nombre reservado con MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PUBLICA

Coyhaique, nueve de febrero del año dos mil veintitrés.

VISTOS:

Con fecha 29 de noviembre de 2022, comparecen don nombre reservado, y don nombre reservado, abogados, en favor de don nombre reservado, empleado, y doña nombre reservado, empleada, ambos de nacionalidad venezolana y domiciliados en domicilio reservado, región de Aysén, quienes interponen recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, representada legalmente por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por la omisión ilegal y arbitraria en la emisión de la resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo aprobando o rechazando la solicitud de residencia definitiva del recurrente, efectuada con fecha 07 de junio de 2021, todo lo cual estima que priva, perturba y amenaza el legítimo ejercicio de su derecho y garantía constitucional establecida en el artículo 19 N°2, de la Constitución Política de la República, referido a la Igualdad ante la Ley, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 6, 7, 8, 9, 14, 24 y 27 de Ley 19.880, solicitando, en definitiva, se acoja el presente recurso, “ordenando al recurrido que se pronuncie sobre las mismas en un plazo no superior a 30 días corridos, o el que vuestra señoria estime conforme al mérito de autos, y en general adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho, todo lo anterior con expresa condena en costas.” (SIC)

Con fecha 12 de diciembre de 2022, se declaró admisible el recurso de protección interpuesto y se pidió informe a la recurrida.

Con fecha 27 de diciembre de 2022, don Israel Villavicencio Chávez, abogado, en representación de la Dirección Regional de Aysén del Servicio Nacional de Migraciones, evacua el informe requerido, y solicita el rechazo del recurso en todas sus partes.

Con fecha 01 de febrero de 2023, se trajeron los autos en relación, y con fecha 03 de febrero del mismo año, se llevó a cabo la vista de la causa, sin la comparecencia de abogados.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente fundamenta su recurso en lo sustancial, señalando que, don nombre reservado y doña nombre reservado, ingresaron al país en calidad de turista, estando dentro del territorio cambian su condición migratoria a residente sujeto a contrato por visa otorgada, con el propósito de establecerse y desarrollar su proyecto de vida en Chile.

Así, previo al vencimiento de sus visas sujeta a contrato con fechas 07 de junio de 2021, solicitan el beneficio migratorio de permanencia definitiva, según consta en comprobantes de solicitudes N°16112455 y N°22514148.

Sin embargo, a la fecha los recurrentes no han recibido ninguna respuesta por parte del servicio recurrido, ni se ha liberado la orden de giro correspondiente al beneficio solicitado, lo que lo mantiene en una situación de preocupación e incertidumbre ante un trámite por demás demorado.

Manifiesta que atendido al permanente perjuicio que reporta la omisión recurrida, se encuentra dentro de plazo para presentar la acción de protección, citando al efecto, jurisprudencia que respalda su argumentación, pues la omisión es de carácter permanente.

Agrega que el actuar de la recurrida, es arbitraria e ilegal, resultando afectadas sus garantías y derechos constitucionales, por la omisión en el excesivo tiempo de tramitación en dar respuesta a la solicitud de residencia definitiva, esto es, desde las solicitudes efectuadas con fecha 07 de junio de 2021, hasta la presente fecha ha transcurrido 1 año, 5 meses y 22 días, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes.

Alega que es importante destacar lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N°19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse el artículo 7 y 27, al consagrar el Principio de Celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites y, en concordancia el artículo 9°, referido al Principio de Economía Procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Finalmente, y en relación al “silencio administrativo positivo”, el recurrido no puede predisponer el agotamiento de la vía administrativa por frente la vía judicial, ya que ni constituyente ni el legislador señalan que sea necesario agotar la vía administrativa o que se debe recurrir por otra vía administrativa para restablecer el imperio de un derecho de rango constitucional.

SEGUNDO: Que, don Israel Villavicencio Chávez, abogado, en representación de la Dirección Regional de Aysén del Servicio Nacional de Migraciones, evacuando el informe requerido, solicita el rechazo en todas sus partes del presente recurso señalando en primer lugar que, el recurrente don nombre reservado, ingresó por primera vez al país con fecha 10 de febrero de 2019, por paso carretera Chacalluta, por motivos no especificados.

Así, señala que con fecha 04 de marzo de 2019, solicitó por primera vez visa sujeta a contrato la cual fue otorgada mediante resolución exenta número 183 de fecha 22 de marzo de 2019 por la Gobernación Provincial de Capitán Prat, con vigencia de un año a contar del 01 de abril de 2019.

Agrega que, con fecha 24 de enero de 2020, solicitó una prórroga de su residencia la cual fue otorgada mediante resolución 241 de fecha 04 de mayo de 2020 por el periodo de un año a contar del 04 de mayo de 2020.

Finalmente, con fecha 07 de junio de 2021, solicitó el beneficio de permanencia definitiva, la que a la fecha de este informe se encuentra con un estado de avance del 34% en la etapa de ‘evaluación intermedia’ en los términos de la Circular Nº 12 del Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 24 de noviembre de 2021.

Respecto de doña nombre reservado, señala que, ingresó por primera vez al país con fecha 10 de febrero de 2019, por paso carretera Chacalluta, por motivos no especificados.

Así, con fecha 04 de marzo de 2019, solicitó por primera vez visa sujeta a contrato la cual fue otorgada mediante resolución exenta número 181 de fecha 22 de marzo de 2019 por la Gobernación Provincial de Capitán Prat, con vigencia de un año a contar del 22 de marzo de 2019.

En el mismo orden, con fecha 24 de enero de 2020, solicitó una prórroga de su residencia la cual fue otorgada mediante resolución número 242 de fecha 04 de mayo de 2020 por el periodo de un año a contar del 04 de mayo de 2020.

Posteriormente, con fecha 11 de noviembre de 2020, solicitó cambio de empleador el cual fue otorgado mediante resolución número 17 del 22 de enero de 2021, por el periodo de dos años a contar del 02 de febrero de 2021, y con fecha 07 de junio de 2021, solicitó el beneficio de permanencia definitiva, la que a la fecha de este informe se encuentra con un estado de avance del 34% en la etapa de ‘evaluación intermedia’ en los términos de la Circular Nº 12 del Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 24 de noviembre de 2021.

En lo que respecta a los antecedentes de derecho, señala que el artículo 41 del Decreto Ley N°1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”. Norma que se encontraba reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N°597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería.

Agrega que, el artículo 125 del Decreto Supremo N°597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva…”.

Así entonces, respecto de la situación migratoria actual, manifiesta que, la solicitud de permanencia definitiva de los recurrentes se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder los extranjeros a un certificado que acredita tal situación, en virtud de ello, los recurrentes mantienen situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste, dicha regularidad tiene como fundamento los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería.

Sostiene que, en el caso de autos, los recurrentes poseen la cédula de identidad para extranjeros y que si bien, se encontraría vencida a la fecha de este informe, los documentos se encuentran plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 21.325.

Así las cosas, sostiene que, al tener los recurrentes acceso a un certificado de permanencia definitiva en trámite, su cédula de identidad se encuentra vigente y es también un documento suficiente para acreditar su situación migratoria regular.

Finalmente, respecto al tiempo de tramitación, indica que, según lo señalado en el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria, agregando que el plazo establecido para dar resolución a un procedimiento administrativo no corresponde a un plazo fatal para la Administración.

Indica que, el plazo establecido en el artículo 27 de la ley N° 19.880, es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo, siendo un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, citando jurisprudencia al efecto.

Señala que, la tramitación de la solicitud de los recurrentes sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

Esgrime que, la vía idónea para alegar una falta de respuesta de la administración es la figura del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo. Dicho silencio, constituye una garantía para los ciudadanos de que, si han transcurrido los plazos legales sin que la administración resuelva el procedimiento, este puede tener efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo). Agregando que al no ser un plazo de carácter fatal y no tener una sanción de caducidad asociada de forma expresa en la ley, el incumplimiento de dicho plazo por parte de la Administración tiene por único efecto la presunción de los efectos del acto administrativo.

Asimismo, entiende que el mecanismo de silencio administrativo aplicable al caso concreto es el del silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, debido a que la solicitud planteada por los recurrentes tienen por objeto la concesión de un permiso de residencia, el cual por regla general e imperativa se encuentra sujeto al pago de derechos, cuyo monto es determinado a través de los mecanismos establecidos por el artículo 40 de la Ley N° 21.325. En consecuencia, las solicitudes de la contraparte afecta el patrimonio público, en concreto, el patrimonio de la autoridad migratoria y hace solamente aplicable a los permisos migratorios la institución del silencio administrativo negativo.

Por otra parte señala que, la vía judicial ha vulnerado la garantía de igualdad ante la ley de los demás solicitantes de permisos de residencia, pues existen actualmente más de trece mil recursos de protección y amparo presentados entre el año 2021 y 2022 en contra de este Servicio, donde más del 80% corresponden a denuncias por el tiempo de tramitación de solicitudes de permisos de residencia.

Añade que la consecuencia directa de lo anterior es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrente en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad recurrida. Así, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de la igualdad ante la ley.

Finalmente, considera relevante reflexionar que en forma previa a disponer cualquier medida cautelar o de tutela de derechos, el órgano jurisdiccional debe realizar siempre la ponderación de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad de aquellas que le son requeridas o de las que oficiosamente puedan ordenarse. Así, estima que es necesario concluir los procedimientos administrativos en la forma prevista por la Ley N° 19.880, esto es, a través de un acto de autoridad, salvaguardando así las garantías de la igualdad ante la ley, evitando la creación de grupos privilegiados de extranjeros que ven sus solicitudes resueltas en un menor tiempo respecto de aquellos que han realizado una solicitud de igual naturaleza en igual tiempo o, incluso, con anterioridad a aquellos.

En conclusión, señala que, no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19, de la Constitución Política de la República, y no existe por tanto perturbación alguna en los derechos de los extranjeros, toda vez que las solicitudes de los recurrentes se encuentran actualmente en tramitación y su situación migratoria es regular.

TERCERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

CUARTO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

QUINTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

SEXTO: Que, conforme los antecedentes existentes en la presente causa, debe consignarse, que en la acción constitucional materia del presente arbitrio, el conflicto de marras radica en el hecho que los recurrentes con fecha 07 de junio de 2021, remitieron en tiempo y forma sus solicitudes de permanencia definitiva ante el entonces Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, hoy Servicio Nacional de Migraciones, sin que a la fecha de interposición del recurso, esto es el día 29 de noviembre de 2022, se haya resuelto sobre éstas, lo que configura una omisión ilegal y arbitraria en la emisión de las resoluciones exentas que ponen fin al procedimiento administrativo, y los mantiene en una situación de preocupación e incertidumbre ante un trámite demorado.

SÉPTIMO: Que, para la resolución del presente conflicto, resulta importante tener presente lo previsto en los artículos 7° y 8° de la ley N°19.880, el cual impone a la Administración la obligación de actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión; así como de dictar un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, comunicándola en tiempo razonable, dando así estricto cumplimiento al principio de celeridad y del principio conclusivo, debiendo, además, observar en dicho procedimiento los principios de eficiencia, eficacia, simplificación y rapidez a que se refieren los artículos 3°, 5°, inciso primero y 8°, inciso primero de la ley N°18.575; obligaciones que a juicio de este Tribunal de Alzada, se encuentran insatisfechas, toda vez que desde la iniciación de los trámites, esto es, las solicitudes de permanencia definitiva de fecha 07 de junio de 2021, hasta la fecha de interposición del presente recurso el día 29 de noviembre de 2022, ha transcurrido 1 año, 5 meses, y 22 días, excediendo con creces los seis meses el procedimiento administrativo desde su iniciación para pronunciarse sobre la materia de autos, no pudiendo estimarse razonable la alegación de la recurrida consistente en el amparo de la excepción estatuida en el artículo 27 de la Ley N° 19880, la cual señala que, “salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”, sobre todo teniendo presente que el estado de excepción constitucional que regía en nuestro país, cesó el día 30 de septiembre de 2021.

OCTAVO: Que, conforme lo razonado en los considerandos anteriores, se debe tener presente que el procedimiento administrativo en comento, más allá del estado actual en que se encuentra, según lo informado por la recurrida en su informe, ha incurrido en demoras excesivas que pugnan con la razón, y se oponen de manera hostil a los principios referidos en la presente sentencia, omisión que, además, se estima innecesaria e injustificada, lo que la torna arbitraria e ilegal. Tal irregularidad, como se señaló, constituye una infracción grave al deber que impone a la Administración la ley vigente y los principios citados.

A mayor abundamiento, de la lectura del informe evacuado por la recurrida, se desprende que las razones que ésta esgrime para justificar la omisión denunciada, resultan ser impertinentes, genéricas y poco razonables para el lapso habido entre las solicitudes de permanencia definitiva y la fecha de presentación del presente recurso, ya que la observancia del principio de celeridad que debe regir a la Administración, está dirigido en beneficio del administrado, lo que conlleva estimar que la omisión en el pronunciamiento de un acto administrativo conclusivo, no se condice con el deber de celeridad y de eficiencia, eficacia, simplificación y rapidez que deben dirigir los actos administrativos.

NOVENO: Que la omisión en que incurrió la recurrida, es calificable de arbitraria e ilegal, de conformidad a los antecedentes establecidos, y a la normativa legal aplicable, lo que además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, en tanto implica una discriminación arbitraria en contra de los recurrentes, y que se manifiesta en el trato diferenciado en relación a otros solicitantes que, en estado y condiciones jurídicas similares, han podido tramitar debidamente sus solicitudes de permanencia definitiva, obteniendo un pronunciamiento administrativo terminal acerca de la solicitud efectuada, obteniendo una resolución fundada y oportunamente notificada en la que se contienen las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo.

DÉCIMO: Que, es preciso por esta Corte, atender a lo informado por el Servicio Nacional de Migraciones, en cuanto a que los trámites de los recurrentes se encuentran en la etapa de "Evaluación intermedia".

Que, si bien es cierto, la tramitación de este tipo de documentación es regida por un procedimiento establecido, y que implica un análisis documental que implica validación de forma, vigencia y legalización -si fuese necesario-, además de la petición de información a instituciones externas, específicamente a las policías y Servicio Registro Civil e Identificación, sobre la existencia o no de antecedentes delictuales; y la evaluación analítica de documentos electrónicos o en papel, legalizados o Apostillados, según corresponda, todos ellos, aspectos de forma que en nada altera o modifica lo razonado por este Tribunal de Alzada, toda vez que la demora y la omisión en el pronunciamiento acerca de la solicitud efectuada, cuyo lapso excede en demasía los referidos 6 meses, siendo la demora de completa responsabilidad del Servicio, pues no se advierte que exista alguna actuación pendiente de los recurrentes, por lo que no les es imputable a éstos, la irregularidad en el cumplimiento de los plazos y observancia de los principios que rigen la tramitación de los actos administrativos.

UNDÉCIMO: Que, resulta útil indicar que esta Corte ha de limitarse a disponer de las providencias necesarias para dar continuidad al proceso por el cual se tramitan las respectivas solicitudes, a objeto de otorgar la debida protección a las garantías fundamentales vulneradas, restableciendo, de este modo, el imperio del derecho, para finalmente compeler a la recurrida a modificar su actuar, y una vez enmendado, se proceda como en derecho corresponda a fin de obtener un pronunciamiento terminal oportuno por parte del Servicio recurrido sobre las solicitudes de permanencia definitiva de los recurrentes, por lo que el presente recurso de protección habrá de prosperar, y consecuentemente, se acogerá en los términos que se consignarán en lo resolutivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las garantías constitucionales de la Excma. Corte Suprema, se declara:

Que, SE ACOGE, sin costas, la acción de protección deducida por don nombre reservado, y don nombre reservado, abogados, en favor de don nombre reservado, y doña nombre reservado, debiendo en consecuencia, pronunciarse el Servicio Nacional de Migraciones, perteneciente al Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, sobre las solicitudes de permanencia definitiva de los recurrentes, dentro de un plazo de 60 días contados desde la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Anótese, notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la señorita Ministro Titular, doña Natalia Marcela Rencoret Oliva.

No firma el señor Fiscal nombre reservado, don nombre reservado, por haber cesado en dicha función, no obstante haber concurrido a la Vista y Acuerdo de la presente causa.

Rol Corte Nº 1917-2022 (Protección).