Protección contra Ejercito de Chile

Coyhaique, dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Con fecha veintidós de diciembre de dos mil dieciséis, comparece don nombre reservado, Sargento Segundo de Ejército, con domicilio en domicilio reservado, quién de conformidad a lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, de 24 de junio de 1992, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, interpone recurso de protección en contra del Ejercito de Chile, legalmente representado por don nombre reservado, General de Ejército y Comandante en Jefe de la institución, domiciliado en domicilio reservado, solicitando se acoja el recurso y se deje sin efecto el acto administrativo que dispone el Término del Llamado al Servicio Activo en el Ejército, dictado con infracción a garantías constitucionales consagradas en la Carta Fundamental, adoptándose las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su debida protección, ordenando que continúe prestando servicios en la institución, con costas, acompañando la documentación agregada a los autos.

Con fecha 29 de diciembre de 2016, se declaró admisible el recurso deducido.

Con fecha 12 de enero de 2017, se agrega informe evacuado por el recurrido.

Con fecha 8 de febrero de 2017, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente fundamenta su recurso señalando, como hechos, que con fecha 23 de Noviembre de 2016, fue notificado del contenido del Oficio COP 1/1 (P) N°1150/462/ IV DE, de 22 de Noviembre de 2016, mediante el cual el Comandante de Personal por especial encargo del Comandante en Jefe de la institución, resuelve disponer el “Término del Llamando al Servicio Activo por la causal Necesidad del Servicio", sin indicar fecha definitiva de la institución, documento que no hace alusión de algún derecho a reconsiderar dicho llamado a retiro, por lo tanto se le impidió ejercer su derecho a reconsiderar, especificado en el artículo 15 de la Ley 19.880, y que la Constitución Política, en su artículo 19 numeral 3°, ha expresado que en el caso de las Fuerzas Armadas, los citados recursos de impugnación serán los que señale el estatuto respectivo, es decir la reconsideración, reclamación y apelación, agregando que, inicialmente, la resolución adoptada y comunicada por el Comandante de Personal del Ejército, se limitó a indicar que el Término del Llamado al Servicio Activo obedecería a la causal "Necesidad del Servicio", sin mencionar en el texto del citado acto administrativo cuáles son las necesidades Institucionales que obligan a su desvinculación, toda vez que su llamado al servicio activo obedeció a una necesidad presentada por la institución y que se mantiene hasta la fecha y que ha sido acreditada por la Unidad a la que pertenece, a mayor abundamiento, su desvinculación, contrario a dar solución a una necesidad la agrava y que, además, que no se le permitió ejercer su derecho a reconsiderar, toda vez que en dicho oficio no figura alguna posibilidad de ejercer algún derecho establecido, ya que no ser llamado a retiro por la "Junta de Selección" se le privo de ejercer su posibilidad de reconsiderar, reclamar y apelar a su llamado a retiro.

En cuanto a la naturaleza de la acción recurrida, refiere que el Artículo N° 1 del Decreto Ley 2306, del año 1978, establece que la movilización y reclutamiento de reservistas que la Institución requiera para satisfacer sus necesidades se regirá para todos los efectos legales por dicho cuerpo legal, estableciendo, su artículo 49, que en tiempo de paz, el Presidente de la República, a proposición de la Dirección General de Movilización, podrá llamar al servicio activo a determinado personal de la reserva, con instrucción o sin ella, para alguna de las siguientes finalidades: a) Para instrucción y preparación de la movilización, y b) Para desempeño en las Fuerzas Armadas. Que, por otra parte, el artículo 56 del citado Decreto Ley, establece que si el llamado se hubiere originado a petición del interesado, podrá hacerse por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales, situación que ocurre en la especie ya que al presentarse la necesidad en la institución, postuló para cubrirla, lo que se ha mantenido hasta la fecha.

Que, en armonía con lo anterior, el DFL (G) N° 1 de 1997, "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", señala claramente, que el Personal de Reserva Llamado al Servicio Activo, es aquel que no hallándose en servicio activo, es llamado a éste, para fines de movilización, instrucción, desempeño, cumplimiento de requisitos de ascenso y demás previstos en las leyes y reglamentos sobre reclutamiento y movilización, citando y reproduciendo, en lo pertinente, como una forma de reforzar lo anterior, el Dictamen N° 18.055, de 23 de marzo de 2011, de la Contraloría General de la República, haciendo presente, el recurrente, que la resolución adoptada por el Comandante en Jefe del Ejército presenta una apariencia de normalidad y legalidad que no es tal, ya que se trata de una resolución plagada de irregularidades y totalmente viciada.

En cuanto al derecho aplicable a la resolución y acto administrativo impugnado, expresa que ésta corresponde al Oficio COP 1/1 (P) N°1150/462/ IV DE, de fecha 22 de Noviembre de 2016, el cual no permite ejercer el recurso de reconsideración al Término del Llamado al Servicio Activo por la causal "Necesidad del Servicio", sin considerar las necesidades de personal de la actual destinación del recurrente, por lo que es evidente que se está frente a una resolución ilegal y arbitraria, siendo importante señalar que la ley 19.880, aplicable a las fuerzas armadas en esta materia, en su artículo 45, establece que toda notificación debe contener un texto "integro", lo que significa que debe contener los fundamentos claros y detallados que han llevado a una autoridad a tomar una determinada resolución, para lo cual en su artículo 16, establece el "Principio de Transparencia y de Publicidad", señalando claramente "....El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él..." todo lo anterior se ha dispuesto en armonía con el artículo 8 inciso 2) de la Constitución Política de la República y, en ese sentido, prohibir los recursos de reconsideración, reclamación y apelación, ha causado privación, perturbación y amenaza a los legítimos derechos y garantías establecidas en el artículo 19 N° 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, consagrados en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 21 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y particularmente los derechos fundamentales de igualdad ante la ley, el derecho al trabajo y su protección y el derecho de propiedad del cargo público que se ejerce.

Respecto de la arbitrariedad del acto impugnado, manifiesta que, como es posible colegir, la resolución del Comandante del Comando de Personal por Orden del Comandante en Jefe de la Institución, al no ajustarse a las normas del DL 2306 y a la ley 19880, la trasforma en una resolución arbitraria y por tanto ilegal, sobre todo por el hecho de no transparentar los fundamentos que la originan y emitir una causal inexistente en la norma que regula los términos de los Llamados al Servicio Activo, debiendo considerarse, además, como lesiva del derecho fundamental de defensa que exige como requisito primordial el conocimiento de los hechos y fundamentos de una decisión, y el hecho comprobado de indicar dos causales distintas para intentar justificar su desvinculación, y peor aún no fundamentarlas, deja en clara evidencia que la autoridad administrativa ha actuado alejándose de la legalidad y guiando sus decisiones por mero capricho, lo que se puede comprobar en el hecho que en ninguna parte del proceso se solicitó a sus mandos, un pronunciamiento oficial respecto a las necesidades de personal con que cuenta su Unidad, en el área en que desempeña funciones.

Agrega, que por otra parte, el Comandante de Personal inicialmente utilizó la causal "Necesidad del Servicio", y al respecto cabe preguntar ¿Qué es una necesidad Institucional o del Servicio? Y la respuesta a esta importante pregunta es muy amplia en la administración pública, sin embargo respecto a esta materia tiene relación con la necesidad que se originó en la Unidad de desempeño de satisfacer un déficit histórico de personal que cumpliera diversas actividades que derivó en su Llamado al Servicio Activo, necesidad y déficit que actualmente se mantiene en el Regimiento N°8 "Chiloé" del Ejército por su desempeño en un área critica como lo es ser el encargado de la confección del rancho de la unidad siendo, esto por su nivel de instrucción y experiencia, por lo que esta causal no serla aplicable. Que las normas laborales establecen que se justifica la necesidad Institucional o del servicio solo cuando el cargo mismo desaparece, razón por la que si el cargo se conserva, necesariamente la desvinculación es injustificada, sobre todo ante un déficit de personal, y un aspecto importante que se requiere analizar, es que inicialmente al momento de resolver el Término del Llamado al Servicio Activo a través del oficio COP 1/1 (P) N°1150/462/ IV DE, de fecha 22 de Noviembre de 2016, se utilizó como referencia lo establecido en el artículo 47 letra a) de la ley N° 18.948 "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas".

Refiere que, como se puede apreciar el objetivo que impone este artículo es amplio y detallado y otorga una facultad expresa al Comandante en Jefe del Ejército, quien debe proponer a la autoridad superior, es decir, al Ministro de Defensa Nacional, una resolución determinada y más importante aún es que esta proposición debe obedecer a un estudio técnico el cual se realiza una vez finalizado el adecuado levantamiento de procesos, que permite obtener la base para el cálculo de personal y la vacante que se le asignó busca justamente satisfacer un déficit de personal que arrojó un estudio hecho en la Unidad de Desempeño y validado por la Institución, con el objetivo de cumplir los fines y objetivos impuestos al Ejército, tal como lo indica el citado artículo 47 de la ley 18.948, y hecha la aclaración se puede reiterar que el propio DL 2306, que regula la materia en comento, señala que el funcionario podrá permanecer en su puesto mientras exista la necesidad para la cual fue contratado.

Hace presente, el recurrente, que desempeña funciones en el Regimiento N°8 "Chiloé" del Ejército en un área importante como lo es ser el ranchero de la unidad, ya que anteriormente trabajo como cocinero de casino y derivado a la experiencia, se dispuso el encuadramiento para cubrir y dar por satisfecho el déficit de personal y que al protocolizarse el término del llamado al servicio activo provocará una necesidad mayor a la visualizada actualmente, ya que la Institución deberá contratar personal para cubrir está vacante, considerando que en dicha unidad el mismo Comandante de Regimiento aprobó su continuidad por medio de la respectiva Junta de Selección, señalando, el artículo 53, que los reservistas serán llamados con el último grado alcanzado en la reserva y, mientras permanezcan en servicio activo, tendrán los mismos deberes, rango y prerrogativas que las leyes y reglamentos establecen para el personal de planta de cada Institución, por lo que se reconoce los mismos derechos que al personal de armas o servicios, y al existir los mismos derechos que el personal de línea, se puede señalar que fuera de desaparecer el puesto asignado, la única forma de desvincularlo sería a través del sistema de calificaciones, sin embargo, el presente Oficio que dispone el retiro, no es mediante una junta de selección donde se ponderan los antecedentes de las hoja de vida y la opinión del Calificador directo y superior, por otra parte no ha sido afectada su responsabilidad administrativa y su desempeño no ha sido motivo de reproche por sus mandos, lo anterior vulnerando totalmente lo Dispuesto en el DFL (G) N° 1 de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas" referente a los llamados a retiro.

En cuanto a los vicios de la resolución impugnada, relacionadas con el principio de igualdad ante la ley, derecho al trabajo y su protección y derecho de propiedad del cargo público, expresa que al disponerse su desvinculación basándose en una causal inexistente en las normas que regulan la materia, el Comandante de Personal del Ejército vulnera gravemente lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, lo que se ve agravado ya que por propia disposición del Oficio que dispone el retiro, niega cualquier posibilidad de reconsideración, ya que no figura ningún tipo de derecho a alegar dicha resolución, siendo importante reiterar que el DL 2306, establece que el personal Llamado al Servicio Activo cuenta con las mismas prerrogativas que el personal de línea, por otra parte la Carta Fundamental y la Ley 19.880, señalan que los actos administrativos pueden ser impugnados y finalmente la Constitución Política de la República, establece que en las Fuerzas Armadas la impugnación se realizará de acuerdo a lo establecido en la reglamentación interna, es decir el DNL 911 "Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas", que contempla la reconsideración, reclamación y apelación, hecho que deja en evidencia que una autoridad como el Comandante de Personal por Orden del Comandante en Jefe del Ejército, viola el principio de igualdad ante la ley, no solo por no entregar el derecho a recurso de reconsideración sin un fundamento concreto y legal, si no que al utilizar una causal de desvinculación inexistente legalmente y que no se ha aplicado a ningún otro Cuadro Permanente del Ejército, que se encuentran en iguales condiciones en el proceso de calificaciones y de desempeño profesional.

Que en armonía con lo anterior, existe en el Ejército de Chile un sistema de calificaciones regulado por la Ley 18.948, "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y el DFL. (G) N° 1 de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", cuyo artículo 24 establece "...el desempeño del personal se evaluará, anualmente, a través de un sistema de calificaciones que considerará el rendimiento y la capacidad para el ejercicio de sus funciones, basándose para ello en los conceptos contenidos en las correspondientes hojas de vida...", y por otra parte, el Artículo 75 del DFL (G) N° 1de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, establece: "...el sistema de calificaciones tendrá por objeto evaluar el desempeño funcionario del personal afecto a este estatuto, de acuerdo con las características de su empleo, el grado jerárquico, su especialidad y exigencias del respectivo cargo. Las calificaciones servirán de base para resolver la permanencia, la eliminación del servido o la prórroga del respectivo contrato cuando corresponda, como asimismo, para determinar la procedencia de los ascensos, mandos, destinaciones o comisiones del personal. Que, en ese sentido, el hecho de disponer su desvinculación sin considerar lo establecido en los párrafos precedentes, lo deja en una situación de desigualdad frente al resto de los funcionarios, considerando además, que existe en la Institución funcionarios Clasificados en Lista N° 2 "Normal" y N° 3 "Condicional", sancionados, amonestados, reprendidos y el Comando de Personal ha privilegiado desvincular a personal que no presenta cuestionamientos en sus calificaciones, lo que es un antecedente claro de desigualdad ante la ley, y atendida la naturaleza de esta garantía constitucional lo que repudia el constituyente es la idea de "privilegio" y "diferencia arbitraria", originada en una actuación de la autoridad, frente a sujetos que se encuentran en una misma situación o a quienes le son aplicables las mismas normas jurídicas, imponiendo idénticos derechos y obligaciones, y que en la especie ha sido tratado en forma desigual por el recurrido, por los siguientes motivos: a) Al disponer el Término del Llamado al Servicio Activo" utilizando dos causales diferentes,; b) Al no permitir de manera reglamentaria los recursos contemplados en la reglamentación vigente; y c) Disponer su desvinculación sin presentar antecedentes negativos en su hoja de vida y calificaciones, privilegiando a funcionarios que se encuentran en desventaja evidente si se analiza el proceso de calificaciones 2015/2016.

Manifiesta, que el artículo 583 del Código Civil establece: "Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo", y el artículo 565 del referido Código recoge esta definición en los siguientes términos: "...Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por tos sentidos, como una casa o un auto, incorporales, las que consisten en meros derechos ...", finalmente el artículo 576 dispone: "...Las cosas incorporales son derechos reales o personales...", quedando claro que la noción jurídica de cosa incorporal sólo puede referirse a derechos. De esta forma, al tener el recurrente la calidad de funcionario público, en el Ejército de Chile, le asiste el dominio incorporal sobre el cargo público que ocupaba dentro del Ejército, resulta atentatorio contra el derecho de propiedad el hecho de proceder al término del Llamado al Servicio Activo, con los vicios mencionados en los párrafos precedentes, siendo evidente que los vicios perpetrados por el Comandante en Jefe del Ejército y Comandante de Personal que se han detallado en el presente recurso, atentan gravemente al derecho de propiedad del cargo público, por lo que considera que en estricto apego al debido proceso dicha resolución debe quedar nula en todas sus partes, restaurando el imperio del derecho y dictar una jurisprudencia tendiente a que el Ejército de Chile rectifique los procedimientos mediante los cuales evalúen la desvinculación de sus funcionarios.

Como consideraciones finales, refiere que se puede concluir, que los hechos denunciados han privado, perturbado y amenazado sus derechos fundamentales, en atención a una resolución notoriamente ilegal y arbitraria, dejándolo en una situación de desigualdad ante la ley, han perjudicado el derecho al trabajo y su protección y el derecho de propiedad, y que el principal derecho afectado por la resolución viciada del Comandante de Personal del Ejército, es la igualdad ante la ley, ya que no se han tomado en cuenta lo resuelto en el sistema de calificaciones, que como ya se dijo es el medio idóneo que la legalidad contempla para resolver las desvinculaciones de funcionarios, es decir, resolvieron con una discrecionalidad llevada al extremo y de tal magnitud, que no solo viola las normas que regulan la materia, sino que, además, exponen a una Institución de la República a cometer actos atentatorios contra su personal y su grupo familiar que ve como un funcionario que no cuenta con reproche alguno debe abandonar las filas del Ejército por un mero capricho de un Oficial General y por el solo hecho de ser personal Llamado al Servicio Activo, y complementando lo anterior, el artículo 93 de la Ordenanza General del Ejército indica, que es fundamental que dentro de la Institución se respeten los derechos de los familiares de los militares, por tanto es hacedero concluir que al desvincular a un funcionario sin un fundamento legal, también afectan los derechos de sus familias, provocándole no solo un perjuicio económico injustificado, sino que además, un daño psicológico considerable al ver que un jefe de hogar es víctima de una resolución desproporcionada, ilegal y arbitraria, alejada claramente del debido proceso.

SEGUNDO: Que por su parte el recurrido en su informe solicita el rechazo del recurso de protección interpuesto en todas sus partes y en primer término, señala que éste carece de legitimación pasiva, toda vez que, atendido lo señalado por los artículos 101 de la Constitución Política de la República, 1° de la Ley N° 18.948, "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Amadas", y 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.575, "Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado", el Ejército de Chile forma parte de la Administración Centralizada del Estado, careciendo de personalidad jurídica y patrimonio propios y, en consecuencia, no corresponde a su Comandante en Jefe ni a otra autoridad institucional, la representación judicial del mismo, lo que ha reconocido por la Contraloría General de la República en sus Dictámenes Nos 3.770 del año 2009, 57.950 del año 2010 y 7.040 del año 2014, por lo que acorde con lo establecido en el numeral 7o del artículo 3o de la Ley Orgánica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del año 1993, del Ministerio de Hacienda, la representación judicial del Ejército corresponde, en estos casos, al Presidente de dicho organismo, debiendo por ello emplazarse a esa autoridad, por lo que la acción de autos debe ser desestimada de plano, atendido a que carece de legitimación pasiva de la parte en contra de quién fue dirigido.

En cuanto al fondo, señala que el SG2 nombre reservado, ingresó a la Institución con fecha 01 abril de 1995, registrando un total de 17 años y 4 meses al servicio del Ejército y en la actualidad ejerce sus labores en el Regimiento de Ingenieros N° 8 "Chiloé" de la IV División de Ejército; que tiene la condición de reservista llamado al servicio activo, habiéndose mantenido en esa situación desde la época de su llamado, ocurrido el 1 julio de 1997, como consta en la Hoja de Servicio que acompaña, agregando que la acción de protección está dirigida contra el Oficio del Comando de Personal Oficio COP 1/3 (P) N° 1150/462, de 22 NOV 2016, que dispone proponer el término al llamado al servicio activo de determinado personal dependiente de la IV División de Ejército, y que de conformidad con las facultades que le confiere la ley, el Comandante del Comando de Personal (en adelante COP), debe proponer a la Dirección General de Movilización el cese del llamado al servicio activo de diverso personal de la reserva, atendidas las actuales necesidades institucionales, que dicen relación con reducciones presupuestarias para el año en curso, sumado a lo dispuesto en el oficio COP 1/1 (P) N° 1150/122 de 08 SEP 2015, documento que establece de manera genérica, que el personal de Oficiales de Reserva llamados al Servicio Activo (en adelante ORASA) y personal del Cuadro Permanente de Reserva llamado al servicio activo (CPRASA), será de un máximo de 20 años de servicio efectivo, en consecuencia, respecto de todo el personal que al 31 de diciembre de cada año cumpla el tiempo señalado, se propondrá su retiro del Ejército, solicitándose a la autoridad correspondiente su término del llamado al servicio activo.

Que en ese contexto y con la finalidad de conformar la lista del personal cuyo término al llamado al servicio activo se propondrá, se remitió a la IV División de Ejército, la comunicación contenida en Oficio COP 1/1 (P) N° 1150/462, de 22.NOV.2016, consistente en una proposición que debe elaborar el Ejército para que sea remitida al Presidente de la República. a través del Ministerio de Defensa, a fin de solicitar el término del llamado al servicio activo del personal ahí señalado, acorde a las políticas Institucionales que derivan de una adecuación de funciones y de un ajuste presupuestario, de 12 reservistas CPRASA de dependencia de la IV División de Ejército, entre ellos, el SG2 nombre reservado, oficio que señala en el punto 2 que: “el término de su llamado al servicio activo se materializará en cuanto el D/S que dispone el retiro se encuentre totalmente tramitado, deberá considerarse sobre el particular, que el despacho será una vez que este COP lo comunique formalmente, que será posterior a la fecha de recepción del decreto de término llamado al servicio activo, por parte de la SSFAs"; y que en razón del tenor del oficio recurrido y por las razones que expondrá se puede señalar, de manera perentoria, que el recurso carece de objeto, ya que se solicita: "adoptar de inmediato las providencias necesarias para el restablecimiento del derecho, ordenando que este funcionario continúe desempeñando sus funciones normales", en circunstancias que la situación denunciada en el recurso no ha ocurrido, ya que no se ha dispuesto el término de su vínculo con la institución ni el consecuente despacho de la unidad del actor de protección, ya que esa decisión, debe ser adoptada a través de Decreto Supremo, el que a la fecha no se ha dictado y por lo tanto el recurrente se encuentra realizando sus funciones normales y gozando de la totalidad de sus derechos, entre los que se destaca la percepción de sus remuneraciones.

Refiere que la argumentación del actor, se encuentra basada en lo señalado en el punto II numeral 11 de la acción de protección, en el cual se expone: "que las resoluciones a través de las cuales se ejercita la potestad contenida en el artículo 56 del mencionado Decreto Ley N° 2.306, de 1978, deben ser motivadas (...) exigencia que no cumple el aludido Oficio COP 1/1 (P) N° 1150/462, de 22 NOV 2016”, argumento que no puede ser recogido para fundar dicha acción de protección, pues el citado Oficio COP no es una resolución de la autoridad competente que disponga el alejamiento del recurrente, a mayor abundamiento, ninguna autoridad institucional puede disponer del retiro del personal llamado al servicio activo, y al respecto, indica que el artículo 49, letra b), del Decreto Ley N° 2.306, de 1978, establece, en lo que interesa, que en tiempo de paz, el Presidente de la República, a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional, podrá llamar al servicio activo a personal de la reserva para el desempeño en las fuerzas Armadas, lo que de acuerdo con su artículo 56, podrá hacerse por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales y, en este sentido, se debe manifestar, en armonía con lo sostenido en los dictámenes Nos 18.055, de 2011 y 53.659, de 2015, de la Contraloría General de la República, que el término del llamado al servicio activo se materializa a través de un Decreto Supremo -expedido bajo la fórmula "por orden del Presidente de la República'', en virtud de lo dispuesto en el artículo 1°, punto III, N° 2, del Decreto N° 19, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- en el que se señalen las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de tal medida, de lo que se desprende que las únicas autoridades que tienen facultades para ejercer la facultad contenida en el artículo 56 del citado D.L. N° 2.306, son la Dirección General de Movilización y el Presidente de la República, por lo que se evidencia que el actor, de manera errónea, le asigna a un oficio que contiene una mera comunicación entre dos autoridades del Ejército, la categoría de acto administrativo terminal decisorio, que a su juicio, carece de motivación y lesiona sus derechos constitucionalmente garantizados, correspondiendo al respecto hacer notar, que lo señalado no corresponde a la realidad jurídica que se ventila en autos, ya que el acto recurrido, es como se ha dicho, una comunicación entre autoridades, a fin de definir el personal que será propuesto para su término al llamado al servicio activo, basado en la adecuación de funciones y el ajuste presupuestario, y como se establece en el párrafo anterior, carece de la potestad para disponer su retiro, por lo que el acto recurrido no ha lesionado ni podría lesionar los derechos reclamados en esta sede.

En cuanto al régimen jurídico aplicable al personal llamado al Servicio Activo, expresa que el artículo 49, letra b), del Decreto Ley N° 2.306, de 1978, dispone, que, en tiempo de paz, el Presidente de la República, a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional, podrá llamar al servicio activo a determinado personal de la reserva para el desempeño en las Fuerzas Armadas, lo que de acuerdo con el artículo 56 de dicho cuerpo legal, podrá hacerse “por tiempo indefinido o por el lapso” que determinen las necesidades institucionales, y del claro tenor literal del referido artículo 56, se infiere sin lugar a ninguna duda, que el periodo por el cual se realiza el llamado al servicio activo, independiente de su duración, obedece siempre a las necesidades Institucionales, las que en este caso, se refieren a un ajuste presupuestario y a una adecuación de funciones de los servidores regidos por ésta categoría, situación que se condice con lo ordenado por el Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto señala que los nombramientos del personal llamado al servicio activo podrán ser por un periodo no superior a dos años, así lo señala el OF MDN S.SFFAA DAI N° 388, de 24 ENE 2013. Agrega que los llamados al servicio activo, de acuerdo con el Decreto Ley N° 2.306, se materializan por decreto supremo del Presidente de la República a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional, por lo que la Contraloría General de la República ha entendido que el término del vínculo jurídico que los une a la Institución, debe concretarse de la misma manera, lo que se encuentra reafirmado a través de los criterios contenidos en los Dictámenes Nos 16.178, de 2007 y 44.521, de 2010, del Órgano Contralor, y sin perjuicio de lo expuesto, en relación con el término del llamado al servicio activo, la regulación que hace el Decreto Ley N° 2.306, del personal de reserva llamado al servicio activo, permite señalar que su desempeño es siempre temporal, y sólo obedece al objetivo de cumplir con determinadas finalidades específicas, no tratándose de personal de planta ni de carrera.

Que conforme con ello, el personal de reserva llamado al servicio activo se mantendrá en las filas por el tiempo que se tuvo en vista para su desempeño, todo según conste en el decreto correspondiente, o bien, se mantendrá en las filas durante el tiempo que determine la autoridad designada por la ley, de acuerdo a las situaciones dispuestas en el Decreto Ley N° 2.306 y así, las causas por las cuales un CPRASA puede cesar en servicios en la Institución pueden clasificarse en causales de retiro que dicen relación con el procedimiento calificatorio y que traen como consecuencia la inclusión en Lista Anual de Retiro (LAR), causales de retiro que no dicen relación con el procedimiento calificatorio, contempladas en los artículos 52 y siguientes de la Ley N° 18.948, inhabilidades sobrevinientes contempladas en la Ley N° 18.575, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1/19.653 del año 2001, del MINSECPRES, y finalmente, aquella causal establecida en forma especial para este tipo de personal por el Decreto Ley N° 2.306, y que contempla el cese de servicios por el "término del llamado al servicio activo"; en este caso las razones que pueden invocarse se reducen a dos: vencimiento del plazo fijo previamente establecido en el decreto de la autoridad, o bien, en el caso de un nombramiento indefinido, la decisión discrecional de la autoridad competente, que debe obedecer a necesidades de la Institución.

Manifiesta que, considerando las características propias del llamado al servicio activo del personal de reserva, la Institución cuenta con facultades en orden a precisar el contenido de la expresión jurídica indeterminada "necesidades institucionales", lo que es concordante con el Dictamen N° 5.591, de 2009, de la Contraloría General de la República, que cita y reproduce en lo pertinente, y siendo ello así, la necesidad de mantener o no a un reservista en servicio activo puede depender de variadas circunstancias, a saber, de orden disciplinario, presupuestario, funcional, de existencia de recursos, o de otra naturaleza. En la especie, la proposición del término obedece a una restricción presupuestaria y al extenso tiempo de desempeño de tal personal, ello, considerando que el Decreto Ley N° 2.306, no contiene norma alguna que mencione en qué caso o casos la autoridad puede invocar la concurrencia del fundamento anterior, y tratándose de un concepto jurídico indeterminado, resulta ser facultad de la autoridad administrativa precisar el contenido de la expresión utilizada por el artículo 56, esto es "necesidades institucionales", atendido lo cual la decisión resulta ser discrecional y jamás arbitraria, y finalmente, resulta importante destacar que cualquiera sea la causal que en definitiva corresponda aplicar para justificar el cese de funciones del personal de reserva llamado al servicio activo, en el caso del personal CPRASA, dicho cese debe formalizarse mediante el correspondiente decreto presidencial, por lo que atendida la especial regulación que rige al personal llamado al servicio activo, es posible desestimar las alegaciones del recurrente contenidas en el punto II numeral 10.

En cuanto al Procedimiento Administrativo que a juicio del recurrente habría ocasionado actos ilegales o arbitrarios, éste dice relación con la necesidad institucional de racionalizar las funciones, considerando el ajuste presupuestario y bajo este proceso es que el Comando de Personal, a fin de definir el personal que será propuesto para su término al llamado activo, comunicó a los diferentes mandos institucionales el personal que bajo su mando, será propuesto para su cese, lo anterior con la finalidad de que las Unidades puedan prever el ajuste de personal que se está planificando y pueda informar a su personal de esta situación, para que este personal pueda ejercer sus feriados pendientes, y en el marco de este proceso se dicta el Oficio COP 1/1 (P) N° 1150/462, de 22 NOV 2016, para comunicar al Comandante en Jefe de la IV División de Ejército, que hay 12 personas bajo el mando de esa Unidad, que serán propuestas para el cese de su llamado al servicio activo, comunicación que es parte del procedimiento para determinar el listado de servidores que será propuesto para su retiro, el que se enmarca en un proceso de racionalización general del Ejército, que contempla en total 135 CPRASAS, 17 ORASAS, desvinculaciones que la fecha no se han producido y se encuentran en estudio, y 310 personas contratadas bajo la modalidad a contrata, las que fueron cesadas a través del oficio COP ASJUR Exento (R) N° 1000/25059/8382, de 30 NOV 2016.

Que al respecto, cabe agregar, que el oficio recurrido, es una mera comunicación, por lo que el proceso de desvinculación del personal CPRASA, aún se encuentra en trámite, ya que el cese del llamado al servicio activo solo se materializa una vez que se haya dictado el Decreto Supremo que lo dispone, en virtud a lo dispuesto por el artículo 49, letra b), del Decreto Ley N° 2.306, de 1978, y en razón a que el proceso recurrido, aún se encuentra en trámite, y no se ha dispuesto el despacho del personal, se debe señalar que respecto a la necesidad de fundamentación exigible a los actos mediante los cuales se ejerce la potestad discrecional de disponer el término del llamado al servicio activo, el recurrente en el texto de su acción, expone que la motivación es exigible a una resolución, así entonces las resoluciones a través de las cuales se ejercita la potestad contenida en el artículo 56 del mencionado Decreto Ley N° 2.306 de 1978, deben ser motivadas, señalándose en las circunstancias y el raciocinio que justifica la medida, exigencia que, al parecer del recurrente, no cumple el Oficio COP 1/1 (P) N° 1 150/462, de 22 NOV 2016, y la notificación del termino de contrato, citando el recurrente, en apoyo de esta tesis, el Dictamen 18.055, de 2011, de la Contraloría General de la República, y si bien es cierto que tal cita corresponde al dictamen en cuestión, es necesario señalar que dicho dictamen se refiere al Decreto que dispone el término del llamado al servicio activo, y del oficio del Director General de Movilización que solicita al Ministerio de Defensa el término del vínculo del reclamante, vale decir, corrobora la circunstancia que el examen de legalidad debe efectuarse respecto del Decreto, que es sólo allí en donde debe evaluarse la existencia de motivación, por lo que es posible concluir que la motivación en el ejercicio de la facultad discrecional contenida en el artículo 56 del mencionado Decreto Ley N° 2.306 de 1978, es exigible en los actos administrativos que disponen el término del llamado al servicio activo, vale decir en el Decreto, es así como la Contraloría General de la República, señala que es el decreto emanado por el Presidente de la República, el acto administrativo que debe contener la motivación que funda el retiro de dicho personal, así como también lo debe contener el Oficio de la Dirección General de Movilización, que solicita al Ministerio de Defensa, disponer el término de llamado al servicio activo, ambos actos administrativos cumplen con los requisitos señalados por la Doctrina nacional, que al efecto considera que todo acto administrativo debe tener supuestos, presupuestos y elementos.

Que reforzando la tesis anterior, consultada la Contraloría General de la República, sobre la legalidad del cese del llamado al servicio activo de un Sargento 1° del Ejército, señaló, a través del dictamen N° 72.669, de 2016, que: “al interesado se le comunicó, por un documento de su Comando de Personal, que su llamado al servicio activo se extendería hasta el 31 de mayo de 2016, encontrándose actualmente en trámite el decreto que pondría término a ese llamado, instrumento que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 7o, punto 7.2.4 de la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General, sobre exención del trámite de toma de razón, por tratarse de un funcionario del cuadro permanente no se encuentra sometido a ese control de juridicidad.

Por consiguiente, en atención a que no consta que al interesado se le hubiere notificado un acto administrativo que formalice el término de su llamado al servicio activo, cabe concluir que, por el momento, es improcedente emitir el pronunciamiento requerido”.

Expresa que lo señalado por el Órgano de Control, en orden a abstenerse de emitir un pronunciamiento, en razón a que la sola comunicación del Oficio del Comando de Personal no es el acto administrativo que formaliza dicho término, pues la autoridad competente es el Presidente de la República, a través del Decreto Supremo que lo disponga, no hace sino refrendar todo lo anteriormente dicho; que como se ha señalado, el acto recurrido, emanado del Comando de Personal, es una comunicación entre autoridades del Ejército, que informa la intención por parte de la Institución de proponer el termino al llamado al servicio activo, acorde las la políticas Institucionales que derivan de una adecuación de funciones y un ajuste presupuestario y en este sentido, cabe destacar que dicho documento puntualiza, que el termino al servicio activo se materializará en cuanto el Decreto Supremo que dispone su retiro se encuentre totalmente tramitado, y se dispondrá el despacho del personal una vez que sea recibido dicho decreto, por lo que cabe concluir que el oficio objeto del recurso, no cumple con los requisitos de exigidos por la ley y la jurisprudencia judicial para lesionar o amenazar los derechos constitucionalmente protegidos que reclama el recurrente, así, el Comandante de Personal del Ejército no es la autoridad competente para proponer al Ministerio de Defensa el término del llamado al servicio activo, ni menos puede dictar el respectivo Decreto.

Manifiesta, que el oficio recurrido, se enmarca, en un procedimiento interno del Ejército, que busca determinar el personal llamado al servicio activo que será desvinculado, una vez que se determinen las necesidades institucionales, las que están siendo evaluadas, y serán contenidas en el documento Oficial que requiera a la Dirección General de Movilización, órgano competente en la materia, que solicite en definitiva al Ministerio de Defensa Nacional, el decreto que disponga su término y en el contexto de la formación de la lista del personal que será desvinculado, se efectúa una comunicación entre los mandos para que éstos comuniquen a su vez al personal, que su situación de llamado al servicio activo, está siendo evaluada, por lo que se evidencia que la finalidad de dicha comunicación, es hacer presente a dicho personal que está siendo propuesto para su retiro y que deberá hacer uso de su feriado legal y permiso administrativo año 2017, con el objeto de que al momento de la notificación del acto administrativo se encuentre sin días pendientes, comunicación que no tiene otro efecto que ser parte del trámite antes señalado, y que no tiene efectos lesivos para el recurrente, pues no se ha dispuesto su despacho ni se han cesado ninguno de los beneficios asociados a su calidad de CPRASA, es decir, continúa detentando todos los derechos y obligaciones de su cargo, destacándose al afecto el goce de sus remuneraciones.

Refiere, que en el punto III, numeral 3 de la acción de protección, se señala que el Oficio recurrido ha sido perjudicial en el sentido que prohíbe los recursos de reconsideración, reclamación y apelación, y eso ha causado una privación, perturbación y amenaza a los legítimos derechos y garantías establecidas en el artículo 19 N° 2°, 16° y 24° de la Constitución Política de la República, y frente a lo señalado, cabe consignar, que no consta registro alguno que el SG2 nombre reservado, haya presentado algún recurso impugnatorio contra el oficio emanado por el Comando de Personal, ni menos existe alguna constancia de la prohibición de hacer alguna presentación a la autoridad competente, por lo que, en el caso de considerar, que le asiste el derecho de ejercer algún tipo de recurso administrativo, su no ejercicio no puede ser imputable al Ejército, ya que es de impulso personal y, en segundo lugar, hace presente que el oficio impugnado no contiene una decisión ni es una acto resolutivo, tampoco importa la aplicación de una sanción, por lo que los recursos de reconsideración, reclamación y apelación, que contempla la normativa sectorial, son aplicables a los expedientes disciplinarios o aquellos que resuelven de una Investigación Sumaria Administrativa, por lo que no son procedentes para la situación planteada sub lite y en la eventualidad de considerar algún recurso administrativo para impugnar alguna medida de este tipo, se debe estar a las normas generales contenidas en la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, las que contemplan los recursos de reposición y jerárquico.

Que es del caso recordar que de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 2o del artículo 15 de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o cuando produzcan indefensión, situaciones que no concurren en la especie ya que el acto recurrido no le estaba dirigido y consistía sólo en una comunicación practicada en el contexto de la necesaria coordinación entre autoridades administrativas, todo ello previo a la tramitación del decreto que disponga el término de su llamado al servicio activo y, en definitiva, el recurso de reposición en contra del Oficio COP 1/1 (P) N° 1150/462, de 22.NOV.2016, no resulta procedente, ya que la comunicación que él contiene debe considerarse como un acto trámite no recurrible dentro del procedimiento administrativo que sirve de base para el pronunciamiento de un acto final y decisorio, cual es, el decreto supremo del Presidente de la República tramitado por intermedio del Ministerio de Defensa, que determinaría la baja de la Institución del SG2 nombre reservado, habida consideración a que, corno ya se señaló, institucionalmente se carece de facultades resolutivas para determinar la permanencia de un determinado funcionario institucional, sólo sirviendo de base y criterio técnico al Presidente, la opinión que de esta Institución emane.

En cuanto a la procedencia del recurso y garantías constitucionales presuntamente conculcadas, refiere que en la especie no se cumplen las condiciones y requisitos exigidos por el artículo 20 de la Constitución, para la interposición del recurso de protección, ya que, en primer término, no es la vía idónea para impugnar el acto invocado como arbitrario e ilegal por el recurrente y, por otra parte, dicho acto no adolece de tales vicios, ya que el afectado recurre en contra de un acto trámite en el contexto de un procedimiento administrativo destinado a poner término a sus servicios en la institución y por su propia naturaleza, la actuación recurrida carece de elementos que permitan configurar un acto ilegal y arbitrario, toda vez que el contenido del Oficio COP 1/1 (P) N° 1150/462, de 22 de Noviembre de 2016, es meramente informativo, ya que la mera información acerca del inicio de un procedimiento de retiro, a través del término del llamado a servicio activo mediante decreto presidencial, no puede ser calificado de acto ilegal y arbitrario de la Administración, en primer término, porque no constituye una decisión administrativa apta para producir efectos jurídicos, porque estando o no presentes el citado Oficio, la decisión definitiva respecto del término del llamado al servicio activo, adoptará la forma de un Decreto Supremo del Presidente de la República, sin que tenga ninguna incidencia en la adopción de la decisión por dicha autoridad, ni en la tramitación y dictación del mismo, si la comunicación del Comandante del Comando de Personal al Comandante en Jefe de la IV División de Ejército -de quien dependía el SG2 nombre reservado- fue efectuada o no.

Que, por otra parte, resulta claro que a través del presente recurso, el recurrente pretende crear una vía especial de impugnación que no resulta procedente, toda vez que la actuación contra la cual deberá reclamar, es aquella que disponga su término al llamado al servicio activo, toda vez que de esta manera se desvirtúa completamente el propósito de la acción de protección y, en consecuencia, no es posible considerar como acto arbitrario e ilegal, en los términos exigidos por el artículo 20 de la Constitución Política, la comunicación efectuada, dirigida por una autoridad administrativa a otra, actuación destinada a comunicar la futura adopción de una decisión y el inicio de la tramitación del término al servicio activo del interesado, mediante un decreto supremo y aunque eventualmente pudiera considerarse que la acción de protección resulta apta para impugnar un acto semejante, cabe indicar que atendido lo expuesto en los párrafos precedentes, el contenido informado se ajusta al ordenamiento jurídico vigente, por lo cual ella no reviste ninguno de los vicios exigidos por la Constitución.

Agrega, que el recurrente señala como supuestamente vulnerados, los derechos consagrados en los artículos 19 N° 2°, derecho a la igualdad ante la ley; 16°, libertad de trabajo y su protección; y, 24°, derecho de propiedad, sin que se advierta la manera en que una mera comunicación relativa a la dictación futura de un acto administrativo, actuación legítima realizada en el contexto de las funciones ordinarias de autoridades de la Administración, realizadas en el marco de su atribuciones legales, pudiera resultar ilegitima y atentatoria contra derechos fundamentales.

Que a juicio del recurrente, la Institución habría vulnerado su derecho de igualdad ante la ley al no haber considerado los resultados de la evaluación de su desempeño al momento de disponer el término de su llamado al servicio activo, ello considerando lo prescrito por el artículo 24 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas; que habría sido tratado de manera desigual en relación con el resto del personal, considerando que el artículo 53 del Decreto Ley N° 2.306 establece que el personal de reserva llamado al servicio activo tiene los mismos deberes, rango y prerrogativas que las leyes y reglamentos establecen para el personal de planta; que se le habría impedido, en forma injustificada, ejercer la vía recursiva, ello considerando el rechazo a su recurso de reconsideración sin un fundamento concreto y legal, y más precisamente se le habría impedido ejercer los recursos de reclamación y apelación y, además, su derecho a la igualdad ante la ley habría sido vulnerado al haberse dispuesto el término al llamado al servicio activo, invocando para ello dos causales diferentes, una contenida en el Oficio COP 1/1 (P) N° 1150/462 de 22.NOV.2016, que señala que la proposición de los 22 funcionarios mencionados, dentro de los cuales se encuentra el recurrente, corresponde a las políticas Institucionales que derivan de la adecuación de funciones y un ajuste presupuestario, y al disponer la desvinculación de funcionarios que no presentan antecedentes negativos en su hoja de vida y calificaciones, perjudicándolos en relación con aquéllos que han obtenido una calificación inferior en dicho periodo.

Que, en relación con lo anterior, cabe señalar que, aunque es efectivo que la ley confiere a los reservistas llamados al servicio activo igual rango y prerrogativas que al personal de planta, ellos no son personal de planta, lo que se desprende de lo establecido en dicha norma, de los artículos 4o de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de la Fuerzas Armadas; 3, a), del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 (G) del año 1997, Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, así como de otras disposiciones dispersas, y la regulación a que se encuentran afectos, es especial, y se encuentra contenida fundamentalmente en el Decreto Ley N° 2.306 y su Reglamento Complementario y, en consecuencia, si bien a los CPRASA se les aplica el procedimiento de selección y calificaciones del personal de planta, pudiendo ser incluidos en Lista Anual de Retiro (LAR), ellos también pueden ser cesados en forma discrecional -cumpliendo con las formalidades legales-, acorde con las especiales disposiciones del citado decreto ley, a diferencia de lo que ocurre con el personal de planta de la Institución, que, para efectos de su retiro, debe ser cesado por una causa legal especifica o bien ser incluido en LAR de conformidad con las normas de los artículos 75 y siguientes del Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, citando al respeto y reproduciendo, en lo pertinente, fallos del Tribunal Constitucional Rol N° 1448-2010 y Rol N° 986-2007. Que la aplicación de una disposición de carácter especial no puede jamás significar vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que la propia Constitución permite la regulación diferenciada en atención a las características individuales que presenten los regulados y, por otra parte, cabe precisar que no se han invocado causales de término diferentes, en efecto, la restricción presupuestaria constituye la específica necesidad institucional que ha operado en la especie y el acta de notificación que se le realizó al recurrente, no tiene por objeto ponerlo en conocimiento de una resolución de la Administración, sino tan sólo informarlo que la Institución, propondrá a la autoridad competente, su término al llamado al servicio activo, de manera que el SG2 (CPRASA) nombre reservado, pueda hacer uso de su feriado legal y tenga tiempo de planear su situación familiar y financiera, y por lo demás, dicha medida no viola el principio de igualdad ante la ley, considerando que su nombramiento tiene como elemento esencial la transitoriedad de sus servicios; junto con anterior, la restricción presupuestaria, es una medida transversal y que ha llevado a una racionalización de todas las categorías en el Ejército, así la proposición de cese del llamado al servicio activo del recurrente, no sólo le afecta a él, sino que a otros 135 CPRASAs.

Manifiesta que, respecto de la libertad de trabajo y su protección, de acuerdo con la Constitución Política de la República, se asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su protección y de acuerdo con la norma, toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección de trabajo con una justa remuneración, y según lo señalado por la Dirección del Trabajo en su Dictamen N° 1279/19, de 17 MAR 2006, deben entenderse protegidos dos aspectos de la libertad de trabajo, por una parte, la libertad de trabajo propiamente tal, esto es, el derecho de toda persona de no ser forzada a desarrollar una labor, la que sólo puede ser ejecutada con su consentimiento previo y libre, y por otra, la libertad de contratación y la libre elección del trabajo, que consiste en la facultad de una persona, de escoger, sin sujeción o concurso de otro, el momento, la persona, la labor y las condiciones en que contratará sus servicios laborales, con sujeción a los límites establecidos en la ley, sin embargo, el recurrente no explica de manera alguna la forma en que habría sido vulnerado este derecho a través de la emisión del Oficio COP 1/1 (P) N° 1150/462, de 22.NOV.2016, ya que éste no es el acto administrativo que dispone termino a su llamado al servicio activo ni lo propone a la autoridad competente, protección brindada que no se contradice de ninguna manera con la aplicación de causales de cese de servicios, de conformidad con la ley, tal como ha ocurrido en la especie, por lo que no puede entenderse vulnerada la garantía aludida.

Respecto de la infracción al derecho de propiedad, expresa el recurrido, que previamente debe señalarse, en lo tocante a éste, que no existe el pretendido derecho sobre el empleo o función pública. Así, la garantía establecida en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, no contempla una supuesta propiedad del empleo o función, ni resulta admisible confundir la estabilidad funcionaría con una extensión del derecho de dominio, ello debido a que la estabilidad de la carrera funcionaría no puede obstaculizar el ejercicio de las atribuciones que por ley son otorgadas a las autoridades competentes y, en definitiva, un funcionario público tiene derecho a permanecer en su cargo sólo mientras no medie una causa legal de expiración de funciones, por lo que no ha resultado vulnerada la garantía del derecho de propiedad. Que, además, el llamado al servicio activo al Ejército, regulado en el Decreto Ley N° 2.306, sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas, del año 1978, no conduce al ejercicio de un cargo en la planta de las Fuerzas Armadas, lo que se advierte de la propia regulación, toda vez que el inciso 1° del artículo 53 del aludido cuerpo legal, establece que dicho personal tendrá los mismos deberes, rango y prerrogativas que la ley y los reglamentos confieren al personal en servicio activo de las Fuerzas Armadas, lo que permite concluir que, si bien sus deberes y derechos son similares, el personal de reserva llamado al servicio activo no ejerce un empleo en la planta institucional.

Agrega que, a mayor abundamiento, el inciso 2° del artículo 4° de la Ley N° 18.948, que señala quienes son personal de planta de las Fuerzas Armadas, excluye de las categorías mencionadas en la norma, al personal de reserva llamado al servicio activo y, por otra parte, el llamado al servicio activo es esencialmente transitorio, según permite concluir el artículo 56 del Decreto Ley N° 2.306, que señala que podrá convocarse al reservista por tiempo indefinido o bien por el lapso que determinen las necesidades institucionales, dejando en claro que el retiro del personal en esta categoría, procede en todos aquellos casos en que la decisión de la autoridad lo estime conveniente, sin perjuicio de la debida motivación del acto administrativo correspondiente. Que la transitoriedad del llamado al servicio activo queda además de manifiesto, al establecer el legislador, en favor de este personal, una garantía que deriva precisamente de dicha característica, es el caso del derecho establecido en el artículo 52 del citado decreto ley, que permite a aquellos reservistas que fueren llamados, conservar la propiedad del empleo público o privado que se encontraren ejerciendo a la fecha de la convocatoria y naturalmente, este derecho tiene por finalidad garantizar la estabilidad en los cargos previamente ejercidos, considerando que el llamado al servicio activo no otorga esta prerrogativa, y siendo ello así, la necesidad de mantener o no a un reservista en servicio activo puede depender de variadas circunstancias, a saber, de orden disciplinario, presupuestario, funcional, de existencia de recursos, o de otra naturaleza, y a mayor abundamiento, el acto recurrido, no dispone su alejamiento de la Institución, ni lo priva de su empleo, remuneraciones ni demás beneficios asociados a su nombramiento, así mismo lo dispone el Oficio COP 1/1 (P) N° 1150/462, de 22 NOV 2016, que señala: "el termino al servicio activo se materializará en cuando el D/S que dispone el retiro se encuentra totalmente tramitado, deberá considerarse que el despacho será una vez que este COP lo comunique formalmente, que será posterior a la fecha de recepción del decreto de término del llamado al servicio activo por parte de la SSFAs".

Expresa, finalmente, que por lo expuesto, se concluye que las alegaciones efectuadas por el recurrente no permiten dar por establecida la existencia de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal que hubiere vulnerado alguno de ​los derechos fundamentales que afirma conculcados, toda vez que no existe, por parte del Comandante del Comando de Personal, ni de la Institución, acto ilegítimo alguno que menoscabe los derechos que indica, sino que sólo se ha limitado a realizar las funciones administrativas que le corresponde en el marco constitucional, legal y reglamentario vigente, debiendo consignarse, además, que no se ha cesado en sus funciones al reclamante, que mantiene todos los beneficios asociados a su nombramiento como personal llamado al servicio activo, y se encuentra impugnando un procedimiento que no se encuentra afinado y que no ha producido ningún efecto jurídico, por lo que solicita se rechace en todas sus partes el recurso interpuesto.

TERCERO: Que, respecto a la falta de legitimación pasiva que alega la parte recurrida, sosteniendo que el Ejército de Chile forma parte de la Administración Centralizada del Ejército, careciendo de personalidad jurídica y por tanto ni a su Comandante en jefe ni a ninguna autoridad institucional le corresponde la representación judicial, debe señalarse al respecto que, en el presente caso, la acción constitucional deducida por nombre reservado, conforme al artículo 20 de la Constitución Política y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección, ella cumple con todas las exigencias legales, se individualiza perfectamente la autoridad contra quien se interpone la acción cautelar así como las garantías constitucionales que se dicen conculcadas, denunciándose a su vez el acto administrativo motivo de la acción y que es el que dispone el término del llamado al servicio activo del Ejército del recurrente. Por ello, no puede aceptarse esta alegación de falta de legitimación pasiva y será desechada.

CUARTO: Que, para lo que ha de resolverse es menester tener presente las siguientes disposiciones legales:

a) El Decreto Ley N° 2.306, de 1978, que en su artículo 49 letra b), señala que en tiempo de paz el Presidente de la República, a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional, podrá llamar al servicio activo a determinado personal de la reserva para el desempeño de las fuerzas armadas.

b) El artículo 56 del mencionado Decreto Ley 2.306, que dispone que el desempeño del personal de la reserva en las fuerzas armadas llamada al servicio activo podrá hacerse por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales.

c) Que, conforme al Decreto con Fuerza de Ley N° 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su artículo 1° se señala que la administración del Estado estará constituida, entre otros, por las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad, y en su artículo 2° se indica que los órganos de la administración del Estado someterán su acción a la Constitución y las Leyes y deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico, y que todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.

QUINTO: Que, el recurso de protección de garantías constituciones, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

SEXTO: Que, en cuanto al fondo, esta Corte tiene presente que conforme a la normativa legal, el período por el cual se realiza el llamado al servicio activo dice siempre relación con las necesidades institucionales, y con lo que dispone el Ministerio de Defensa Nacional respecto a que los nombramientos del personal llamado al servicio activo siempre podrá ser por un período no superior a dos años, y se materializa por Decreto Supremo del Presidente de la República a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional.

SÉPTIMO: Que, en el caso de autos, con fecha 23 de noviembre de 2016, el recurrente fue notificado del contenido del Oficio COP 1/1 (P) N° 1150/462/IV DE, mediante el cual el Comandante de Personal por encargo del Comandante en Jefe del Ejército de Chile, resolvió poner término del llamado al servicio activo del recurrente, por la causal “Necesidades del Servicio”, sin indicar fecha definitiva de la institución, causal que efectivamente está contemplada en el Decreto Ley 2.306, que permite la desvinculación del personal llamado al servicio activo, petición que se funda en las necesidades del servicio, y que se ampara precisamente en el artículo 56 del citado Decreto Ley, que contempla la facultad discrecional de la autoridad correspondiente que le permite decidir el cese de funciones de los reservistas cuando lo requieran las necesidades institucionales, de lo que se concluye que se trata de un acto administrativo motivado, sin que se haya demostrado que haya existido una desigualdad de trato con respecto a otros reservistas que se encuentran en idéntica situación, por lo que no se vislumbra que haya existido una infracción a la igualdad ante la ley, ni tampoco que se haya infringido la protección al trabajo, toda vez que dicho acto cumple con la exigencia de ser motivado, como ya se ha dicho, y la desvinculación del actor lo ha sido por decisión de autoridad competente y en uno de los casos que expresamente la ley lo faculta, por lo que tampoco se vislumbra que se hubiere infringido la garantía de protección al trabajo, y por último, evidentemente, el personal de reserva llamado al servicio activo, porque así lo dispone la propia ley, es por un período determinado, y en tanto lo requieran las necesidades institucionales, porque no podría existir propiedad en el cargo, y por ello deberá rechazarse la garantía que en este sentido se denuncia como conculcada.

OCTAVO: Que, además, debe tenerse presente que, tal como lo expuso la recurrida, de conformidad con las facultades conferidas, el Comandante del Comando de Personal, debe proponer a la Dirección General de Movilización Nacional, el cese del llamado al servicio activo de diverso personal de reserva, y con la finalidad de conformar dicha lista, se remitió a la IV División de Ejército, la comunicación contenida en el Oficio recurrido, proposición que será remitida al Presidente de la República a través del Ministerio de Defensa, acorde a las políticas institucionales que derivan de una adecuación de funciones y ajuste presupuestario, entre ellos, el recurrente, por lo que el recurso carece de objeto ya que se solicita adoptar de inmediato las providencias necesarias para el restablecimiento del derecho, ordenando que el actor continúe desempeñando sus funciones normales, en circunstancias que la situación denunciada no ha ocurrido, ya que no se ha dispuesto el término de su vínculo con la institución ni su consecuente despacho de la unidad, ya que dicha decisión debe ser adoptada a través de Decreto Supremo, el que a la fecha del informe no se ha dictado y por lo tanto el recurrente se encuentra realizando sus funciones normales y gozando de la totalidad de sus derechos, entre ellos, la percepción de sus remuneraciones, acto administrativo recurrido que sólo corresponde a una mera comunicación entre dos autoridades del Ejército.

NOVENO: Que, por lo dicho precedentemente, no se estiman vulneradas las garantías denunciadas, esto es, la igualdad ante la ley, toda vez que para que se atente o amenace esta garantía es menester que al aplicar la ley a casos similares o idénticos no se interprete la norma de manera uniforme sino que, por el contrario, se haga una aplicación discriminatoria, lo que no ha ocurrido en el presente caso, toda vez que la autoridad recurrida sólo hizo uso de una facultad que le otorga la propia ley, al incluir al recurrente en la lista de término del llamado al servicio activo.

Tampoco, se observa un quebrantamiento al derecho a la libertad de trabajo y su protección ya que el recurrente no explica de manera alguna la forma en que habría sido vulnerado ese derecho a través de la emisión del oficio recurrido, ya que éste no es el acto administrativo que dispone el término a su llamado al servicio activo ni lo propone a la autoridad competente.

En cuando a la conculcación del derecho de propiedad, no se avizora la forma en que éste pudo haber sido violentado, ya que el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República no contempla una supuesta propiedad del empleo o función, ni resulta admisible confundir la estabilidad funcionaria con una extensión del derecho de dominio, ello debido a que la estabilidad de la carrera funcionaria no puede obstaculizar el ejercicio de las atribuciones que por ley son otorgadas a las autoridades competentes.

Con lo expuesto, méritos de autos, y lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido, por don nombre reservado, en contra del Ejército de Chile, legalmente representado por don nombre reservado, General de Ejército y Comandante en Jefe de la Institución, respecto del Oficio COP 1/1 (P) N° 1150/462/IV DE, de fecha 22 de noviembre de 2016.

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Titular don Luis Daniel Sepúlveda Coronado.

Rol N° 208-2016.