nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE COYHAIQUE

Coyhaique, tres de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Con fecha 14 de diciembre de 2016, doña nombre reservado, profesora de Educación General Básica, domiciliada en domicilio reservado camino a Balmaceda, deduce recurso de protección en contra de la Municipalidad de Coyhaique, representada por su Alcalde don Alejandro Huala Canuman, ignora profesión, domiciliado en domicilio reservado; don nombre reservado, ignora profesión, Director de Educación Municipal de Coyhaique, domiciliado en domicilio reservado, de doña nombre reservado, profesora, Directora de la Escuela Pedro Quintana, domiciliada en domicilio reservado, todos de la ciudad y comuna de Coyhaique por cuanto estima que los recurridos han vulnerado las garantías constitucionales previstas en la Constitución Política de la República, en el artículo 19 N° 1°, esto es, el derecho a la integridad física y psíquica; el del numeral 2°, esto es, el de igualdad ante la ley; la del numeral 3°, inciso 5°, esto es, nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho, y; el de derecho de propiedad, en este caso, el derecho de propiedad que sobre su empleo y la destinación original, al haber los recurridos, con fecha 12 de Diciembre de 2016, mediante una carta dirigida a doña nombre reservado, Directora de la Escuela Baquedano, denominada “Orden Interna” comunicarle que asumirá la función de docente en dicho Establecimiento Educacional, con 33 horas semanales, a contar del día 12 de diciembre 2016 al 28 de febrero de 2017, hecho que estima vulnera las garantías constitucionales mencionadas, solicitando a esta Corte de Apelaciones que, en definitiva, haga lugar a la acción constitucional, declarando que la decisión de destinarle desde la Escuela Pedro Quintana a la Escuela Baquedano, es una decisión arbitraria e ilegal que vulnera las garantías constitucionales citadas, y que esta Corte ordene que los recurridos deberán dejar sin efecto esta decisión y disponer que siga prestando laborales educacionales en la referida Escuela Pedro Quintana o adopte cualquier otra medida tendiente a reestablecer el imperio del derecho, con expresa condena en costas.

Con fecha 22 de diciembre de 2016, se declara admisible el recurso de protección.

Con fecha 6 de enero de 2017, el abogado don Waldemar Alejandro Sanhueza Quiniyao, evacua informe solicitando el rechazo del recurso, con costas y con fecha 26 de enero de 2017, éste hace presente que evacuó informe en favor de todos los recurridos y los representa a todos en este recurso de protección.

Con fecha 30 de enero de 2017, se trajo los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, fundamentando el recurso de protección, doña nombre reservado, señala que el hecho base y concreto por el cual recurre de protección, se traduce en lo concreto en que, con fecha 12 de Diciembre de 2016, mediante una carta dirigida a doña nombre reservado, Directora de la Escuela Baquedano, denominada “Orden Interna” el recurrido, don nombre reservado, comunicó que aquélla asumiría la función de docente en dicho Establecimiento Educacional, con 33 horas semanales, a contar del día 12 de diciembre 2016 al 28 de febrero de 2017 y ésta comunicación nunca le fue notificada o informada a ella.

Añade luego que, desde el año 2008, se desempeña como profesora de educación básica de la Escuela Pedro Quintana, sin ninguna reproche profesional, sin embargo, el 14 de noviembre del año 2016, señala haber solicitado en términos formales que se oficializará mediante el procedimiento correspondiente una noticia verbal, sin base y fundamento de la que no hizo mayor eco, al tratarse de una mera conversación informal de un supuesto “traslado” a otro establecimiento educacional, proferido por don nombre reservado a su persona, a solicitud de la señora nombre reservado, Directora de la Escuela Pedro Quintana, petición hecha por la referida Directora en virtud de ciertos hechos, los cuales desconoce en detalle, imputados en su contra y respecto de los cuales no se ha iniciado, incoado o instruido investigación alguna para determinar su participación culpable en ellos.

Es por lo anterior, señala, que esta incertidumbre ha afectado su estado de salud, por lo que estuvo con licencia médica por un periodo prolongado de tiempo y al regresar y querer saber a ciencia cierta su estado laboral, se acercó al Departamento de Educación Municipal, en donde se entrevistó con la Jefa de Personal doña nombre reservado, quien le hizo entrega de la carta denominada “Orden Interna” y que comunica a la Directora de la Escuela Baquedano su destinación a ese establecimiento. Que este acto ilegal y arbitrario, le mantiene en la incertidumbre laboral ya que por miedo a su desvinculación, al ser una funcionaria a contrata, hoy se encuentra prestando servicios en la Escuela Baquedano, lo que sin duda afecta su derecho a la estabilidad laboral, además, de su salud física y psíquica.

Luego añade que, el acto recurrido es, en primer término, ilegal, porque como acto administrativo que nunca se le ha notificado en términos formales, vulnera el artículo 19 n° 2 de la Constitución Política de la República y, por su intermedio, además, los artículos 10, sobre el principio de contradictoriedad; artículo 15, sobre el principio de impugnabilidad; artículo 16, sobre el principio de transparencia y especialmente, el artículo 45, sobre la Procedencia, todos de la Ley N° 19.880. Prosigue, que este acto se ha venido en constituir en una verdadera medida disciplinaria, respecto de la cual no se ha iniciado investigación alguna, al estar motivado en una solicitud verbal efectuada por la señora nombre reservado, Directora de la Escuela Pedro Quintana, por supuestas irregularidades en su desempeño de actos de carácter privado, que ella los llevó a la esfera laboral, estableciendo por sí y ante sí que su permanencia en la Escuela Pedro Quintana no era adecuada, lo que vulnera el artículo 19 N° 3, inciso 5°, de la Constitución Política de la República. Además añade, que estos hechos son atentatorios a lo dispuesto en el artículo 22 y 42 del Estatuto Docente, produciéndole la referida destinación que denuncia un evidente menoscabo laboral.

Que, además, de todo lo anterior la recurrente fundamenta que la decisión de los recurridos, vulnera el artículo 19 n° 24 de la Constitución Política de la República, respecto como lo ha dicho la Excma. Corte Suprema, en un caso similar de un docente de Chaitén por tener “el derecho a permanecer en el destino…”; más aún cuando se considera, señala, que el acto administrativo es falto, carente o ausente de todo fundamento constituyendo esto una clara vulneración a la igualdad ante la ley, y al artículo 41 de la Ley n° 19.880, sobre la fundamentación de las decisiones administrativas, este acto, no se encuentra dentro de la esfera de la discrecionalidad administrativa y, por lo tanto, el acto debe estar razonado y explicado, lo que no ha ocurrido en la especie.

Termina señalando, que el acto es, además, arbitrario, lo que se manifiesta en la falta de razonabilidad en la decisión adoptada por el recurrido y por la evidente ausencia de fundamentos que justifiquen la decisión, lo que lo transforma en antojadizo o caprichoso.

SEGUNDO: Que, el abogado don Waldemar Alejandro Sanhueza Quiniyao, evacuando informe por todos los recurridos, pide el rechazo del recurso, con costas.

Fundamentando, su petición, pide en primer término el rechazo del recurso por aspectos de forma, esto es, por que el Recurso de Protección no es a su juicio la vía idónea para impetrar la decisión de la autoridad educacional, toda vez que el mismo artículo que la recurrente cita, el artículo 44 del Estatuto Docente, señala perentoriamente que respecto a las destinaciones a la que se refiere ese artículo si el docente se estima perjudicada debe de reclamar ante la Inspección del Trabajo, de conformidad al artículo 12 del Código del Trabajo o ante la Contraloría General de Republica, de manera tal que existiendo un procedimiento normado para conocer de la denuncia efectuada por la recurrente debe de rechazarse, a su juicio, el Recurso de Protección interpuesto por ser absolutamente improcedente.

En cuanto al fondo del asunto sometido a conocimiento de esta Corte por intermedio de esta acción constitucional de protección señala que señala que no se está ante una destinación de aquella que regula el artículo 42 del Estatuto Docente, sino que mediante la entrega de una orden interna entregada a la recurrente ésta presta servicios desde el 12 de diciembre de 2016 al 28 de febrero de 2017 en la Escuela Baquedano a objeto de cubrir una licencia médica del docente nombre reservado, situación previamente consensuada con la docente, añade, el recurrido. Esta situación se debe a que atendido el tiempo de la licencia y la etapa del año en que se encontraba el periodo escolar hacía del todo impropio la contratación de otro docente externo para cubrir esta plaza del profesor que ha presentado la licencia médica, siendo una necesidad del servicio esta comisión de servicio.

Lo anterior, entonces, señala el recurrido, es más bien una cometido funcionario, de carácter temporal, y no una destinación de aquella prevista en el artículo 42 del Estatuto Docente, siendo el cometido funcionario en la realización de labores especificas inherentes al cargo que sirve el funcionario, dentro o fuera de su lugar de desempeño habitual, con una duración para su cumplimiento, que depende de la naturaleza del objetivo que se tiene en vista al disponerlo y/o en el último término a la discrecionalidad de la autoridad, pero en todo caso, limitado en el tiempo toda vez que se refiere al cumplimiento transitorio de la bores específicas, siendo esta figura de creación jurisprudencial administrativa, ya que la propia ley no la contempla.

Añade en su informe que, en consecuencia, no puede prosperar el recurso de protección incoado por doña nombre reservado, por cuanto en primer término, no hubo destinación; en segundo término, no ha existido ilegalidad en el actuar de los recurridos, al haber ejercido la autoridad el poder jerárquico que le permite efectuar estas comisiones de servicio por razones preferentes de servicios; en tercer, termino estima que tampoco hay arbitrariedad porque el acto se encuentra motivado en cubrir la plaza dejada por licencia médica de otro profesor que no puede quedar sin cubrir.

Casi terminando su informe señala que comunica que “… a efectos de salvar cualquier situación anómala y dar cumplimiento a la orden de no innovar, se adoptó la decisión de restituir a la docente a la Escuela Pedro Quinta Mansilla, lo que se materializó mediante la Orden Interna N° 222 de fecha 26 de Diciembre de 2016, por lo que a la fecha la situación que motiva el presente recurso se encuentra superada.”

Termina señalando que en virtud de todo lo anterior no es posible advertir que existan garantías vulneradas, por lo ya señalado y, porque por otra parte, la recurrente no explicó pormenorizadamente de qué manera se encontraban amenazadas o vulneradas las garantías constitucionales que enunció, no siendo suficiente una mera descripción de la garantía fundamental que estima afectada, siendo necesario para acoger el recurso que ésta se explique claramente en relación con los hechos que denuncia.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar a quien, por causa de actos y omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías preexistentes que la misma Carta Fundamental enumera, mediante la adopción inmediata por parte de la Corte de Apelaciones, de providencias necesarias para restablecer el imperio de derecho y asegurar la debida protección del afectado.

CUARTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal - esto es contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes, protegidas, lo cual será fundamental para su decisión, por el tribunal ante el cual se interpone.

QUINTO: Que, de la relación de los hechos descritos en lo motivos Primero y Segundo, se tilda como arbitrario e ilegal por la recurrente, nombre reservado, que con fecha 12 de Diciembre de 2016, mediante una carta dirigida a doña nombre reservado, Directora de la Escuela Baquedano, denominada “Orden Interna” el recurrido, don nombre reservado, comunicó que asumiría la función de docente en dicho Establecimiento Educacional, con 33 horas semanales, a contar del día 12 de diciembre 2016 al 28 de febrero de 2017 y ésta comunicación nunca le fue notificada o informada a ella, no obstante ella ser docente permanente de la Escuela Pedro Quintana Mansilla para el año 2016-2017, acto que denuncia además ilegal, carente de razón y falto de fundamento, por lo que en consecuencia, lo estima ilegal y arbitrario.

SEXTO: Que, en la especie antes de entrar al análisis de fondo los recurridos solicitan el rechazo del recurso de protección intentado, por no ser esta la vía idónea para denunciar los hechos puestos en conocimiento de esta Corte de Apelaciones, al ser esta una vía extraordinaria de cautela de derechos fundamentales y, en este caso, en específico, existe un procedimiento especial regulado en la misma ley, Estatuto Docente, en el artículo 42 que reenvía cualquier denuncia en el caso que el trabajador estime que se encuentre afectado o menoscabado en su derechos a recurrir en la forma que señala el artículo 12 del Código del Trabajo ante la Inspección del Trabajo o sí lo estima, a la Contraloría General de la Republica, lo que hace esta acción derechamente improcedente, y por ello, pide sea rechazado en todas su partes, con costas.

SÉPTIMO: Que, el artículo 20 de la Constitución Política de la República, en lo pertinente, al consagrar la acción constitucional de protección, dispone que quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 y que indica la norma, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

OCTAVO: Que, de la norma transcrita se advierte que la acción de protección tiene carácter cautelar y está destinada a dar solución rápida y eficaz a situaciones de hecho que, que como en el caso de autos, requieren un pronto remedio, por lo que teniendo presente que la norma constitucional consagra esta acción constitucional sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el recurrente ante la autoridad o los tribunales correspondientes, por lo que resulta ser esta acción cautelar el medio idóneo para pronunciarse de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, citado en el motivo anterior.

NOVENO: Que, en cuanto al fondo de la acción deducida se advierte que en primer término el artículo 42, inciso primero, de la ley 19.070, Estatuto Docente, dispone que: “Los profesionales de la educación podrán ser objeto de destinaciones a otros establecimientos educacionales dependientes de un mismo Departamento de Administración de Educación Municipal o de una misma Corporación Educacional, según corresponda, a solicitud suya o como consecuencia de la fijación o adecuación anual de la dotación, practicada en conformidad al artículo 22 y al Plan de Desarrollo Educativo Municipal, sin que signifique menoscabo en su situación laboral y profesional. No obstante, si producida la destinación estimaren que se les ha causado menoscabo, podrán reclamar de ello conforme al procedimiento del inciso tercero del artículo 12 del Código del Trabajo, sin perjuicio que puedan ejercer su derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República o la Dirección del Trabajo, según procediere, sin que ello implique paralizar la destinación.

DÉCIMO: Que, luego, además, el artículo 22 del mismo Estatuto Docente, dispone: “La Municipalidad o Corporación que fija la dotación docente de cada comuna, deberá realizar las adecuaciones que procedan por alguna de las siguientes causales: 1.- Variación en el número de alumnos del sector municipal de una comuna; 2.- Modificaciones curriculares; 3.- Cambios en el tipo de educación que se imparte; 4.- Fusión de establecimientos educacionales, y 5.- Reorganización de la entidad de administración educacional.

Cualquiera variación de la dotación docente de una comuna, regirá a contar del inicio del año escolar siguiente.

Todas estas causales para la fijación o la adecuación de la dotación docente deberán estar fundamentadas en el Plan de Desarrollo Educativo Municipal. En todo caso, las modificaciones a la dotación docente que se efectúen de acuerdo a los números 1 a 4 deberán estar basadas en razones de carácter técnico-pedagógico”.

UNDÉCIMO: Que, de un análisis de los hechos vertidos por las partes es indubitado y carente de toda duda que doña nombre reservado, es docente a contrata y que se desempeña como tal en la Escuela Pedro Quintana Mansilla y que por una Orden Interna de su superior jerárquico se le envío a prestar servicios en su calidad, esto es, de docente a la Escuela Baquedano, difiriendo recurrente y recurrido en su calidad, señalando la recurrente que fue una destinación y los recurridos que ese acto es una comisión de servicios que nace de la potestad jerárquica de la autoridad.

Tampoco es discutido que tal decisión de traslado se encuentra contenida en la Orden Interna de fecha 12 de Diciembre de 2016, emanada del Director de Educación Municipal, señor nombre reservado a doña nombre reservado, Directora Escuela Baquedano, que señala en lo literal “Comunico a Ud., que don(a) nombre reservado, Rut RUT reservado, asumirá la función docente en su Establecimiento Educacional, con 33 horas semanales, a contar del 12 de diciembre del 2016 hasta el 28 de febrero de 2017”

DUODÉCIMO: Que, si bien existe, entonces, un reconocimiento de los hechos por los recurridos, estos justifican su actuación en una supuesta potestad jerárquica, que no es más que lo se ha venido conociendo como la facultad discrecional de la administración, la que se define como “la libertad más o menos limitada, que en el orden jurídico da a la Administración para que ella elija oportuna y eficazmente los medios y el momento de sus actividad dentro de los fines indicados en la Ley”

. Luego la discrecionalidad administrativa se ha conceptualizado desde la perspectiva de la existencia de una laguna legal, de la ausencia de una norma objetiva, o del silencio del legislador en determinados ámbitos del ordenamiento, lo que permite a la Administración, en este caso, al Departamento de Educación Municipal, adoptar una determinada decisión discrecional.

DÉCIMO TERCERO: Que, en la especie se advierte que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 22 y 42 del Estatuto Docente, las decisiones que se adopten en virtud de estas normas, son actos administrativos reglados, esto es, que frente a un determinado hecho la administración debió haber adecuado su actuación a la conducta o consecuencia establecida de antemano en la norma jurídica y, en el caso, el traslado del lugar donde presta servicios la recurrente y por el cual se encuentra contratada, aunque sea transitorio, no obedece a una facultad discrecional de los recurridos por cuanto y en tanto existe una norma que regula la situación y en su aplicación, aun cuando los recurridos impongan a este traslado el nombre de cometido funcionario, es en la práctica, una destinación de aquel al que se refiere el artículo 42 del Estatuto Docente, sin haberse dado cumplimiento a ninguno de los requisitos del artículo 22 del mismo Estatuto.

DÉCIMO CUARTO: Que, en consecuencia, al haberse los recurridos arrogado facultades más allá de las propias permitidas en las normas en comento y ya analizadas, el acto respecto del cual se recurre se constituye en ilegal, al no haberse cumplido con ninguno de los requisitos exigidos por la norma, en especial, los del artículo 22 del mismo Estatuto Docente, más aún si queda en evidencia que no contó, dicha destinación temporal, con la aquiescencia de la recurrente, la que interpuso la presente acción constitucional, con fecha 14 de diciembre de 2016 y que el correo electrónico acompañado por la recurrida en nada da visos siquiera de un supuesto consentimiento, más aun si está datado con fecha 4 de enero de 2017.

DÉCIMO QUINTO: Que, a mayor abundamiento, el acto es ilegal, al no haber sido nunca éste notificado a la recurrente, tal como lo reconoce el propio recurrido, y lo obliga perentoriamente el artículo 45 de la Ley N° 19880, en cuanto prescribe que “los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro.

Las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo”.

DÉCIMO SEXTO: Que, además, de ilegal el acto de destinación temporal de la recurrente, constituida por una “orden interna” no comunicada a la afectada, es arbitrario al carecer de fundamentación, motivo o razón, lo que, como bien señala la recurrente ha violentado, no sólo las normas constitucionales que se señalarán sino, además, los artículos 10, sobre el principio de contradictoriedad; artículo 15, sobre el principio de impugnabilidad y artículo 16, sobre el principio de transparencia todos de la Ley n° 19.880, Ley de Procedimiento Administrativos.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, por todo lo anterior, esta Corte estima que la conducta ilegal y arbitraria de los recurridos ha vulnerado la garantía constitucional del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, de igualdad ante la ley, toda vez que ante un caso reglado legalmente se ha adoptado una decisión no apegada a derecho que ha vulnerado esta garantía, atentando, además esta garantía constitucional al aplicar e interpretar la norma de una manera no uniforme, sino de manera discriminatoria.

Que, además, se ha vulnerado por los recurridos la garantía constitucional del derecho de propiedad, artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, toda vez que el derecho a ejercer la función docente en la Escuela Pedro Quintana Mansilla, por doña nombre reservado, “constituye una especie de propiedad que no puede ser amagada por conductas arbitrarias, sino solamente en aquellos casos prevenidos por la ley y cumpliendo los requisitos que ella contempla, razón suficiente para acoger la acción de protección que sobre el particular se ha promovido…”

DÉCIMO OCTAVO: Que, por último, el hecho que los recurridos hayan dejado sin efecto la Orden Interna, de fecha 12 de Diciembre de 2016, en cumplimiento a la orden de no innovar decretada por esta Corte de Apelaciones, con fecha veintidós de diciembre de dos mil dieciséis, no constituye por sí un restablecimiento del derecho o que la presente acción constitucional haya perdido oportunidad, en tanto que, los recurridos sólo están dando cumplimento a una resolución judicial y, por otra, que en el mismo informe evacuado por los recurridos se da a entender el carácter feble de esta medida de la cual se recurrió, por lo que, es necesario por mayor certeza jurídica dejar asentado y declarado el total y completo restablecimiento del derecho, por lo que corresponde acoger la presente acción constitucional.

DÉCIMO NOVENO: Que, no se han vulnerado por los recurridos las garantías constitucionales, del derecho a la vida e integridad psíquica y física, del numeral 1°, como tampoco el de comisiones especiales y debido proceso del numeral 3°, ambos del artículo 19 de la Constitución Política de la República, porque de los antecedentes aportados a la acción que se conoce no fue posible determinar una amenaza a las garantías referidas, más aún si nada se acreditó en cuanto a la condición de salud de la recurrente, y por otra parte, tampoco se comprobó una supuesta medida disciplinaria u otras circunstancias que amaguen las últimas garantías constitucionales indicadas.

Por estas consideraciones y teniendo, además, presente lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Garantías Constitucionales, y sus modificaciones, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, profesora de Educación General Básica en contra de la Municipalidad de Coyhaique representada por su Alcalde don Alejandro Huala Canuman; don nombre reservado, Director de Educación Municipal de Coyhaique y; de doña nombre reservado, Directora de la Escuela Pedro Quintana y, en consecuencia, SE DECLARA que la decisión contenida en la Orden Interna, de fecha 12 de Diciembre de 2016, respecto de Destinar Transitoriamente a la recurrente, doña nombre reservado, desde la Escuela Pedro Quintana Mansilla a la Escuela Baquedano, es una decisión arbitraria e ilegal que vulnera las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 n° 2° y 24° de la Constitución Política de la República, y consecuencialmente se ordena que los recurridos deberán dejar sin efecto dicha decisión y disponer que la recurrente doña nombre reservado, siga prestando laborales educacionales en la referida Escuela Pedro Quintana Mansilla.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redactada por el Ministro Titular don Sergio Fernando Mora Vallejos.

Rol N° 206-2016.

� Discrecionalidad Administrativa. Prof. nombre reservado. Edit. Abeledo Perrot. Pag 11.

� Excma. Corte Suprema. Rol 17.142-2014. En caso similar de destinación de un profesor.