nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LAGO VERDE

Coyhaique, veinte de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Con fecha dos de diciembre de dieciséis, comparece don Ernesto Leonardo Fernández Acuña, abogado en representación de doña nombre reservado, Cédula nacional de identidad N°RUT reservado, docente, domiciliada en domicilio reservado, Provincia de Coyhaique quien de conformidad a lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, de 24 de junio de 1992, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, interpone recurso de protección en contra de la Municipalidad de Lago Verde, representada legalmente por su Alcalde Nelson Opazo López o por quien legalmente lo subrogue, con domicilio en domicilio reservado, solicitando que se ordene a la recurrida revocar el memorándum 004-2016 de la Municipalidad de Lago Verde, que ordena el cometido funcional en virtud del cual se traslada a doña nombre reservado a la Escuela de Villa Amengual.

Con fecha 7 de diciembre de 2016, se declaró admisible el recurso deducido.

Con fecha 28 de diciembre de 2016, se evacua informe por el recurrido.

Con fecha 16 de enero de 2017, se ordena traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la recurrente fundamenta su recurso, señalando que desde hace 4 años trabaja de manera ininterrumpida en la escuela Soberanía de Río Cisnes, ubicada dentro de la Estancia Río Cisnes, Comuna de Lago Verde, de la cual es sostenedor la Municipalidad de Lago Verde, aunque solo desde el año 2015 cuenta con contrato de trabajo. La escuela tiene un número variable de alumnos, y en la actualidad son 6 alumnos dentro de los cuales está su hijo, y solo trabajan dos personas, tiene una vivienda asignada ubicada a un costado de la escuela, lo que resulta del todo práctico y accesible, ya que producto de un accidente vehicular tiene un grado de discapacidad física de un 80 %, y se mantiene en silla de ruedas, siendo absolutamente dependiente de la silla para desplazarse, necesitando además la ayuda de terceras personas.

Agrega que, a través de memorándum N°004-2016 de la Municipalidad de Lago Verde, de fecha 14 de octubre de 2016, se acordó que por razones de buen servicio será designada en cometido funcional a la localidad de Villa Amengual, donde realizará funciones de docencia en la Escuela de la localidad, a contar del día 20 de octubre de 2016 y hasta el día 31 de diciembre de 2016, debido a la disminución de docentes en la escuela de Villa Amengual y la disminución de matrícula en la Escuela Soberanía Río Cisnes. Se le indica, además, que durante su estadía el municipio le otorgará una vivienda para su uso y facilidades para el traslado.

Continúa señalando que, con fecha 21 de noviembre de 2016, se le envía un correo electrónico por parte de la encargada del Departamento de Educación de la Municipalidad de Lago Verde en el que se le indica que durante esa semana se materializaría el traslado y el día 23 de noviembre aparece de forma intempestivamente un camión para efectuar el traslado, indicando que la vivienda que se le había asignado en Villa Amengual aún se encontraba ocupada por el docente que trabaja en dicha escuela.

Señala que la otra docente que cum ple funciones en la escuela Soberanía Río Cisnes, está fuera de sus labores por motivos de salud, por lo cual quedó como única encargada de dicha escuela, no pudiendo ausentarse de la misma.

Así señala, entre el 14 de octubre de 2016 y el 21 de noviembre de 2016, no tuvo noticia alguna por parte de la recurrida en cuanto a la ejecución del cometido funcional que le ordena trasladarse a la localidad de Villa Amengual siendo recién durante la semana del 21 de noviembre de 2016, donde se materializan los hechos que afectan sus garantías constitucionales, indicando que cuenta con licencia médica por 15 días cuyo reposo empieza a contar del 24 de noviembre de 2016, debiendo concurrir a la ciudad de Coyhaique para recibir tratamiento kinésico.

Agrega que la decisión arbitraria sin fundamento plausible fáctico o legal constituye una grave vulneración a los derechos fundamentales, produciendo en ella una conmoción de gran magnitud, que actualmente se encuentra con licencia médica, que la mantiene alejada de sus funciones como docente. El cometido funcional no tiene justificación del punto práctico ya que retirarla de sus funciones como docente a menos de un mes de terminar el año académico, llegar a una escuela en funcionamiento, con un plan de estudios ya en ejecución, no se ve cómo dicho cometido funcional constituya un aporte a la escuela de Villa Amengual vislumbrándose un perjuicio para los alumnos de la escuela Soberanía Río Cisnes, al desprenderlos de su única docente de aulas. Aun con lo avanzado de año, considerando que ella tiene licencia médica hasta el 8 de diciembre de 2016, la falta de justificación de dicho cometido funcional, la Municipalidad de Lago Verde, insiste en llevar a cabo el cometido a pesar de las peticiones en c0ntrario que ella ha efectuado.

Continua indicando que en su calidad de discapacitada, es absolutamente dependiente de la silla de ruedas para su desplazamiento, y de la ayuda de una tercera persona y no se ha acreditado por parte de la Municipalidad que tanto la escuela de Villa Amengual como la vivienda sean accesibles para una persona que se desplaza en silla de ruedas, lo que unido a que no conoce a nadie en dicha localidad que la pueda asistir, dicho cometido se hace menos justificado y que es el sostenedor el que debe realizar los ajustes técnicos necesarios para que ella puede desplazarse en forma autovalente, tanto por la escuela como por la vivienda asignada y por el trayecto entre ambas; además debe contar con un baño adecuado para ella, ya que en caso contrario se le puede generar un grave problema de salud.

Dice que el cometido funcional también afecta a su hijo que tiene 7 años de edad y se encuentra bajo su cuidado, y asiste a clases en la escuela en que actualmente trabaja, debiendo ser retirado del dicho establecimiento sin finalizar el año académico, con los perjuicios que ello irroga al menor.

En la especie, señala, se ha vulnerado el derecho a la vida e integridad física y psíquica, ya que en atención a su situación de discapacidad, no cuenta con las adecuaciones necesarias para tener una vida autovalente e independiente, además el hecho ha generado en ella una grave afectación psíquica, lo que ya es una afectación real y presente a la integridad física y psíquica, y es dado estimar además, que si el cometido funcional es ejecutado se generen en el futuro otras afectaciones a la integridad física y psíquica que es menester evitar, junto a lo cual se debe considerar la afectación que el traslado conlleva para su hijo.

Agrega que, además, hay una vulneración al derecho de la igualdad ante la ley, debido a que la ley 20.442 establece normas sobre la igualdad de oportunidades e inclusión social, y cuyo objeto fundamental de acuerdo a lo señalado en el artículo 1 es asegurar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, con el fin de obtener su plena inclusión social, asegurando el disfrute de sus derechos y eliminando cualquier forma de discriminación fundada en la discapacidad. El artículo 3 letra a) consagra expresamente el principio de vida independiente y con el traslado se le está imponiendo una carga excesiva e injustificada, queriendo incluso la recurrida que traslade el peso de dicha carga a sus familiares, lo cual es al menos contrario al principio de vida independiente ya referido.

Señala igualmente se afecta el principio de la accesibilidad universal contemplado en el artículo 3 letra b) de la ley 20.422 y el artículo 36 de la misma ley en relación a los establecimientos educacionales.

Por último señala que se infringe lo dispuesto en el artículo 22 de la ley 19.070, el cual señala que cualquier variación de la dotación docente de una comuna regirá a contar del inicio del año escolar siguiente y deben estar fundamentadas en el Plan de Desarrollo Educativo Municipal.

SEGUNDO: Que, por su parte el recurrido, Alcalde de la Municipalidad de Lago Verde, en su informe, solicita el rechazo del recurso interpuesto, señalando en primer término que este es extemporáneo, desde que el memorándum referido es de fecha 14 de octubre de 2016 siendo notificado a la recurrente vía correo electrónico el día 17 de octubre de 2016, interponiendo la acción recién el 2 de diciembre de 2016, en circunstancias que tenía el plazo de 30 días corridos contados desde que toma conocimiento del acto que reclama de conformidad a lo dispuesto en el Auto Acordado sobre la Tramitación y Fallo del Recurso de Protección.

Respecto del fondo, señala que durante el segundo semestre del año 2016 se sucedieron diversas licencias médicas de profesores de la escuela de Villa La Tapera que significaron un vacío significativo de horas lectivas que se debían impartir a los alumnos de dicho establecimiento, lo que obligó a destinar al profesor nombre reservado, docente de la escuela de Villa Amengual, lo cual generó un vacío importante en las horas impartidas en la escuela de Villa Amengual, por lo que se decidió destinar a la señorita nombre reservado a realizar docencia en dicha escuela. La decisión se basó en las próximas obras de construcción que se debían iniciar en las escuelas Soberanía Río Cisnes y Villa La Tapera que inevitablemente generarían complicaciones en el desplazamiento de la docente nombre reservado, y que se quiso evitar dándole todas las facilidades para que pueda terminar el año en otra unidad académica. Finalmente se evaluó la conveniencia de destinarla a ella dado que la baja matricula de la escuela Soberanía Río Cisnes no hacia imperioso tener a dos docentes para efectuar las horas lectivas que debían realizarse en dicho establecimiento y conforme al alto número de días de reposo que le habían ordenado vía licencia médica concluyeron que la docente requería estar en cercanía de un centro asistencial y de la teletón institución de la cual es paciente. Dicha decisión fue comunicada mediante el memorándum de fecha 14 de octubre y notificado vía correo electrónico el día 17 del mismo mes para ser aplicado desde el día 20 de octubre, sin embargo y tras comunicaciones informales la decisión se postergó con el objeto de dar las facilidades del traslado de nombre reservado, y tras dejar pasar un mes desde la notificación se le notificó vía correo electrónico el día 21 de noviembre que durante la semana se debía realizar el traslado, para lo cual se le enviaría un camión para el traslado de sus enseres y dispondría de una vivienda para la docente y su hijo. El día 23 de noviembre se puso a disposición de la funcionaria un camión para el traslado de sus enseres, a lo cual se negó y el día 24 de noviembre presentó licencia médica por un total de 15 días, lo que ha impedido la ejecución del traslado y el cumplimiento de las instrucciones impartidas por la autoridad.

Continúa señalando, que no es efectivo que la Municipalidad del Lago Verde, haya cometido acto ilegal o arbitrario contra la recurrente, toda vez que los fundamentos tenidos a la vista para nombrar a la señorita nombre reservado en comisión de servicio en la localidad de Villa Amengual se sustentaron en circunstancias objetivas y fundadas que en definitiva pretendieron entregar a la funcionaria las mejores condiciones para desarrollar la función docente y una calidad de vida adecuada conforme a sus dificultades que pasa a enumerar:

a) Aumento de licencias médicas de docentes de Villa La Tapera; intervenciones de envergadura que sufrirán las escuelas de Villa La Tapera y Soberanía Alto Río Cisnes que afectarían el desplazamiento de la docente.

b) Generar mejores condiciones para su estabilidad personal, emocional y laboral dado que requiere atención médica especializada, ya que el traslado le asegura un mejor acceso a redes hospitalarias.

c) La matrícula del establecimiento educacional Soberanía de Río Cisnes ha tenido una baja considerable los últimos años siendo innecesario para cumplir con la carga horario dos docentes de manera permanente.

d) Necesidad de readecuar dotación docente de las escuelas decidiendo mantener a la señorita nombre reservado en la estructura docente del Departamento de Educación Municipal, principalmente por su óptimo desempeño impartiendo docencia en su comuna Agrega en este punto que la recurrida en la escuela de Villa La Tapera tiene una alta resistencia en la comunidad educativa, dado que durante el año 2012, como consecuencia de malos tratos inferidos por parte de la recurrente contra el menor S.A.Q.V., se inició causa por medida de protección Rit P- 22-2012, en el Juzgado de Familia de Puerto Cisnes, que finalizó con la actora de esta litis obligada al pago de una indemnización al apoderado del menor por los malos tratos físicos y psicológicos recibidos por el menor que aún es alumno de dicho establecimiento educacional.

En cuanto a la legalidad del acto recurrido, refiere que para que el traslado o destinación sea legal el artículo 42 inciso 1° del Estatuto Docente y artículo 97 del Decreto N° 453, Reglamento de la Ley 19.070 contemplan normas especiales que regulan el cambio de lugar de trabajo del docente, pudiendo generarse a solicitud del docente o por decisión unilateral del empleador bajo la figura de destinación, y para que tal destinación se ajuste a derecho deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: por una parte que la destinación tenga lugar de un establecimiento a otro dependiente de la misma municipalidad, lo que en la especie ocurre, dado que ambos establecimientos son unidades dependientes del Departamento de Educación Municipal de Lago Verde. En segundo lugar que la destinación tenga lugar como consecuencia de la fijación o adecuación anual de la dotación, practicada de conformidad al artículo 22 de la Ley 19.070 y el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal. En el caso en particular, se verifica como consecuencia del reordenamiento de la entidad de administración educacional, dado la importante cantidad de licencias médicas tramitadas durante el segundo semestre del año 2016 que dificultó el normal desarrollo de las actividades en los establecimientos de la comuna. Por último, tal medida no puede producir al docente menoscabo en su situación laboral o profesional, lo que en la especie no acontece dado que la docente nombre reservado mantiene la misma categoría, escalafón o grado, en concreto el mismo nivel remuneratorio que tenía en la escuela Soberanía de Río Cisnes. También lo permite el artículo 12 del Código del Trabajo.

Continua señalando que el recurso de protección interpuesto es improcedente en la especie puesto que se trata de un recurso extraordinario, procedente para cuestiones urgentes y cuando la ley no ha establecido un procedimiento diverso y específico para el conocimiento y resolución de los mismos. En el caso existe el procedimiento establecido en el artículo 42 del Estatuto Docente, sin que el docente haya recurrido a este dentro de los plazos establecidos. Por lo que solicita se le ordene a la recurrente proceda judicialmente por las vías legales correspondientes.

En cuanto a la vulneración de los derechos fundamentales alegados, no se ha acreditado la afección psíquica generada, ya que ha presentado 5 licencias médicas, que en total computan 117 días de reposo, por lo tanto es al menos forzoso concluir que la nueva licencia médica que adjunta es consecuencia de la noticia de la destinación y no como corolario de la situación médica que arrastra desde principio de año, cuando la situación del traslado no era un asunto ni siquiera en estudio en el Municipio. Además uno de los fundamentos del cometido funcionario fue precisamente acercarla a los centros de salud.

En cuanto a la garantía de la igualdad ante la ley, el municipio en todo momento se ha preocupado de asegurar la accesibilidad de la docente en todos los espacios en los cuales deba desarrollar su vida diaria, más allá de su casa y lugar de trabajo, sino también en la delegación, y biblioteca municipal, además del gimnasio de la localidad, garantizando el día 23 de noviembre que tanto la escuela como la casa asignada a la funcionaria están en condiciones de albergar a nombre reservado y su familia.

Finalmente indica que la acción de protección no es la vía jurídicamente idónea para la pretensión de la recurrente.

TERCERO: Que, el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece la acción de protección en favor del que, a causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos que indica, en cuanto a que podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencia que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hace valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

CUARTO: Que, de lo expuesto tanto por la recurrente como por el recurrido, consta el acto respecto del cual la recurrente alega su arbitrariedad, es el memorándum N°004-2016, de fecha 14 de octubre de 2016, mediante el cual se designa a la recurrente en cometido funcionario a la localidad de Villa Amengual para realizar funciones de docencia en la escuela de la localidad, a contar del día 20 de octubre de 2016 y hasta el día 31 de diciembre de 2016, y por ende, a la fecha, el acto recurrido no se encuentra vigente.

QUINTO: Que, la acción constitucional incoada, de naturaleza cautelar, tiene por objeto restablecer el imperio del derecho, en situaciones en que de hecho se vulnera alguna de las garantías y derechos constitucionales que se encuentran protegidos por esta acción, por actos arbitrarios o ilegales, dando una solución inmediata que paralice el acto atentatorio, de ahí también la existencia de un plazo de 30 días corridos para ejercer la acción.

SEXTO: Que, en consecuencia, si bien en la especie la recurrente dedujo su acción dentro de plazo legal establecido para incoar la acción, desde que de acuerdo a lo informado toma conocimiento cierto del hecho una vez que el recurrido materializa la ejecución del acto, esto es mediante el correo electrónico que se le remite el día 21 de noviembre de 2016, por lo que no es extemporánea la presentación del recurso, como lo señaló la recurrida, es un hecho cierto y efectivo que a la fecha, el acto en cuestión ha dejado de producir sus efectos, desde que ha trascurrido el tiempo por el cual se dispuso, 31 de diciembre de 2016, razón por la cual la acción de protección ha perdido oportunidad, sin que mediante esta acción se puedan lograr los objetivos de la misma pretendidos por la recurrente, cual es que se deje sin efecto el acto recurrido, esto es, el memorándum N°004-2016 de la Municipalidad de Lago Verde, desde que éste de hecho ya ha quedado sin efecto, por lo que esta acción no puede prosperar, todo lo cual hace inoficioso pronunciarse sobre el fondo de lo debatido.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y visto, además, lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

Que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Lago verde, representada por su alcalde don Nelson Opazo López, por haber éste perdido oportunidad.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redactada por el Señor Ministro Titular don Sergio Fernando Mora Vallejos.

Rol N° 201-2016.