nombre reservado con DIRECCION GENDARMERIA AYSEN

Coyhaique, diez de Junio de dos mil veinte.

VISTOS:

En estos antecedentes Rol Corte 188-2020, con fecha 5 de Mayo de 2020, comparece don nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, funcionario de Gendarmería de Chile y dirigente regional de la Asociación de Gendarmes Concepción-Chile, AGECH, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, comuna de Coyhaique, quien deduce recurso de protección en contra de la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, Región de Aysén, representada por su Director Regional don Renato Montecinos Lavín, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal consistente en la suspensión preventiva de sus funciones, dispuesta por medio de Decreto N° 01 de fecha 23 de Abril de 2020, dictado por el funcionario nombre reservado, quien ejerce como Fiscal Administrativo en el Sumario Administrativo instruido en virtud de Resolución Exenta N° 212, de 20 de Abril de 2020, decisiones que en su conjunto sólo pretenden menoscabar su rol de dirigente y que vulneran sus garantías establecidas en los numerales 2, 19 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, solicitando, como peticiones concretas, acoja el recurso y se declare: “1.- Que la decisión del Fiscal Administrativo y de la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, Región de Aysén, de suspenderme preventivamente de mis funciones por haberse incoado un procedimiento sumarial, es un acto ilegal, por no estar legalmente fundamentado, y, en definitiva, carecer de motivación, siendo además arbitrario por el hecho de no expresarse las razones fácticas que justifican esa decisión y por ser un evidente acto de represalia y amedrentamiento en contra de un dirigente gremial. Es igualmente ilegal, en cuanto me prohíbe ingresar a las Unidades Penales de la región, por cuanto no existe norma alguna en nuestro ordenamiento jurídico que faculte expresamente al Fiscal de un Sumario Administrativo para imponer una prohibición de esta naturaleza. 2.- Que este actuar ilegal y arbitrario, vulneró mi igualdad ante la ley, mi derecho a sindicación y mi autonomía como dirigente gremial y el derecho a propiedad respecto a mi función pública. 3.- Que el acto recurrido, en cuanto carente de motivación y al imponer una medida ilegal, debe ser dejado sin efecto y, por ende, tengo derecho a ingresar a las Unidades Penales de la región, y también a seguir cumpliendo mis funciones y haciendo uso de todos los beneficios y prerrogativas que son propias de mi condición de funcionario público. 4.- Que se condena en costas al recurrido.”, acompañando los documentos que relaciona en el primer otrosí de su presentación.

Con fecha 7 de Mayo de 2020, se declaró admisible el presente recurso y se pidió informe al recurrido.

Con fecha 18 de Mayo de 2020, don Rodrigo de los Reyes Recabarren, abogado, en representación del recurrido nombre reservado, Director Regional de Gendarmería de Chile, comparece informando respecto al recurso interpuesto, solicitando el rechazo del mismo, acompañando los documentos que mediante el primer otrosí de la misma presentación detalla.

Con fecha 2 de Junio de 2020, se ordenó traer los autos en relación, y con fecha 4 de Junio de 2020, se lleva a efecto la audiencia de la vista de la causa, compareciendo el abogado don Felipe Ignacio Hazbún Marín, por el recurso, y don Rodrigo de los Reyes Recabarren, abogado de la recurrida, por el rechazo del mismo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente, fundamentando su recurso, refiere como hechos, que es funcionario de planta de Gendarmería de Chile, con años de servicio y con una importante experiencia como dirigente de la Asociación de Gendarmes Concepción-Chile, AGECH, organización gremial que orienta su labor a la defensa y promoción de los derechos de sus asociados y reivindicar la labor penitenciaria, y que en esa calidad de dirigente gremial participa activamente de todas las actividades gremiales y que es en ese contexto en que interviene en diferentes acciones, desde capacitaciones, reuniones y movilizaciones.

Que en ese escenario, mediante Resolución Exenta N° 212, de 20 de Abril de 2020, el Director Regional de Gendarmería, Región de Aysén, ordenó instruir un sumario administrativo en el CIP CRC de Coyhaique, para investigar hechos en los que supuestamente tendría responsabilidad, en circunstancias que aquello no solo no se condice con la verdad, sino que además se trata de una acción destinada única y exclusivamente a atentar en contra de su calidad de dirigente gremial, tratándose de una persecución por su rol como dirigente y por las actividades en las que participa en dicha condición.

Agrega que lo señalado se ve demostrado por el hecho de que tan solo tres días después de que se ordenara la instrucción del sumario administrativo, el Fiscal emite el Decreto a través del cual lo suspende de sus funciones y le prohíbe ingresar a las Unidades Penales de la región y así, la autoridad regional materializa su deseo de que ejerza su función de dirigente en tiempos en que esa labor es más que necesaria, considerando la actual contingencia sanitaria y su rol como defensor de los derechos de los funcionarios, particularmente en cuanto a medidas de seguridad y prevención en sus puestos de trabajo, entre otras importantes materias que debe abordar continuamente en favor de los asociados.

Indica, que al analizar el citado decreto, se aprecia que carece de toda motivación, no contiene ningún fundamento que explique por qué razón, la suspensión de sus funciones y la prohibición de ingreso a las Unidades Penales de la Región, es una medida que pueda favorecer o asegurar el buen resultado de la investigación, se trata de un Decreto con contenido genérico, que no se satisface a si mismo para poder determinar su razonabilidad y legalidad, de lo que se concluye que en realidad esa decisión y el sumario en el cual recae sólo buscan de manera directa impedir que cumpla su rol como dirigente gremial y lo que se pretende con esa sanción es detener su participación en las demandas gremiales, suspendiéndole de sus funciones y prohibiéndole el ingreso, lo que fractura la Asociación y su movilización y le resta fuerza a sus demandas en esta Región.

En cuanto al deber de fundamentar la decisión por parte de la administración, se ha establecido que los actos administrativos en que se materialice una decisión deberán contener “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta”, por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones expresiones de carácter genérico y, en el caso, el Decreto emitido por el Fiscal no contiene los fundamentos de hecho en los cuales explique las razones por las que su suspensión preventiva y la prohibición de ingreso a las Unidades Penales es una medida que sea necesaria para que su investigación tenga éxito, ni siquiera hace referencia expresa a los hechos que debe investigar, siendo evidente que infringe los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880, que impone a la Administración del Estado el deber de fundamentar en los hechos y en el derecho sus decisiones.

Refiere, que la decisión recurrida vulnera su garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, que le asegura la igualdad ante la ley, siendo evidente su vulneración por parte de la recurrida pues el artículo 136 del Estatuto Administrativo es claro en señalar que la suspensión que se puede decretar en el curso de un Sumario Administrativo alcanza únicamente a las funciones del servidor público, pero en ningún caso implica una prohibición para ese funcionario de ingresar a la unidades o dependencias del servicio público respectivo, y no existe norma que faculte a la autoridad administrativa a prohibir a determinados funcionarios el ingreso a las dependencias del Servicio en el cual se desempeñan, mucho menos cuando no se ha acreditado la responsabilidad administrativa del funcionario y, del mismo modo, no existe ningún fundamento legal que permita al Fiscal limitar las funciones que como dirigente gremial le competen y ejercer los derechos de la Ley de Asociaciones N° 19.296, funciones que se dan justamente en los mismos lugares de trabajo, donde se reúnen con los afiliados, captan sus inquietudes y ejercen sus funciones como dirigentes, situación que se ve gravemente limitada por la determinación ilegal de prohibirle el ingreso a las Unidades Penales, todo lo cual representa una infracción al artículo 7° de la Carta Fundamental.

Expresa, que también se transgrede la norma del artículo 2° de la Ley N° 18.575, que reproduce, siendo evidente que la recurrida está ejerciendo una diferencia arbitraria puesto que se le impone una sanción anticipada grave como es la suspensión preventiva sin dar argumento alguno y sin señalar los hechos que la sustenta lo cual lógicamente impide una adecuada defensa, y que el acto recurrido al ser arbitrario e infringir la ley, vulnera el principio de igualdad, debiendo requerirse a Gendarmería de Chile que informe si acaso en todos los procedimientos sumariales se suspende provisoriamente a los funcionarios, con la misma rapidez y bajo el precario y desprolijo procedimiento que se ha utilizado, o sólo se adopta esa decisión por tratarse de un dirigente gremial, debiendo explicar por qué razón es necesaria sus suspensión preventiva para la tramitación del sumario administrativo que supuestamente se realiza, e indicar en qué fase está, si quedan diligencias pendiente o no y cuál es el plazo que se ha fijado para su tramitación y término.

Agrega, que no es posible aceptar los vicios de legalidad en que se ha incurrido en su contra al ordenarse su suspensión y la prohibición anexa, y que no cuestionar ese actuar implicaría aceptar que la autoridad está dotada de una facultad discrecional que no tiene ninguna limitación, lo cual es contrario a los principios que sustentan el derecho público nacional, agregando que un acto discrecional no puede ser arbitrario, es decir, no puede estar sujeto al mero capricho de la autoridad ni al margen del derecho, por ello es que la ley obliga a fundamentar las resoluciones, justamente para prevenir un ejercicio arbitrario de las potestades públicas; que la autoridad debe respetar las garantías de los funcionarios y una de ellas es que toda persona tiene derecho a saber cuáles son los fundamentos de las decisiones que se adoptan, y las facultades de la autoridad y de la fiscalía administrativa no pueden llevar a suspender preventivamente a alguien sin motivo alguno y como represalia a su legítimo actuar gremial, y que tampoco, éstas pueden imponer medidas que no estén expresamente contempladas en nuestro ordenamiento jurídico, por ello es que cobra especial relevancia la fundamentación de este tipo de decisiones que no puede ser meramente formal, sino que debe ser motivada, argumentada con antecedentes de hecho y de derecho, los cuales deben tener una correspondencia con la realidad, en caso contrario, el acto se torna en ilegal y arbitrario.

Que, conforme a lo expuesto, resulta claro que la normativa citada invita a ser más estrictos en el análisis de casos de esta naturaleza y, por ello, para determinar si la autoridad está ejerciendo en forma legal su facultad de decidir acerca de la suspensión preventiva de los funcionarios de su dependencia, se debe integrar toda la normativa que rigen los actos de la Administración del Estado, y no circunscribirse a la sola interpretación del artículo 136 del Estatuto Administrativo y, así, al integrar también los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, el artículo 2° de la Ley N° 18.575, y los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880, se concluye que toda autoridad pública debe actuar dentro del ámbito de sus atribuciones, sometiendo su actuar a la Constitución y las leyes, aun cuando ejerce una facultad de tipo discrecional, debiendo fundamentar tanto en los hechos como en el derecho, los actos administrativos que dicte conforme a ello, siendo jurídicamente reprochable el que dicho acto contenga fundamentos meramente formales, debiendo considerarse, también, que a partir de la reforma al artículo 8° de la Carta Fundamental, los actos de los Órganos del Estado deben ser fundados, es decir, sujetos al razonable ejercicio del criterio de la autoridad, puesto que de otra manera no se los considerará justificados, ni, por tanto, legitimados; principio que corrobora la Ley General de Bases de la Administración del Estado.

Indica que, en el presente caso, también se encuentra la figura de la desviación de poder, pues la autoridad está utilizando la instrucción de un sumario administrativo para poder frenar, paralizar, fracturar e impedir la legítima acción gremial de las Asociaciones de Funcionarios de Gendarmería de Chile, quienes están organizados en favor de demandas que buscan mejorar y dignificar la función penitenciaria, actuar que también vulnera el artículo 19 N° 19 de la Constitución Política, en particular lo referente a la Autonomía de las Organizaciones Sindicales, puntualizando que el Estado chileno, siendo integrante de la O.I.T., con el único fin de velar por los principios y garantías de todos los trabajadores, ha ratificado el Convenio 87, de 1948, sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicado, del cual cita y reproduce sus artículos 1°, 2°, 3° N° 2, y 10°, por lo que el Fiscal Administrativo no puede intervenir ni afectar sus función como dirigente gremial y los derechos que en esa calidad le confiere la ley, la Constitución y los tratados Internacionales, siendo evidente que con la prohibición de ingresar a las Unidades Penales se limita el ejercicio y la organización de la Asociación de Funcionarios.

Que, también, se ha ratificado el Convenio 151, de 1978, sobre las relaciones de Trabajo en la Administración Pública, del cual cita su artículo 5° N° 1, principio que se repite en el Convenio 89, artículo 3 N° 2 y 4, reproduciendo, seguidamente, la Declaración Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, de 1998, en su punto 2, señalando que también, dentro de nuestra propia legislación, se encuentra el principio de la no discriminación en el artículo 2°, inciso tercero, del Código del Trabajo; en el DFL 29, sobre Estatuto Administrativo, Ley 18.834, artículo 17, inciso tercero y artículo 84 letra l), el que prohíbe expresamente realizar actos atentatorios a la dignidad de las demás funcionarios, entre ellos, la discriminación arbitraria, como su caso, al quererse limitar el ejercicio de los derechos y facultades conferidas por la ley en su calidad de dirigente gremial.

Manifiesta, finalmente, que los hechos que han motivado la interposición del presente recurso, vulneran su garantía consagrada en el artículo 19 N° 24, de la Constitución Política de la República, ya que se le está privando de forma arbitraria e ilegal de su derecho a permanecer en su cargo, ejercerlo, desarrollar todas sus labores, acceder a las dependencias institucionales y hacer uso de todos los beneficios asociados al mismo, derecho que no puede ser conculcado a través de procedimientos ilegítimos.

SEGUNDO: Que, el abogado don Rodrigo de los Reyes Recabarren, en representación del recurrido nombre reservado, Director Regional de Gendarmería de Chile, informando respecto al recurso interpuesto, solicita su rechazo porque la acción cautelar ejercida no satisface los estándares mínimos exigidos en las normas procesales, como falta de emplazamiento y, tampoco, acredita la arbitrariedad e ilegalidad del acto administrativo efectuado por su representado, quien en ejercicio de una potestad pública y obligaciones funcionarias, mediante la Resolución Exenta N° 212, de 20 de abril de dos mil veinte, “Ordena Instruir Sumario Administrativo y Designa Fiscal”.

En cuanto a los hechos refiere que, como lo señala la Resolución Exenta reprochada, el recurrido, en su calidad de Director Regional, recibió el Oficio N° 03 de 13.04.2020, emanado de la Sra. Jefe(s) de la Unidad Penal Especial CIP-CRS, en el cual se indican y narran una serie de situaciones protagonizadas por el funcionario don nombre reservado, subalterno jerárquico de quien realiza la denuncia, y que de la ponderación de los hechos, documentos tenidos a la vista, lo que señalan la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, Ley 18.575 y el Estatuto Administrativo, su representado dispuso la instrucción de un Sumario Administrativo a objeto de “esclarecer las exactas circunstancias de ocurrencia de los hechos” y en el mismo acto administrativo se designó Fiscal administrativo, conforme lo establece el Estatuto Administrativo, Ley 18.834, en su artículo 129, cumpliendo esta tarea el funcionario nombre reservado, Capitán de Gendarmería, de dotación de la Dirección Regional y con desempeño en la Fiscalía Regional Especializada en Probidad Administrativa y Derechos Humanos de la Región de Aysén.

Agrega, que con fecha 5 de mayo del año 2020, el funcionario sujeto del sumario administrativo, recurre de protección indicando, básicamente, que la Resolución Exenta N° 212, de 20 de abril de 2020, por la cual se ordena un sumario administrativo es “arbitraria e ilegal” y lo mismo señala para una de las actuaciones que dispuso el Fiscal Administrativo, como lo es el Decreto 01, de 23 de Abril de 2020, por el cual Decreta la Suspensión Preventiva de Funciones, y la prohibición de ingreso a Unidades Penales de la Región, para asegurar el buen término del procedimiento administrativo, medida que se señala es de carácter temporal.

En cuanto al derecho, expresa que tanto la doctrina como el derecho están contestes en que los requisitos para un acto administrativo es que sea dictado formalmente por un Órgano de la Administración del Estado, por la Autoridad que lo represente, y tenga la potestad pública respectiva, citando y reproduciendo, en lo pertinente, el artículo 3° de la Ley 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; que ordenar un sumario administrativo está establecido en el artículo 129 de la Ley 18.834, y de la numerosa doctrina administrativa se señala que estos procesos “tienen por objeto establecer la existencia de hechos constitutivos de infracciones a los deberes estatutarios y determinar las responsabilidades consiguientes.”, agregando que, por otra parte, la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, señala en su artículo 5° que “Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función” y que, asimismo, el artículo 7° de dicha ley señala que “Los funcionarios de la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las órdenes que les imparta el superior jerárquico.”

Que, como se acredita con la Resolución Exenta RA N° 142/373/2019, de 12 de septiembre de 2017, emanada del Director Nacional de Gendarmería de Chile, por la que se resuelve el nombramiento en el cargo de Director Regional de Gendarmería de Chile, del recurrido, se establece que éste actuó en el ejercicio de una potestad pública y de un deber funcionario para ordenar que se instruya un sumario administrativo para determinar si existió o no hechos constitutivos de infracciones a los deberes estatutarios y determinar las responsabilidades consiguientes, y que la potestad para disponer un sumario administrativo para que se investiguen los hechos denunciados por la Sra. Jefe (s) del CIP-CRC de Coyhaique, que involucran al recurrente, mediante el Oficio Reservado N° 03, de 13 de abril de 2020, emanan de la potestad pública para la realización de dichos actos administrativos, en relación al Decreto Ley 2.859/79, que fija Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, todo ello, en el marco del artículo 129 de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo, que faculta a un Jefe de servicio ordenar un sumario administrativo, que es un proceso de carácter reglado, guiado, entre otros por el principio del debido proceso, todo lo cual derriba la afirmación del recurrente en cuanto a que el Director Regional de Gendarmería de Chile, Coronel Renato Montecinos Lavín, actuó en forma ilegal y arbitraria.

Expresa, en relación a las alegaciones sobre las actuaciones del Fiscal Administrativo, que resulta temerario del recurrente alegar que se vulneran sus derechos gremiales y señalar una presunta persecución por su calidad de dirigente gremial, ya que se estaría ante una suerte de confabulación entre el superior directo del recurrente, en este caso la denunciante de los hechos objeto del sumario administrativo, la Autoridad Regional que ordenó el proceso disciplinario, y el Fiscal Administrativo, y que numerosos dictámenes de Contraloría General de la República, citando y reproduciendo, al efecto, el artículo 25 de la Ley 19.296, que Establece Normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, y que la figura del “fuero” es para situaciones totalmente ajenas a las que invoca el recurrente en su libelo.

Manifiesta que cuestionar las facultades del Fiscal, en un sumario administrativo, que es un proceso normado, reglado, con etapas muy definidas en la Ley 18.834, regido por el principio del debido proceso, entre otros, que señala que el funcionario o los funcionarios citados a declarar, serán apercibidos para que en un plazo determinado formulen causales de implicancia o recusación contra la Fiscalía Administrativa, derecho que al parecer no ejerció el recurrente y que, asimismo, la misma Ley señala que el Fiscal administrativo tendrá amplias facultades para realizar la investigación (Art. 135 Ley 18.834), dentro de las cuales, además de la independencia para llevar adelante la investigación, se encuentra la facultad que le otorga el artículo 136, esto es, que “en el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad, al o a los inculpados como medida preventiva.

Indica, que el acto recurrido no causa agravio, toda vez que no constituye un acto terminal respecto del sumario, las actuaciones impugnadas, no constituyen el acto terminal, toda vez que se trata de resoluciones emanadas dentro de un proceso todavía no afinado, de manera que sus resultados recién podrían afectar la situación funcionaria del actor una vez que la autoridad dotada de potestad disciplinaria emita la resolución o decreto que imponga las sanciones que en definitiva establezca, si ello fuere procedente, acto administrativo respecto del cual se podrán interponer los recursos establecidos en el artículo 141 de la citada ley N° 18.834.

Refiere que, en la especie, no se advierte de que manera las resoluciones que se impugnan podrían ser ilegales, toda vez que, tanto el Director Regional de Gendarmería, instructor del procedimiento disciplinario en comento como el Fiscal administrativo que dispuso la medida de suspensión y prohibición de ingreso del recurrente a las Unidades Penales de la Región, como medida preventiva, se limitaron a ejercer las competencias de carácter explícito que le han sido asignadas por las leyes y reglamentos, habiéndose ajustado al principio de juridicidad que emana de los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en relación con el inciso primero del artículo 98 del mismo texto fundamental, por ello, las cuestionadas actuaciones fueron emitidas de acuerdo a la habilitación que las mencionadas normas constitucionales, legales y reglamentarias han otorgado expresamente.

Que tampoco se divisa que la recurrida haya actuado con infracción a la Constitución Política, como tampoco incurrió en actos u omisión arbitraria o ilegal, que haya podido producir privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger tanto en la forma como en el fondo, quien no hizo más que cumplir con la norma contenida en la Ley 18.834, Estatuto Administrativo y cuerpo normativo que regula la actuación de los Órganos de la Administración del Estado, ajustándose, además, a lo dispuesto en las demás normas a que hizo referencia y citó en el transcurso de su informe.

TERCERO: Que, previo a resolver la controversia que ha sido planteada ante este Tribunal de Alzada, es útil señalar que el recurso de protección fue concebido para restablecer el imperio del derecho y resguardar el orden jurídico vigente cuando éste se ve alterado a causa de actuaciones arbitrarias o ilegales que perturban o amenazan el legítimo ejercicio de algunas de las Garantías Constitucionales, contempladas en el artículo 19 de la Carta Fundamental.

Que, a su vez, la arbitrariedad necesariamente, desde el punto de vista conceptual, debe vincularse y relacionarse con la noción de actuares u omisiones que pugnan con la lógica y la recta razón, contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por el principio de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad.

Por su parte la existencia de ilegalidad conjuga tanto la idea de lo contrario a derecho, o, más técnicamente, el no respetarse o infringirse una norma jurídica.

Que, en consecuencia, de la propia definición del recurso de protección aparece que ésta acción cautelar tiene como requisito de la esencia, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitraria, producto del mero capricho de quien lo comete y que, como consecuencia del mismo, afecte una o más de las garantías preexistentes, protegidas, lo cual será fundamental para su decisión, por el tribunal ante el cual se interpone.

CUARTO: Que, de los antecedentes que obran en estos autos, se pueden constatar los siguientes hechos:

a) Que, por oficio N° 212, de 20 de Abril de 2020, de Gendarmería de Chile, se dispuso por ésta la instrucción de un Sumario Administrativo a fin de esclarecerse las exactas circunstancias de ocurrencia de los hechos, que se señalaron en lo considerativo de la resolución, establecer la incidencia administrativa y eventualmente determinar y hacer efectiva la responsabilidad administrativa del recurrente, Cabo 1° nombre reservado, de dotación del CIP-CRS de Coyhaique, designándose como fiscal administrativo al Capitán nombre reservado, constando que la resolución señalada es firmada por don Renato Montecinos Lavín, Director Regional de Gendarmería.

b) Que, por Decreto 01, Res. Ex. N° 212, de fecha 23 de Abril de 2020, el señor fiscal designado don nombre reservado, en cumplimiento de su nombramiento y considerando el “mérito de los antecedentes que obran en el Sumario y teniendo presente lo dispuesto en el inciso primero del artículo 136° del D.F.L. N° 29/2005, que fija Texto Refundido Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18834, sobre Estatuto Administrativo”, resolvió decretar la suspensión preventiva de funciones, en la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, Región de Aysén, del recurrente ya indicado, a partir del día 23 de Abril de 2020 y mientras no concluya las indagaciones que la fiscalía resuelva ejecutar, sin perjuicio de que esta estime con posterioridad, la extensión de la medida para asegurar el buen término del procedimiento administrativo. Asimismo, según consta de la resolución indicada procedió a prohibir en forma absoluta al recurrente ingresar al recinto carcelario señalado y a cualquier otra Unidad Penal de la región, mientras se mantenga vigente el decreto de la fiscalía dictado o la extensión del mismo, dictaminándose, también, que durante la vigencia de la medida decretada el sumariado gozará del 100% de sus remuneraciones, habiéndose notificado la resolución precedente el día 23 de Abril de 2020, a las 12:30 horas.

QUINTO: Que, por tanto, de los antecedentes allegados a esta causa como lo expresamente solicitado por la recurrente, debe tenerse presente que el acto ilegal o arbitrario que se atribuye a la recurrida, es la decisión del fiscal del sumario administrativo de la Dirección Regional de Gendarmería, en cuanto aquél lo suspendió preventivamente de sus funciones al haberse incoado un procedimiento sumarial y que le prohibió ingresar a las Unidades Penales de la Región, por carecer dicho acto, materializado en el Decreto 01de 23 de Abril de 2020, de fundamentación y motivación y, en el último caso, por no existir noma que faculte expresamente al fiscal de un sumario administrativo para imponer la prohibición señalada.

Que, lo anterior debe necesariamente consignarse y esclarecerse puesto que la recurrida, Gendarmería de Chile, en su informe respectivo, hizo una lata exposición y argumentó que la Resolución N° 212, de 20 de Abril de 2020, que ordenó o dispuso la instrucción de un sumario administrativo y designó fiscal para ello, no sería arbitraria o ilegal, citando para ello doctrina y diversas disposiciones legales y que el artículo 129 de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, faculta a un jefe de servicio a ordenar un sumario administrativo que es un proceso de carácter reglado, lo que se estima no está en discusión, puesto que no puede ponerse en duda las atribuciones que nuestro ordenamiento jurídico contempla y faculta para ello a aquél, en el ejercicio de sus potestades, para velar por una eficiente administración de la función pública.

SEXTO: Que, determinado lo señalado precedentemente, para dilucidar si el Decreto 01 dictado por el fiscal instructor del sumario administrativo adolece de ilegalidad o arbitrariedad, como lo estima la recurrente, de la simple lectura del mismo aparece que éste, luego de señalar en sus Vistos, la Resolución Exenta N° 212 de fecha 20 de Abril de 2020, de la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, por la cual se procede a designación de fiscal instructor “a fin de establecer las exactas circunstancias de ocurrencia de los hechos, establecer la incidencia administrativa a la sazón y consecuencial y eventualmente determinar y hacer efectiva la responsabilidad que pudiera asistir al funcionario, Cabo 1° do nombre reservado, CI N° RUT reservado, de dotación del CIP-CRS de Coyhaique, según llegarse a corresponder por conductas de acción u omisión, a derivarse de los hechos referencialmente señalados”(sic); en la parte considerativa hizo referencia al mérito de los antecedentes que obran en el sumario, ello en forma genérica y sin mencionar ninguno de estos antecedentes, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 136° del D.F.L. N° 29/2005, que fija Texto Refundido Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, procedió, en lo resolutivo, a decretar la suspensión preventiva de funciones del recurrente y, además, a prohibir a éste en forma absoluta, de ingresar al recinto carcelario de Coyhaique y a cualquier otra Unidad Penal de la región, mientras se mantenga el decreto dictado.

SÉPTIMO: Que, de lo dicho con anterioridad no puede sino considerarse y concluirse que la resolución dictada por el fiscal instructor del sumario administrativo, ya señalado, carece de todo sustento material y jurídico desde el momento que ésta no contiene, de modo alguno, fundamentos o motivaciones reales y explícitas para justificar su accionar, ni se apoya en circunstancias de hecho concretas, careciendo, por ende, de razonabilidad y racionalidad, lo que deviene en que la resolución dictada, simplemente genérica, sea ilegal y arbitraria puesto que se tomó una decisión grave y drástica, como lo es la suspensión preventiva del funcionario y la prohibición de ingreso de éste a cualquier Unidad Penal, con vulneración de los derechos que a éste le asisten, más aún si se tiene presente su calidad de dirigente sindical regional de la Asociación a que pertenece, lo que naturalmente hace necesaria su presencia, con las limitaciones sanitarias que corresponda para ejercer su actividad sindical que le son propias, a lo que debe añadirse que no se divisa de qué manera la decisión adoptada sea necesaria para asegurar el buen término del procedimiento administrativo, como lo estima la recurrida.

OCTAVO: Que, en efecto, en relación con lo expuesto precedentemente se debe tener presente lo establecido en el artículo 11 de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, que dispone que la Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la sustanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte y, en su inciso segundo, perentoriamente ordena que los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben a amenacen su legítimo ejercicio, así como aquéllos que resuelvan recursos administrativos.

En consecuencia, la norma citada obliga que los actos administrativos deban ser debidamente fundamentados cuando afectan los derechos de los administrados, es decir, deben expresar las razones y circunstancias de hecho que justifican la decisión, pudiéndose constatar que, en el caso que se conoce, nada de ello aconteció, no contemplándose ninguna situación de hecho concreta y plausible para justificar la decisión, por lo que, en las condiciones señaladas, el Decreto unilateral impugnado es meramente formal y genérico, lo que lo hace ilegal y arbitrario, afectando derechos constitucionales de la recurrente como es la igualdad ante la ley, habiéndose apartado la recurrida del estricto apego al principio de legalidad que establece la Constitución Política en los artículo 6 y 7 y demás normas pertinentes.

NOVENO: Que, el recurrente, respecto a lo debatido, ha hecho presente, lo que estos sentenciadores comparten, que los actos administrativos en que se materializa una decisión deberán contener el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta, por lo que no es suficiente para fundar una decisión expresiones o referencias meramente genéricas y es así que, en el caso, la resolución emitida por el fiscal instructor no contiene los fundamentos de hecho en los cuales explique las razones por las que la suspensión preventiva ordenada y la prohibición de ingreso a cualquier Unidad Penal de la región sean medidas necesarias para que la investigación que realiza tenga éxito.

DÉCIMO: Que, la recurrida, al evacuar el informe que le fuera solicitado, expresa que actuó en el ejercicio de una potestad pública y de un deber funcionario para ordenar que se instruya un sumario administrativo para determinar si existió o no hechos constitutivos de infracciones; cuestión ésta, como ya se dijo, no es la discutida ni reprochada en estos antecedentes puesto que efectivamente la autoridad tiene las atribuciones para ello, las que están reconocidas en la ley y el Estatuto Administrativo, sino lo que se controvirtió se refiere a la medida de suspensión y prohibición de ingreso del recurrente a las Unidades Penales de la Región y, respecto a esto último, como también ya se dejó establecido en la presente sentencia, con el Decreto dictado por el fiscal sumariante, sí se produjo una actuación ilegal y arbitraria al no haberse fundamentado y motivado la resolución impugnada, no bastando el mero hecho que el artículo 136° del Estatuto Administrativo otorgue la facultad al fiscal instructor para suspender al funcionario sumariado ya que ello, atendido que afecta a este último en sus labores habituales, le impide también una adecuada defensa de sus derechos, si no tiene conocimiento en forma concreta de los motivos razonados en que se apoya dicha decisión y, menos aún, se le puede impedir el ingreso a todas las unidades penales de la región desde el momento que no existe disposición legal o reglamentaria que permita ello, ni aparece justificada dicha prohibición para asegurar la investigación.

Que, no puede obviarse, cuestión que no ha sido discutida, que el funcionario recurrido es dirigente regional sindical y, en tal condición, debe velar por las garantías y derechos de los asociados, impidiéndosele el ejercicio de éstos; todo ello, sin perjuicio de las eventuales medidas de resguardo sanitario que la autoridad de salud ha impuesto en la situación que actualmente rige en el país, pero, en todo caso, de los antecedentes no aparece que la medida adoptada lo haya sido como represalia por ser éste dirigente gremial, como lo asevera la recurrente.

UNDÉCIMO: Que, en consecuencia, de lo expresado en los motivos precedentes no cabe sino concluir que la resolución dictada en el Sumario Administrativo actualmente en tramitación ante Gendarmería de Chile, concretado en el Decreto N° 01 de 23 de Abril de 2020, pronunciada por el señor fiscal instructor, mediante la cual se suspendió preventivamente de sus funciones al recurrente nombre reservado y, además, le prohibió el ingreso a todas las Unidades Penales de la Región, es arbitraria e ilegal, en atención a no expresar ésta, de manera alguna, los motivos y fundamentos para adoptar dicha decisión, reafirmándose que tal medida no puede ser meramente formal ni genérica, sino que debe bastarse a sí misma, conteniendo los antecedentes de hecho y de derecho, lo que en el caso no aconteció, por lo que éste carece de sustento fáctico y jurídico y, por ende, el recurso de protección planteado, debe ser acogido, en atención a haberse vulnerado el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, esto es, la de igualdad ante la ley, lo que hace innecesario pronunciarse sobre las otras garantías impetradas, esto es, la de los números 19 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Por estas consideraciones y teniendo, además, presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado, de 24 de junio de 1992, de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Garantías Constitucionales, y sus modificaciones, se resuelve:

Que, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, funcionario de Gendarmería de Chile y dirigente regional de la Asociación de Gendarmes Concepción-Chile, AGECH, en contra de la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, Región de Aysén, representada por su Director Regional don Renato Montecinos Lavín, por el acto arbitrario e ilegal contenido en el Decreto 01, de 23 de Abril de 2020, del Fiscal Sumariante don nombre reservado, mediante el cual se decretó la suspensión preventiva de funciones del recurrente y la prohibición absoluta de ingresar al recinto carcelario de Coyhaique y a cualquier otra Unidad Penal de la Región, el que se deja sin efecto.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el Ministro Titular don Sergio Fernando Mora Vallejos.

Rol N° 188-2020 (Protección)