribunal ante el cual se interpone.

QUINTO: Que, de los antecedentes que obran en estos autos, se pueden constatar los siguientes hechos:

a) Que, por Resolución N° 666, de fecha 10 de Noviembre de 1998, del Ministerio de Obras Públicas, División de Vialidad, y según consta de la parte considerativa de la misma, dicha repartición atendido que requería constar con los servicios de la persona que luego individualiza, quien cumple con los requisitos de capacidad, experiencia e idoneidad requeridos para desempeñar las labores que se le encomendará, procedió a contratar a contar de la fecha anteriormente indicada y hasta el 31 de Diciembre de 1998, y mientras sean necesarios sus servicios, al recurrente nombre reservado, en el grado 24 de la EUS.

b) Que, con fecha 8 de Enero de 2018, por Resolución Exenta RA N° 97/30/2018, de la Dirección de Vialidad y vistos la Ley de Presupuesto vigente, prorrogó la contrata al recurrente ya indicado, en el grado 19 de la EUR, con una jornada de 44 horas semanales, en la Planta de Administrativos y hasta el 31 de Diciembre de 2018.

c) Que, desde la fecha en que se contrató al recurrente, 10 de Noviembre de 1998, a la prórroga de su último contrato, el 8 de Enero de 2018, se sucedieron sucesivas prórrogas de contrata, por lo que éste trabajó en forma ininterrumpida y en el mismo Servicio, por más de 19 años.

d) Que, durante su desempeño como funcionario público de la Dirección de Vialidad, según se expuso en estos antecedentes, lo que no fue controvertido, el funcionario indicado fue siempre evaluado o calificado en lista 1, de Distinción, con excepción del último año, en que fue calificado en lista 2, Buena, con una nota de 58,47 de un máximo de 70, habiéndose también reconocido que no sufrió, al menos durante el último período, ninguna medida disciplinaria, anotación de demérito o que tuviera sumario pendiente.

e) Que, por Resolución Exenta RA N° 97/447/2018, de 17 de Agosto de 2018, la Dirección de Vialidad, resolvió poner término anticipado a la designación a contrata del funcionario nombre reservado, como administrativo, asimilado al grado 19°, Escala Única de Sueldos, de la planta de administrativos, con jornada de 44 horas semanales, a contar de la total tramitación del acto administrativo, por no ser necesarios sus servicios; Resolución que fue notificada por Oficio ORD. Reservado N° 004, de 20 de Agosto de 2018, dejándose constancia que la Resolución correspondiente se encuentra totalmente tramitada y que el cese efectivo de sus funciones será a contar del día siguiente de la fecha de notificación.

f) Que, la Resolución que puso término anticipado de la designación a contrata del funcionario indicado, se fundó en lo que se consignó en el motivo 7°.-, de la misma, esto es: “Que la Dirección de Vialidad debe contar con funcionarios idóneos y con capacidades técnicas y habilidades sociales acordes a los servicios que prestan a sus clientes internos y externos; en conformidad también a lo establecido en el artículo 61 del Estatuto Administrativo, y que por tanto y conforme a dichos requerimientos y al desempeño funcionario del Sr. nombre reservado, su actuar no es idóneo a los requerimientos institucionales, haciéndose innecesarios su servicios, en atención a sus aptitudes y habilidades personales, quedando esto reflejado en su última calificación anual, correspondiente a lista 2, lo cual se enmarca dentro del 1,3% de las calificaciones más bajas del Servicio a nivel nacional”.

g) Que, aparte de lo señalado en la letra anterior, la Dirección de Vialidad, para justificar su resolución de poner término anticipado a la designación a contrata del recurrente, en su número 8°.-, a la letra, expresó que: “esta Dirección de Vialidad debe afrontar la rebaja presupuestaria en el Subtítulo 21 (Gastos de Personal), efectuada a través del Decreto N° 651 de 2018, del Ministerio de Hacienda, sumado a un complemento de esta rebaja en el mencionado subtítulo 21, producto de una reasignación interna de recursos en el Ministerio de Obras Públicas, solicitada a través del Ord. SOP N° 1473 del 02/08/2018 al Ministerio de Hacienda.”

SEXTO: Que, en consecuencia, para resolver la controversia que se ha planteado, corresponde dilucidar si el acto emanado de la recurrida, Dirección de Vialidad, al poner fin a la contrata del recurrente, en forma anticipada, lo ha sido dentro de sus facultades y atribuciones para cursar dicha Resolución y si, además, se cumplió para ello con la normativa legal y reglamentaria que rige en esta materia, como así también si los motivos consignados para tomar la decisión contiene suficientemente las consideraciones de hecho en que parece sustentada la Resolución en comento que la justifiquen y no sea producto del mero capricho de la autoridad, debiendo dejarse constancia, desde ya, que no basta para ello una mera referencia o enunciación genérica o formal respecto de los motivos que invoca la autoridad sino que también la Resolución que se adopta debe contener, para que surta sus efectos jurídicos, un análisis riguroso y concluyente respecto de los motivos que se invocan, los que deben ser objetivos, reales, equilibrados y motivados, fundados en antecedentes demostrables y determinados.

SÉPTIMO: Que, es así, que el primer motivo que hace valer la Dirección de Vialidad para dictar la Resolución impugnada, la basa en que ésta debe contar con funcionarios idóneos y con capacidades técnicas y habilidades sociales acordes a los servicios que prestan y que conforme a dichos requerimientos y al desempeño funcionario del recurrente, el actuar de éste no es idóneo a los requerimientos institucionales, haciéndose innecesarios sus servicios, en atención a sus aptitudes y habilidades personales, quedando éstos reflejados en su última calificación anual, correspondiente a lista 2, lo cual se enmarca dentro de 1,3% de las calificaciones más bajas del Servicio a nivel nacional.

Que, sin embargo, las circunstancias anteriores y factores personales del funcionario, hechas valer por la recurrida, no se encuentran de modo alguno acreditadas ni demostradas en algún antecedente objetivo que permita concluir que las aseveraciones efectuadas por la recurrida sean efectivas y reales, basándose tan solo en afirmaciones imprecisas, vagas y genéricas, que no cumplen con un estándar mínimo para desvincular al funcionario, pero más allá de lo señalado consta, lo que no fue controvertido, que el funcionario, que inició su contrata el año 1998, por 19 años fue calificado en lista 1, de Distinción, y tan solo en su última evaluación fue calificado en lista 2, Buena, con un puntaje de 58,47, esto es, muy próxima a la calificación de Distinción, que comienza en 60 puntos.

Que, a lo anterior, debe agregarse que la Dirección recurrida hace presente que la calificación obtenida por el recurrente, de 58,47, refleja diversos comportamientos inadecuados del funcionario, quien ha tenido continuos problemas de falta de comunicación con sus colegas y con la Jefatura, los cuales se vieron reflejados en sus últimas precalificaciones del año 2017 y 2018; que en la evaluación cuatrimestral del periodo octubre a diciembre de 2017, se le evaluó con nota final 6.0 en Lista 1, sin embargo, la Jefatura Directa señaló como una de sus debilidades a superar es la falta de acercamiento y participación con sus compañeros, y luego, como parte de los requerimientos específicos de superación para el próximo periodo y compromisos asumidos, la Jefatura le solicitó tener mayor comunicación con sus compañeros de trabajo.

Que, como se puede apreciar, los comportamientos inadecuados que señala la Dirección, fundamentalmente por una falta de comunicación con sus colegas y la Jefatura, carecen absolutamente de precisión, certeza y, además, no pueden tener la trascendencia que se les atribuye para bajar su calificación, más aún si de las mismas precalificaciones que se le efectuaron, en el período cuestionado, consta que éste en los diversos factores que se consideran y los cuales como consta de las mismas, constituyen criterios objetivos, se dejó expresa constancia que éste conoce y desarrolla su trabajo de acuerdo a lo establecido; su labor la desempeña bien, de acuerdo a las instrucciones impartidas y cumple con las instrucciones y está en su lugar de trabajo. Lo propio consta de las precalificaciones cuatrimestrales donde se evalúa su desempeño, constando de estas que el funcionario señalado desarrolla su trabajo, atiende bien al usuario, cumple con las instrucciones que se le dan, conoce y realiza bien su trabajo, y solo se le reprocha que debe tener más acercamiento, participación y comunicación con sus compañeros de trabajo, disposición esta última que es de carácter netamente personalísima, dice relación con condiciones subjetivas, de temperamento y personalidad, y no puede servir de base o fundamento para, con su exclusivo mérito, desvincular a un funcionario que ya prácticamente está por cumplir 20 años de servicios y cumple con las labores que se le encomiendan, por lo que la decisión adoptada, a este respecto, carece de razonabilidad, es injusta y arbitraria, aparte que no se la ha fundado sobre elementos de juicio objetivos y probados, a lo que debe agregarse que es un hecho de la causa, y así fue reconocido por las partes en la audiencia de alegatos, que el funcionario no registra ninguna medida disciplinaria, anotación de demérito o sumario pendiente que significara una conducta inapropiada o irregular, de lo que debe entenderse que éste ha enmarcado su actuar a lo dispuesto en la Ley 18.834 que establece los derechos y obligaciones que le asisten y, en conclusión, la decisión adoptada por la recurrida, materializada en la resolución que puso término anticipadamente a su contrato, debe estimarse como infundada y arbitraria.

OCTAVO: Que, la recurrida, para poner término a la contrata del funcionario nombre reservado, hizo valer también como motivo para ello, una eventual falta de presupuesto, señalando que la Dirección de Vialidad debe afrontar la rebaja presupuestaria en el Subtítulo 21 “Gastos en Personal” efectuada a través del Decreto N° 651 de 2018, del Ministerio de Hacienda, acompañando para ello, en segunda instancia, copia de la página 54 de aquél, en que se señala una reducción del gasto de RUT reservado de miles de pesos, pero lo indicado no se fundamenta, como lo señala la recurrente, en ningún informe o estudio que explique y valide que dicha reducción presupuestaria signifique una disminución de los funcionarios públicos mediante la desvinculación de los mismos y que se haga necesario para ello afectar los derechos de éstos, poniendo término anticipado a las contratas y, tanto es así, que el mismo documento acompañado establece las glosas para llevar a efecto la reducción presupuestaria señalando éstas como; las horas extraordinarias; gasto máximo de viáticos en territorio nacional y en el exterior; convenios con personas naturales; asignación por funciones críticas; capacitación y perfeccionamiento.

Que, a lo anterior, debe agregarse que no existe ningún antecedente que permita demostrar y ni siquiera presumir que la reducción presupuestaria establecida tenga una justificación racional y objetiva en el término anticipado de las contratas no existiendo elementos de juicio en orden a que también a otros funcionarios de la Dirección de Vialidad les haya sido aplicado tal criterio o se haya actuado de igual manera, por lo que la decisión tomada carece de sustento material y jurídico y carece de racionalidad, motivación y fundamentación real y objetiva, apareciendo que las razones dadas para ello son solo aparentes y basados en supuestos sobre hechos no demostrados, por lo que la resolución dictada no se basta así misma y, por ello, por estos motivos debe también estimarse como arbitraria la resolución impugnada.

NOVENO: Que, en relación con lo expresado con antelación, es útil indicar que los empleos a contrata se encuentran reconocidos en el Estatuto Administrativo, Ley 18.834, cuyo artículo 3° señala que, empleados a contrata, son aquellos de carácter transitorio que se consultan en la dotación de una institución y cuya permanencia la señala el artículo 10° del mismo cuerpo legal, en el sentido de que el tiempo máximo de duración es hasta el 31 de Diciembre de cada año, fecha en que su cargo expira por el sólo ministerio de la ley, pudiéndose constatar que, en el caso que se conoce, en forma anticipada, previo a expirar el tiempo del cargo a contrata y transcurridos tan solo siete meses desde que se prorrogó la contrata, la recurrida optó por poner término a ella, señalando determinados fundamentos para ello que no hacían necesarios sus servicios, los que fueron consignados en la resolución recurrida, pero como se dijo, sin que estos fundamentos constituyan un razonamiento o motivación que sean objetivos y comprobados y que justifiquen poner término a la señalada contrata, no contando ningún hecho acreditado en el cual se haya basado.

DÉCIMO: Que, en consecuencia, de lo señalado precedentemente, se puede concluir que por Resolución Exenta RA N° 97/447/2018, de 17 de Agosto de 2018, la Dirección de Vialidad, que resolvió poner término anticipado a la designación a contrata del funcionario nombre reservado, como administrativo, asimilado al grado 19°, Escala Única de Sueldos, de la planta de administrativos, con jornada de 44 horas semanales, transcurrido sólo un poco más de siete meses de haberse renovado sus servicios y respecto de un funcionario que sirvió el cargo en forma continua e ininterrumpida por más de diecinueve años, siendo calificado siempre en lista 1, con excepción del último período en que bajó a lista 2, sin haberse dado ninguna motivación ni fundamentado tal decisión, basado, en términos genéricos o generales y no en hechos acreditados, carece de racionalidad y razonabilidad, dado que si bien es efectivo que la calidad de empleado de la Administración Pública, en calidad de contrata, es transitoria o temporal y la permanencia del empleo se encuentra entregada a la necesidad del empleador de contar con los servicios de éste, ello no es suficiente ni autoriza a la anterior para hacer uso de su atribución en forma absolutamente discrecional, según su apreciación exclusivamente personal y en forma infundada, esto es, sin que exista una causa legal justificada o contractual para disponer la desvinculación del funcionario público a contrata antes del término del plazo de la contratación y, la facultad que tiene el empleador, no lo exime del deber de fundamentar debida y objetivamente sus decisiones, las que deben bastarse a sí mismo y no ser meramente discrecionales puesto que, de esta manera, se tornan en arbitrarias.

Que, lo anterior, es plenamente exigible al órgano empleador considerando el efecto jurídico que ello trae consigo, dado que una medida de la entidad y naturaleza como la tomada, es esencialmente gravosa por su significación personal y social, como es perder un empleo servido durante años, sin que existan reproches o tachas en la conducta o función del empleado, como ocurre en el caso que se conoce, dado que se encuentra acreditado que durante los años que laboró fue calificado en Lista N° 1, de Distinción, con excepción del último período, por lo que es necesario que el afectado conozca los fundamentos o motivos por los cuales se le desvincula del cargo que sirve, sin que ello haya ocurrido en el caso de autos, dado que la resolución que decretó ello carece de fundamentos reales y demostrados, puesto que si bien en sus números 7°.- y 8°.-, se consignó los argumentos para ello, éstos sólo pueden considerarse como supuestos, incluso ficticios, los que carecen de razonabilidad y objetividad, lo que indudablemente constituye un imperativo que debe ser expresamente cumplido por la autoridad, más aún si dicha resolución emana de un ente público administrativo que, al no cumplirlo, consagra el uso arbitrario de un derecho que la ley otorga, vulnerando con ello garantías constitucionales de igualdad y no discriminación, que se encuentran establecidas en el N° 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

UNDÉCIMO: Que, en relación a lo consignado con antelación, cabe consignar que la facultad especial que se concede a la Administración no puede ejercerse de modo meramente discrecional y sin un motivo preciso y determinado y, siendo de la esencia del ejercicio del poder público que sus decisiones sean no sólo imparciales sino también razonables y razonadas, como lo establece en el artículo 53 de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, le estaba impedido a la recurrida de poner término anticipado al contrato de la recurrente fundándose en la causal prevista de no ser necesarios sus servicios y en los motivos que consignó en la resolución respectiva, omitiendo claramente los antecedentes fácticos que le permiten aseverar las razones de ello en forma completa, suficiente y consistente, lo que conlleva, entonces, a que la decisión adoptada sea meramente voluntariosa, discrecional y caprichosa, sin que se funde en antecedentes objetivos y materiales que le den sustento y la hagan razonable en derecho, es decir, es arbitraria, lo que le permitió adelantar excepcionalmente el término de la contrata.

Que, tampoco puede obviarse que la Ley 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración Pública, en su artículo 11, inciso 2° preceptúa que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquéllos actos que afectaren los derechos de los particulares, sean que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”, disposición ésta que es plenamente aplicable en las relaciones que la autoridad mantiene con quienes sirven a su ejercicio.

DUODÉCIMO: Que, no puede obviarse que la Excma. Corte Suprema, en recientes fallos dictados, ha señalado que, en la actualidad, es un verdadero axioma que si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida, conforme el principio de confianza legítima que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar con ocasión del Dictamen N° 85.700, de 28 de noviembre de 2016, cuya normativa cubre, entre otros, a los funcionarios designados en empleos a contrata regidos por la Ley N° 18.884; principio este que es plenamente aplicable al caso que se conoce dado que, como ya se señaló, el funcionario recurrente lleva más de 19 años de servicios prestados en forma continua e ininterrumpida en el mismo servicio.

Que, lo anterior, no contraría de modo alguno el Dictamen N° 6.400, de 2 de marzo de 2018, de la Contraloría General de la República, a que hace referencia la recurrida al informar el recurso, dado que ya se determinó, en la presente sentencia que si bien el término anticipado de la contrata se materializó a través de un acto administrativo y se fundó en determinadas circunstancias que se hicieron valer, dichos argumentos no permiten que dicha resolución se baste a si misma puesto que la fundamentación que se hizo es solo aparente, no se encuentra debidamente razonada y en base a antecedentes objetivos y demostrados.

DÉCIMO TERCERO: Que, de lo consignado precedentemente, se puede concluir que efectivamente la recurrida, con su actuar, vulneró la garantía constitucional de igualdad ante la ley, establecida en el artículo 19 n° 2 de la Constitución Política del Estado, considerando que conforme a la doctrina y jurisprudencia nacional, la normativa debe ser igual para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros, que se encuentren en condiciones similares, no constando de estos antecedentes, de modo alguno, que otros funcionarios hayan sido desvinculados del servicio por los motivos que se hicieron valer respecto al afectado e incluso en alegatos ante estrados se señaló que éste habría sido la única persona a quien no se le renovó su cargo a contrata, sin que ello haya sido contradicho.

Que, en relación al derecho de propiedad, contemplado en el artículo 19 n° 24 de la Constitución Política, se estima que éste también fue vulnerado con motivo de la decisión tomada, en relación con la estabilidad del empleo, el que constituye un bien resguardado por el derecho y forma parte del patrimonio personal y pecuniario del sujeto que lo detenta, materializado, este último, en el derecho a sus remuneraciones, bien necesario para la seguridad material y moral del funcionario y de quienes dependen de él.

DÉCIMO CUARTO: Que, en consecuencia, por todo lo ya determinado en los motivos anteriores, no cabe sino concluir que la conducta del recurrido de poner término a la contrata del recurrente, en forma arbitraria, significa una vulneración contra las garantías constitucionales a que se hizo referencia precedentemente, motivos por los cuales el recurso de protección planteado debe ser acogido, y así se declarará.

Por estas consideraciones y teniendo, además, presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado, de 24 de junio de 1992, de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Garantías Constitucionales, y sus modificaciones, se resuelve:

I.- Que, SE ACOGE, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, técnico en administración de empresas, con domicilio en domicilio reservado, en contra de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, RUT N° RUT reservado, representada por su Director Nacional, don Walter Brüning Maldonado, ingeniero civil, RUT N° RUT reservado, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana o quien le represente legalmente o haga las veces de tal y, en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Exenta RA N° 97/447/2018, de la Dirección Nacional de Vialidad, de fecha 17 de agosto de 2018, y consecuencialmente, el recurrido deberá disponer la inmediata reincorporación del recurrente en su cargo servido en la Dirección de Vialidad, Región de Aysén, como administrativo, asimilado al grado 19°, Escala Única de Sueldos, de la planta de administrativos, con jornada de 44 horas semanales y , efectuar el pago íntegro de sus remuneraciones devengadas entre el tiempo que medió entre su efectiva desvinculación y hasta su efectiva reincorporación.

II.- Que, no se condena en costas a la recurrida.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el Ministro Titular don Sergio Fernando Mora Vallejos.

No firma la Ministro Titular doña Alicia Araneda Espinoza, no obstante haber concurrido al Acuerdo, por estar ausente.

Rol N° 247-2018