nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE CHILE CHICO

En Coyhaique, a quince de Enero del año dos mil dieciocho.

VISTOS:

Comparece el abogado don Luis Alberto Vergara Guajardo, en representación de don nombre reservado, arquitecto, domiciliado en domicilio reservado, de la Undécima Región de Aysén, quien deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Chile Chico, representada por su Alcalde, don Ricardo Enrique Ibarra Valdebenito, domiciliados en domicilio reservado, popr la dictación, a su juicio, arbitraria e ilegal del decreto Alcaldicio Exento número 3354, del 7 de Noviembre del año 2017, por el cual se rechazó la apelación administrativa del recurrente, a sus calificaciones funcionarias como Director de Obras Municipales de esa corporación por el período 1 de Septiembre del año 2016 al 31 de Agosto del año 2017, acto arbitrario e ilegal, en base a los antecedentes y fundamentos que en el cuerpo de su escrito presenta, por afectarle, el actuar de la recurrida, las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 números 1, 2, 3 y 24, de la Constitución Política de la República, solicitando a esta Ilustrísima Corte de Apelaciones, en definitiva, que “2.- En definitiva, ordenar a la Ilustre Municipalidad de Chile Chico dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio Exento N° 3354 de fecha 07 de noviembre de 2017,por el cual se rechazó la apelación administrativa de don nombre reservado, a sus calificaciones funcionarias como Director de Obras Municipales de esa corporación, para el período 01 de septiembre de 2016-31 de agosto de 2017 y en su lugar, que se aplique respecto del recurrente lo dispuesto en el artículo 36 del estatuto Administrativo para los funcionarios Municipales, esto es, que no se califique en el mencionado período a ese servidor público por haberse desempeñado en su cargo de planta, justificadamente, menos de seis meses en el período calificatorio. 3.- En subsidio, que se retrotraiga todo lo obrado respecto del proceso calificatorio viciado en relación al recurrente, asegurando un debido proceso de pre-calificación y de calificación, rigiendo el carácter técnico, imparcial, debidamente fundamentado, racional y proporcional que debe regir la calificación de un servidor público, ordenando eliminar todas las actuaciones viciadas de tal procedimiento calificatorio, y por evaluadores no implicados en el presente proceso viciado. 4.- Ordenar a la Ilustre Municipalidad de Chile Chico se cesen los hostigamientos, acoso laboral y aplicación de sanciones infundadas y malas calificaciones por la denuncias de irregularidades presentadas por don nombre reservado con motivo del legítimo ejercicio como Director de Obras Municipales de esa corporación.” (SIC).

La abogada doña Tania Urrutia serrano, en representación de la recurrida evacua el informe solicitado, acompañando los documentos que indicó, solicitando, en suma, que no se de lugar al recurso, con condena en costas.

Con fecha 9 de Enero del año 2017, se dictó la providencia, Autos en Relación.

A estrado, comparece y alega, por la recurrente, el abogado don Milton Navarro Oliveros, por la recurrida hace doña nombre reservado.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, fundamentando su recurso de protección el recurrente señala, en lo medular, respecto de los hechos, que:

El 18 de Octubre del año 2017, la recurrente fue notificada del acuerdo de la Junta Calificadora de la Municipalidad de Chile Chico, por el período de evaluación de Septiembre 2016 a 31 de Agosto del año 2017, asignándole lista 4 de calificación de desempeño funcionario como Director de Obras Municipales de esa Municipalidad, lo que significa causal de eliminación de la planta municipal y la sanción de no poder desempeñarse en cargos de la Administración del Estado, por cinco años.

Hizo presente, de acuerdo a tabla resumen de ausencias, que en dicho período, desde el 2 de Septiembre del año 2016, al 27 de Julio del año 2017, no estuvo disponible por 197 días, 38 días de vacaciones, 30 días por medida de suspensión de funciones y el resto por uso de licencias médicas.

Además, en el período de evaluación el recurrente, sostuvo, presentó en contra del señor Alcalde una denuncia por acoso laboral que asumió la Contraloría General de la República.

Luego reseña lo consignado en la Hoja de Calificaciones y sus respectivos puntajes, siendo unánime la votación de la comisión, sosteniendo que no se expresa una fundamentación adecuada al estándar de legalidad exigido en nuestro ordenamiento jurídico, ni se explicaron los razonamientos que lógicamente conduzcan a la asignación y ponderación del desempeño del recurrente, basado únicamente en el informe de precalificación que también carece de la motivación exigida por la ley.

Que, con fecha 25 de Octubre de 2017, el recurrente dedujo recurso administrativo de apelación de las calificaciones de su desempeño haciendo referencia a los vicios cometidos durante el proceso calificatorio, según documento que, también, acompañó y que con fecha 8 de Noviembre del año 2017, fue notificado del decreto Alcaldicio número 3354, del 7 de Noviembre del año 2017, por el que se rechazó la apelación administrativa, acto ilegal y arbitrario que ratificó las calificaciones de desempeño ilegalmente asignadas, acto que seguidamente transcribe, Decreto respecto del cual insiste, contiene vicios ya que efectivamente se encuentra en la situación del artículo 36 del estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, ya que se desempeñó menos de seis meses, porque efectivamente hubo denuncia por acoso laboral en contra del Alcalde y porque en la causa criminal la víctima fue el recurrente.

El recurrente, seguidamente, refiere cuándo asumió el nuevo Alcalde, antes de expirado el mandato del anterior, quien le solicitó en Noviembre del año 2016 un informe de obras en desarrollo, respondiendo que respecto de la obra Clínica Municipal, se debía paralizar hasta obtener los permisos para dicho destino y cumplir los estándares para el destino de clínica, según Salud y que no se podían realizar gastos para ello; que el Alcalde por correo electrónico insistió en la compra, y el recurrente reiteró su observación anterior y por ello el 17 de Febrero del 2017 fue maltratado, por la misma vía electrónica, instándolo a que firmara la orden de compra de materiales de la clínica, lo que denunció a la Contraloría Regional, instruyéndose un sumario administrativo en contra del Alcalde por acoso laboral; no habiéndose realizado un sumario relativo a los hechos de la clínica municipal. A partir de ello se inició acoso laboral, maltratos y trato vejatorio.

Agregó que durante sus vacaciones la Municipalidad continuó con el desarrollo de obras y compró materiales para dicha clínica a través de un jefe de obras y especie de Director de Obras informal.

Todo ello, indicó el recurrente, afectó su integridad psíquica, que vulnera la igualdad ante la ley y al debido proceso calificatorio y al derecho a la función pública, hechos que ha denunciado a la Contraloría General de la República, al Concejo Municipal y al Ministerio Público.

En cuanto al derecho, sostuvo que el acto administrativo impugnado es el Decreto Alcaldicio Exento número 3354, del 7 de Noviembre del año 2017, de la Municipalidad de Chile Chico, por el que la recurrida rechazó la apelación administrativa del recurrente a sus calificaciones funcionarias como Director de Obras Municipales de esa corporación por el período 1 de Septiembre de 2016 a 31 de Agosto del año 2017, sosteniendo que le afecta la garantía del artículo 19, número 1, en cuanto la Constitución le asegura su derecho a la integridad psíquica, ya que la situación le ha provocado un quiebre en su estabilidad laboral como servidor público, relacionando dicha norma con el artículo 38, de la Carta Fundamental, toda vez que se le calificó caprichosamente al negarse a cumplir órdenes ilegales, lo que representó, de acuerdo a la normativa; además, porque no le correspondía ser calificado de acuerdo al artículo 36 del estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales ya que su ausencia justificada es de más de seis meses en el período calificatorio que se cuestiona, lo que colaciona con el artículo 88 letra A, del mismo cuerpo legal.

Agregó que quien dicta el decreto Alcaldicio impugnado es el mismo Alcalde que se encontraba denunciado por acoso laboral ante la Contraloría General de la República.

Sostuvo que dicho decreto no está basado en la lógica, en la racionalidad ni en la proporcionalidad, sino en el capricho y en la revancha por las denuncias y representaciones de ilegalidades realizadas por la recurrente, que deviene en ilegal y arbitrario [el acto impugnado], trayendo como consecuencia la privación, perturbación y amenaza al derecho a la integridad psíquica del recurrente, sujeto a la amenaza y angustia de la pérdida del empleo y de la inhabilidad de 5 años de desempeño de cargo público.

Luego, el recurrente analiza, desglosa y justifica la vulneración a la garantía número 2, del artículo 19, de la Constitución Política de la república, en cuanto perturbación y privación del derecho a la igualdad ante la ley por la dictación del acto administrativo impugnado, citando dicha garantía y los artículos 53 de la Ley 18.575 y 38 de la Constitución, inciso primero. Como de otras normas que, también, citó, como de Jurisprudencia que avalaría su pretensión con el recurso, sosteniendo que “El decreto alcaldicio impugnado, en sede de protección de garantías constitucionales, no ha sido ratificado el acuerdo de la Junta Calificadora Municipal de la Municipalidad de Chile Chico, y las pre calificaciones, que carecen de motivación racional y objetiva del desempeño del Director de Obras Municipales, y por el contrario son sólo meras y vagas apreciaciones subjetivas de su desempeño sin expresión de una real y lógica motivación, porque no expresan fundadamente cómo se arriba a las calificaciones de cada uno de los ítems por los cuales se ha evaluado deficientemente, dejando entrever que el único propósito de esa apariencia de calificación no es otro que el de calificarlo en lista 4 de desempeño para la expulsión de la planta municipal, privándolo al derecho a igualdad de trato respecto de los restantes funcionarios de esa corporación.” Citando, al efecto, Dictamen de la Contraloría General de la República, número 6952, del 29 de Febrero del año 2000, el que no se habría cumplido, atacando, ahora, el dictamen de la Junta Calificadora y citando doctrina al respecto. (nombre reservado). Cita, también, el artículo 11 de la Ley 19.880, en cuanto al principio de imparcialidad y, nuevamente, cita doctrina de don nombre reservado y otros, como también jurisprudencia relativa a lo que se ha denominado “desviación de poder”, asimismo, doctrina en torno a los principios del proceso calificatorio.

Reitera, seguidamente, argumentos que ya había mencionado, en torno al artículo 36, del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, citando Doctrina y Jurisprudencia de la Contraloría General de la República en dictamen N° 42.268 del 18 de Agosto del año 2004, sosteniendo que se le imputó autoría de agresión en circunstancias que él fue el agredido o víctima de los hechos, en su lugar de trabajo y no fue defendido por la recurrida; asimismo relata otros antecedentes ocurridos motivados por su parte que no fueron atendidos, citando la Ley 18.575, en su artículo 5, explicando las motivaciones que tuvo para solicitar al superior la salida o cambio de destinación de un funcionario bajo su dependencia; como también, reitera no se fundamentó debidamente su calificación por los motivos que indicó en su recurso, como una deficiente apreciación de sus puntos de demérito, como de otros factores que no fueron analizados, comparativamente con otros departamentos municipales.

Acerca de la vulneración de la garantía del número 3, del artículo 19, de la Constitución de la República, relativa al debido proceso calificatorio y al derecho a no ser juzgado por comisiones especiales que devendría en su destitución y se le inhabilitaría para funciones públicas por cinco años, todo lo que se contiene en el Decreto Alcaldicio recurrido; reproduce el artículo 19, en su numeral 3; sostuvo que presentó denuncia en contra del señor Alcalde ante la Contraloría General de la República, lo que se encuadra con el artículo 88 A, letra c), de la Ley 18.833, reiterando, nuevamente, argumentos que utilizara para fundamentar las alegaciones anteriores acerca de vulneración de las otras garantías o derechos fundamentales, expresando, literalmente, que: “Al evaluarse al recurrente por una Junta Calificadora sin competencia legal para realizar la calificación del desempeño de mi representado, se ha producido la privación del derecho del recurrente a no ser juzgado por una comisión especial, incompetente, de acuerdo al artículo 36 del Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales.”.

Finalmente, respecto de la última garantía o derecho vulnerado, del artículo 19, número 24 y artículo 38, ambos de la Constitución Política de la República y artículos 12,13,14 y 15, de la Ley 18.575, que citó, en concordancia con el artículo 6, del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, manifestó que el concepto de propiedad de este artículo trata del derecho a la función pública, entre la cual se encuentra el de un funcionario municipal que tiene su cargo de planta en propiedad, como es su caso y del que será privado con motivo de la dictación del Decreto impugnado, sin fundamentos, en forma ilegal y arbitrariamente.

SEGUNDO: Que, evacuando el informe solicitado, hace referencia a los hechos, proceso calificatorio del recurrente, su incorporación en lista 4 de eliminación, con apelación ante el superior jerárquico, que fue rechazada por el Decreto impugnado que se hizo cargo del argumento del artículo 36 del estatuto pertinente, en cuanto el calificado efectivamente presto servicios por más de seis meses no configurándose la situación del citado artículo; respecto de la segunda causal de apelación, sostuvo que la Municipalidad nunca fue notificada dentro de plazo legal por la Contraloría Regional de Aysén acerca de que existía un sumario administrativo producto de la denuncia del recurrente y que se investigaban conductas de acoso laboral de parte del Alcalde de la Municipalidad recurrida, tomando conocimiento solo del Decreto 1.196, del 16 de Marzo del año 2017, que desestimó las acusaciones de denuncia realizada contra el Edil y Resolución número 4198 del año 2017, por la que se informó que se sobresee procedimiento disciplinario, de manera que la situación del recurrente tampoco se encuadra dentro de la situación del artículo 88 A, letra a), de la Ley 18.883, por lo que también se le rechazó dicha causal de apelación.

Hizo presente que el Alcalde no forma parte de la Junta Calificadora, ni tiene facultades para influir en la calificación, tampoco la rechaza o aprueba, simplemente realiza una precalificación como jefe directo del funcionario recurrente, la que no es definitiva. Agrego que en el proceso calificatorio no se infringió norma alguna y la Municipalidad veló para que los procesos se enmarquen dentro de la norma, fundamentándose debidamente la calificación y el rechazo a la apelación, observando los principios de objetividad e imparcialidad de la Ley 18.575; especificando que la anotación de demérito de 6 puntos se aplicó a propuesta de la Contraloría Regional de Aysén, lo que es autorizado por el artículo 122 letra A de la Ley 18.883, haciendo un símil con la situación de otro funcionario a quien, también se le realizó anotación de demérito de dos puntos.

Agregó que con motivo del rechazo de su apelación, la recurrente procedió a interponer un recurso de reclamación del artículo 47 en relación con el artículo 156 de la Ley 18.883, con fecha 22 de Noviembre del año 2017, ante la Contraloría General de la República, en contra del Decreto Exente número 3354, notificado a su parte con fecha 28 de Noviembre del año 2017 mediante oficio número 4632, que le confiere un plazo de 10 días para informar, el que fue enviado a Contraloría el 12 de Diciembre del año 2017 por Ordinario número 1067, teniendo la Contraloría General el plazo de 20 días para resolver el reclamo, plazo que aún corre en favor de la Contraloría, no habiendo, por tanto, resolución definitiva del asunto y en consecuencia no está firme ni ejecutoriada la calificación por existir un recurso pendiente tal y cual lo establece el artículo 48 de la Ley 18.883, citando Jurisprudencia al respecto, sosteniendo que el Decreto impugnado es un acto administrativo que no tiene el carácter de terminal, por lo que no vislumbra amenaza, perturbación o privación de las garantías constitucionales de don nombre reservado.

Abundó que no se ha infringido la garantía del número 1 del Artículo 19 de la Constitución, ya que el proceso se realizó de acuerdo a las normas de la Ley 18.883, al igual como se calificó al resto de los funcionarios, que no obedeció al mero capricho ni en forma ilegal, no existiendo sanción al Alcalde por falta de probidad o actos ilegales, ni en sede administrativa ni en sede judicial.

Sostuvo que los 30 días de suspensión lo fueron con derecho al 70% de su remuneración, y deben contabilizarse como días disponibles, ya que no puede ir en su favor una sanción, lo que armoniza con Jurisprudencia administrativa de la Contraloría General.

Tampoco se infringió la garantía del número 2, puesto que el proceso se ajustó a la normativa de la Ley 18.883, y por lo mismo tampoco se afectó su garantía del número 3, del artículo y cuerpo constitucional citado. Respecto del número 24, no es efectiva, no se vulnera el derecho a la función pública ni su derecho de propiedad del cargo de planta que detenta si aún no existe resolución que lo destituya del mismo, lo demás deviene en especulaciones.

TERCERO: Que el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar a quien, por causa de actos y omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías preexistentes que la misma Carta Fundamental enumera, mediante la adopción inmediata por parte de la Corte de Apelaciones, de providencias necesarias para restablecer el imperio de derecho y asegurar la debida protección del afectado.

CUARTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal - esto es contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes, protegidas, lo cual será fundamental para su decisión, por el Tribunal ante el cual se interpone, previo a que se determine la afectación de quien comparece, o de aquél a su nombre, como el titular del agravio, afectación, vulneración o amenaza.

QUINTO: Que, de la relación de los fundamentos descritos en lo motivos primero y segundo, como de los antecedentes allegados a esta causa, se tilda como arbitrario e ilegal el Decreto Alcaldicio Exento, número 3354, del primero de Noviembre del año dos mil diecisiete, dictado por el Alcalde de la Municipalidad de Chile Chico, que rechazó el recurso de apelación interpuesto por don nombre reservado, en contra de la evaluación de desempeño y acuerdo de la Junta Calificadora del Personal de la Municipalidad de Chile Chico y mantiene su calificación en lista cuatro de eliminación, sosteniendo el recurrente afectación de las garantías Constituciones de los números 1, 2, 3 y 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEXTO: Que, de conformidad a los antecedentes aparejados por la recurrente y recurrida, como de sus respectivos escritos, todo analizado y ponderado de conformidad a las normas de la sana crítica, se han de tener como hechos de la causa, y en lo que interesa, que el recurrente nombre reservado, fue objeto del proceso de calificación por el período del primero de Septiembre del año 2016, al 31 de Agosto del año 2017, en donde obtuvo una calificación en lista cuatro de eliminación, que motivo recurso de apelación ante el superior jerárquico, siendo así que con fecha 7 de Noviembre del año 2017 se dictó el decreto Exento número 3354 que suscribe el Alcalde de la Municipalidad de Chile Chico, don Ricardo Ibarra Valdebenito; en contra del cual se interpuso, por el recurrente señor nombre reservado, con fecha 22 de Noviembre del año 2017, ante la Contraloría General de la República, Reclamo a virtud del artículo 47, en relación al 156, ambos del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, del que se solicitó por dicho ente, informe a la Municipalidad de Chile Chico, con fecha 28 de Noviembre del año 2017, habiéndose informado con fecha 12 de Diciembre del año 2017, de manera que dicho Reclamo se encuentra pendiente y en consecuencia ni la calificación ni el Decreto Alcaldicio se encuentra ejecutoriado o a firme.

SÉPTIMO: Que, al 15 de Diciembre del año 2017, este Ilustrísimo Tribunal declaró admisible la presente acción cautelar, toda vez que a dicha fecha no tenía conocimiento de la Reclamación presentada por la recurrente ante la Contraloría General de la República, en ejercicio del artículo 47, del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, Ley 18.883, ya que el titular de esta acción lo omitió en su recurso, de manera que el acto impugnado, Decreto Exento número 3354, se encuentra en proceso de reclamación no habiéndose dictado, a la fecha, fallo o sentencia de término respecto de la misma, por lo que ha de entenderse que no se encuentra ejecutoriado.

En efecto, el artículo 48, de la Ley 18.883, en lo pertinente, prescribe, “Se entenderá que la resolución queda ejecutoriada desde que venza el plazo para reclamar o desde que sea notificada la resolución de la Contraloría General de la República que falla el reclamo.”. Disposición que ha de concordarse con lo dispuesto en el artículo 54, de la Ley 19.880, en cuanto dispone que: “Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquella no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.”.

OCTAVO: Que, cabe hacer la distinción entre actos firmes y actos de trámite, entendiendo por aquéllos como los que ponen fin al procedimiento administrativo, tratándose de una decisión que se pronuncia sobre todas las cuestiones planteadas a lo largo del procedimiento, siendo inmediatamente ejecutivo, vale decir, el destinatario se encuentra en la obligación de cumplir con lo declarado en la resolución final. Distinción relevante a efectos de determinar la procedencia de la impugnación del acto en la vía administrativa o jurisdiccional, en la medida que son impugnables los definitivos y los de trámite sólo en cuanto causen efectos propios de uno definitivo, los que, de acuerdo al artículo 15, inciso segundo, serán impugnables “cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión.”.

Asimismo, conviene hacer presente que un acto administrativo está firme, cuando en su contra no procede recurso alguno legalmente regulado, ya sea por haberse desestimado todos los recursos interpuestos o por haber transcurrido el plazo para interponerlos.

NOVENO: Que, en consecuencia, no cabe sino declarar inadmisible el recurso de protección interpuesto, ya que el Decreto Exento cuestionado no reviste la calidad de un acto definitivo o terminal del proceso calificatorio de que fue objeto el recurrente por el período señalado, ya que dicho procedimiento no se encuentra afinado, de manera que, ante posibilidades, ya que evidentemente se encuentra pendiente el examen de legalidad y consecuente resolución, que debe practicar la Contraloría General de la República y no existiendo certeza de amenaza o vulneración de ninguna de las garantías y derechos que se dicen conculcados por la parte recurrente.

Por estas consideraciones y teniendo, además, presente lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, y sus modificaciones, SE DECLARA INADMISIBLE Y SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Chile Chico, representada por su Alcalde, don Ricardo Enrique Ibarra Valdebenito.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redactado por el Ministro Titular, don Pedro Alejandro Castro Espinoza.

Se deja constancia que no firma la Abogada Integrante doña Paola Etelvina Aguilar Gallardo, no obstante haber concurrido a la Vista y Acuerdo de la presente causa, por encontrase ausente.

Rol N° 207-2017.-