nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Coyhaique, catorce de febrero del año dos mil veintitrés.

VISTOS:

Con fecha 31 de diciembre de 2022, comparece don Tomás Guillermo Matheson Mujica, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en favor de doña nombre reservado, trabajadora, domiciliado en domicilio reservado, Galpón municipal, comuna de Coyhaique, región de Aysén, quien interpone recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representada legalmente por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, con motivo de la demora excesiva en la tramitación de su ampliación de solicitud de residencia definitiva, todo lo cual estima que priva, perturba y amenaza el legítimo ejercicio de su derecho y garantía constitucional establecida en el artículo 19 N°2, de la Constitución Política de la República, referido a la Igualdad ante la Ley, solicitando, en definitiva, se acoja el presente recurso, “otorgando a la brevedad el acto administrativo terminal del proceso administrativo de residencia definitiva de don(ña) nombre reservado, ya individualizado, cesando las vulneraciones a sus garantías constitucionales.” (SIC)

Con fecha 03 de enero de 2023, se declaró admisible el recurso de protección interpuesto y se pidió informe a la recurrida.

Con fecha 17 de enero de 2023, don Israel Villavicencio Chávez, abogado, en representación de la Dirección Regional de Aysén del Servicio Nacional de Migraciones, evacua el informe requerido, y solicitan el rechazo del recurso en todas sus partes.

Con fecha 06 de febrero de 2023, se trajeron los autos en relación, y con fecha 08 de febrero de 2023, se llevó a cabo la vista de la causa, sin la comparecencia de abogados.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la recurrente fundamenta su recurso en lo sustancial, señalando que, ha tenido previamente visas que le permiten postular a la permanencia definitiva, hoy denominada residencia definitiva, cumpliendo con los requisitos legales y reglamentarios, solicitó ante el Servicio Nacional de Migraciones, en ese entonces Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior, la solicitud de ampliación de permanencia definitiva lleva por número 15602679, a folio 26556837, de fecha 17 del mes de julio del año 2022, del referido Servicio.

Manifiesta que, la demora genera las preocupaciones propias de no tener un acto administrativo terminal que le permita tener la seguridad absoluta de su residencia, o le permita conocer el estado para postular nuevamente. De encontrarse aprobada, la recurrente no ha podido renovar cédula de identidad, con lo que se complejizan igualmente la realización de trámites laborales, médicos, bancarios, entre otros en que normalmente se solicita acreditar identidad y/o situación migratoria, y, en caso de haber sido rechazada su solicitud, la recurrente no ha tenido conocimiento de la resolución que le permita recurrir o presentar una nueva solicitud para poder obtener una cédula de identidad.

Alega que la demora injustificada y excesiva, lo mantiene en un estado de incertidumbre e intranquilidad, debiendo requerir periódicamente el certificado de ampliación de solicitud de permanencia definitiva en trámite. Dada la compleja situación y a la demora en una respuesta definitiva por los canales normales dispuestos por el Servicio Nacional de Migraciones, se ha optado por esta vía judicial.

Sostiene que, el Servicio Nacional de Migraciones, está legalmente obligado a cumplir con los principios garantizados por el ordenamiento jurídico para el administrado, especialmente el de celeridad, lo cual no ha ocurrido en el caso que nos ocupa, excediéndose los plazos legales.

Señala que el Decreto Ley Nº1094 de 1975, Ley de Extranjería, en su Título I, establecía al momento de la solicitud la normativa general de las visas para optar a residencia y permanencias definitivas en la República de Chile. Por su parte, el Decreto N°597 de 1984, del Ministerio del Interior, aprueba el nuevo reglamento de extranjería, indicando en sus artículos 80 y siguientes el marco regulatorio de esta situación. Actualmente, luego de la entrada en vigor de la Ley 21.325, la Residencia Definitiva se encuentra normada por los artículos 78 y siguientes de la misma.

Así, sostiene que dado que en la normativa anteriormente citada no se indican plazos ni formas de tramitación, debemos estar a lo dispuesto en la ley 19.880, sobre Bases de Procedimientos Administrativos. Agregando que, el artículo 4° de esta última ley indica los principios que rigen el procedimiento administrativo, definiendo en su artículo 7° el principio de celeridad.

Finalmente estima que no se ha dado cumplimiento al impulso de oficio por parte de la administración, como tampoco se ha actuado con celeridad, al haber transcurrido más de 6 meses para la emisión de la permanencia definitiva, encontrándose a la fecha sin acto terminal que dé respuesta a la solicitud, como lo dispone el artículo 27 de la Ley 19.880. Si bien el artículo anterior contiene como excepción el caso fortuito o fuerza mayor, esta no se ha producido en el tiempo intermedio, toda vez que pese a existir restricciones sanitarias, el Servicio recurrido pudo continuar con la tramitación de los procesos, ya sea mediante el teletrabajo de sus funcionarios, ya sea contratando más personal. Todo lo cual pugna con el principio de economía procedimental -al efectuar trámites dilatorios- y el principio de inexcusabilidad -al no haber dictado la resolución expresa a la que se encuentra obligada en los artículos 9 y 14 de la Ley 19.880, respectivamente, excediendo totalmente los plazos razonables, afectando la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N°2, de la Constitución Política de la República, respecto de aquellos que han recibido una respuesta.

SEGUNDO: Que, don Israel Villavicencio Chávez, abogado, en representación de la Dirección Regional de Aysén del Servicio Nacional de Migraciones, evacuando el informe requerido, solicita el rechazo en todas sus partes del presente recurso señalando que, la recurrente ingresó por primera vez al país con fecha 03 de febrero de 2017, por paso fronterizo Aeropuerto Internacional nombre reservado, por motivos de turismo.

Así, señala que con fecha 13 de julio de 2017, solicitó por primera vez visa temporaria por motivos laborales la cual fue rechazada mediante resolución exenta número 379806 de fecha 20 de diciembre de 2017 por el Departamento de Extranjería y Migraciones, debido a que se el empleador se desistió del contrato de trabajo.

Agrega que, con fecha 20 de agosto de 2018, se acogió al proceso de regularización de dicho año, donde se le otorgó visa temporaria, mediante resolución exenta número 58165 de fecha 04 de marzo de 2019, por plazo de un año a contar del 25 de junio de 2019.

Por su parte, con fecha 07 de diciembre de 2020, solicitó el beneficio de permanencia definitiva, que a la fecha de este informe presenta un avance del 51%, estando actualmente en la etapa de “evaluación intermedia”, en los términos de la Circular Nº 12 del Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 24 de noviembre de 2021. La resolución exenta que señala el mencionado estado de avance es la número 21417120, de fecha 09 de diciembre de 2021.

En lo que respecta a los antecedentes de derecho, señala que el artículo 41 del Decreto Ley N°1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”. Norma que se encontraba reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N°597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería.

Agrega que, el artículo 125 del Decreto Supremo N°597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva…”.

Así entonces, respecto de la situación migratoria actual, manifiesta que, la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder la extranjera a un certificado que acredita tal situación, en virtud de ello, la recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste, dicha regularidad tiene como fundamento los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería.

Sostiene que, en el caso de autos, la recurrente posee la cédula de identidad para extranjeros y que si bien, se encontraría vencida a la fecha de este informe, el documento se encuentra plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 21.325.

Así las cosas, sostiene que, al tener la recurrente acceso a un certificado de permanencia definitiva en trámite, su cédula de identidad se encuentra vigente y es también un documento suficiente para acreditar su situación migratoria regular.

Finalmente, respecto al tiempo de tramitación, indica que, según lo señalado en el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria, agregando que el plazo establecido para dar resolución a un procedimiento administrativo no corresponde a un plazo fatal para la Administración.

Indica que, el plazo establecido en el artículo 27 de la ley N° 19.880, es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo, siendo un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, citando jurisprudencia al efecto.

Señala que, la tramitación de la solicitud de los recurrentes sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

Esgrime que, la vía idónea para alegar una falta de respuesta de la administración es la figura del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo. Dicho silencio, constituye una garantía para los ciudadanos de que, si han transcurrido los plazos legales sin que la administración resuelva el procedimiento, este puede tener efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo). Agregando que al no ser un plazo de carácter fatal y no tener una sanción de caducidad asociada de forma expresa en la ley, el incumplimiento de dicho plazo por parte de la Administración tiene por único efecto la presunción de los efectos del acto administrativo.

Asimismo, entiende que el mecanismo de silencio administrativo aplicable al caso concreto es el del silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, debido a que la solicitud planteada por la recurrente tiene por objeto la concesión de un permiso de residencia, el cual por regla general e imperativa se encuentra sujeto al pago de derechos, cuyo monto es determinado a través de los mecanismos establecidos por el artículo 40 de la Ley N° 21.325. En consecuencia, las solicitudes de la contraparte afecta el patrimonio público, en concreto, el patrimonio de la autoridad migratoria y hace solamente aplicable a los permisos migratorios la institución del silencio administrativo negativo.

Por otra parte señala que, la vía judicial ha vulnerado la garantía de igualdad ante la ley de los demás solicitantes de permisos de residencia, pues existen actualmente más de trece mil recursos de protección y amparo presentados entre el año 2021 y 2022 en contra de este Servicio, donde más del 80% corresponden a denuncias por el tiempo de tramitación de solicitudes de permisos de residencia.

Añade que la consecuencia directa de lo anterior es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrente en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad recurrida. Así, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de la igualdad ante la ley.

Finalmente, considera relevante reflexionar que en forma previa a disponer cualquier medida cautelar o de tutela de derechos, el órgano jurisdiccional debe realizar siempre la ponderación de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad de aquellas que le son requeridas o de las que oficiosamente puedan ordenarse. Así, estima que es necesario concluir los procedimientos administrativos en la forma prevista por la Ley N° 19.880, esto es, a través de un acto de autoridad, salvaguardando así las garantías de la igualdad ante la ley, evitando la creación de grupos privilegiados de extranjeros que ven sus solicitudes resueltas en un menor tiempo respecto de aquellos que han realizado una solicitud de igual naturaleza en igual tiempo o, incluso, con anterioridad a aquellos.

En conclusión, señala que, no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19, de la Constitución Política de la República, y no existe por tanto perturbación alguna en los derechos del extranjero, toda vez que la solicitud de la recurrente se encuentra actualmente en tramitación y su situación migratoria es regular.

TERCERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

CUARTO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

QUINTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

SEXTO: Que, conforme los antecedentes existentes en la presente causa, debe consignarse, que en la acción constitucional materia del presente arbitrio, el conflicto de marras radica en el hecho que la recurrente con fecha 07 de diciembre de 2020, remitió en tiempo y forma su solicitud de permanencia definitiva ante el entonces Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, hoy Servicio Nacional de Migraciones, sin que a la fecha de interposición del recurso, esto es el día 31 de diciembre de 2022, se haya resuelto sobre ésta, lo que configura una omisión ilegal y arbitraria en la emisión de resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo, y lo mantiene en una situación de preocupación e incertidumbre ante un trámite demorado.

SÉPTIMO: Que, para la resolución del presente conflicto, resulta importante tener presente lo previsto en los artículos 7° y 8° de la ley N°19.880, el cual impone a la Administración la obligación de actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión; así como de dictar un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, comunicándola en tiempo razonable, dando así estricto cumplimiento al principio de celeridad y del principio conclusivo, debiendo, además, observar en dicho procedimiento los principios de eficiencia, eficacia, simplificación y rapidez a que se refieren los artículos 3°, 5°, inciso primero y 8°, inciso primero de la ley N°18.575; obligaciones que a juicio de este Tribunal de Alzada, se encuentran insatisfechas, toda vez que desde la iniciación de los trámites, esto es, la solicitud de permanencia definitiva de fecha 07 de diciembre de 2020, hasta la fecha de interposición del presente recurso el día 31 de diciembre de 2022, han transcurrido 2 año y 24 días, excediendo con creces los seis meses el procedimiento administrativo desde su iniciación para pronunciarse sobre la materia de autos, no pudiendo estimarse razonable la alegación de la recurrida consistente en el amparo de la excepción estatuida en el artículo 27 de la Ley N° 19880, la cual señala que, “salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.

OCTAVO: Que, conforme lo razonado en los considerandos anteriores, se debe tener presente que el procedimiento administrativo en comento, más allá del estado actual en que se encuentra, según lo informado por la recurrida en su informe, ha incurrido en demoras excesivas que pugnan con la razón, y se oponen de manera hostil a los principios referidos en la presente sentencia, omisión que, además, se estima innecesaria e injustificada, lo que la torna arbitraria e ilegal. Tal irregularidad, como se señaló, constituye una infracción grave al deber que impone a la Administración la ley vigente y los principios citados.

A mayor abundamiento, de la lectura del informe evacuado por la recurrida, se desprende que las razones que ésta esgrime para justificar la omisión denunciada, resultan ser impertinentes, genéricas y poco razonables para el lapso habido entre la solicitud de permanencia definitiva y la fecha de presentación del presente recurso, ya que la observancia del principio de celeridad que debe regir a la Administración, está dirigido en beneficio del administrado, lo que conlleva estimar que la omisión en el pronunciamiento de un acto administrativo conclusivo, no se condice con el deber de celeridad y de eficiencia, eficacia, simplificación y rapidez que deben dirigir los actos administrativos.

NOVENO: Que la omisión en que incurrió la recurrida, es calificable de arbitraria e ilegal, de conformidad a los antecedentes establecidos, y a la normativa legal aplicable, lo que además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, en tanto implica una discriminación arbitraria en contra de la recurrente, y que se manifiesta en el trato diferenciado en relación a otros solicitantes que, en estado y condiciones jurídicas similares, han podido tramitar debidamente sus solicitudes de permanencia definitiva, obteniendo un pronunciamiento administrativo terminal acerca de la solicitud efectuada, obteniendo una resolución fundada y oportunamente notificada en la que se contienen las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo.

DÉCIMO: Que, es preciso por esta Corte, atender a los estipulado en el documento acompañado por la recurrida, conforme al cual con fecha 09 de diciembre de 2021, el Servicio Nacional de Migraciones, informa a la recurrente que la solicitud de permanencia definitiva 21417120, se encuentra en la etapa de "Evaluación intermedia".

Que, si bien es cierto, la tramitación de este tipo de documentación es regida por un procedimiento establecido, tal y como expresa la resolución referida, implica un análisis documental que implica validación de forma, vigencia y legalización -si fuese necesario-, además de la petición de información a instituciones externas, específicamente a las policías y Servicio Registro Civil e Identificación, sobre la existencia o no de antecedentes delictuales; y la evaluación analítica de documentos electrónicos o en papel, legalizados o Apostillados, según corresponda, todos ellos, aspectos de forma que en nada altera o modifica lo razonado por este Tribunal de Alzada, toda vez que la demora y la omisión en el pronunciamiento acerca de la solicitud efectuada, cuyo lapso excede en demasía los referidos 6 meses, siendo la demora de completa responsabilidad del Servicio, pues no se advierte que exista alguna actuación pendiente de la recurrente, por lo que no le es imputable a éste, la irregularidad en el cumplimiento de los plazos y observancia de los principios que rigen la tramitación de los actos administrativos.

UNDÉCIMO: Que, resulta útil indicar que esta Corte ha de limitarse a disponer de las providencias necesarias para dar continuidad al proceso por el cual se tramita la respectiva solicitud, a objeto de otorgar la debida protección a las garantías fundamentales vulneradas, restableciendo, de este modo, el imperio del derecho, para finalmente compeler a la recurrida a modificar su actuar, y una vez enmendado, se proceda como en derecho corresponda a fin de obtener un pronunciamiento terminal oportuno por parte del Servicio recurrido sobre la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente, por lo que el presente recurso de protección habrá de prosperar, y consecuentemente, se acogerá en los términos que se consignarán en lo resolutivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las garantías constitucionales de la Excma. Corte Suprema, se declara:

Que, SE ACOGE, sin costas, la acción de protección deducida por don Tomás Guillermo Matheson Mujica, abogado, en favor de doña nombre reservado, debiendo en consecuencia, pronunciarse el Servicio Nacional de Migraciones, perteneciente al Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, sobre la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente, dentro de un plazo de 60 días contados desde la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Anótese, notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del señor Ministro Titular, don José Ignacio Mora Trujillo.

Rol Corte Nº 2374-2022 (Protección).