nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Coyhaique, diez de marzo del año dos mil veintitrés.

VISTOS:

Con fecha 26 de enero de 2023, comparecen don Alessandro Egidio Acerbi Godoy, abogado, en favor de doña nombre reservado, médico cirujano, de nacionalidad venezolana, domiciliada en domicilio reservado, Región de Aysén, quien interpone recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, con domicilio en domicilio reservadoº Piso, Región Metropolitana de Santiago, por privar y/o perturbar, en forma ilegal y arbitraria, el derecho de la recurrente garantizado en el artículo 19, N°2, de la Constitución Política de la República, esto es, Igualdad ante la Ley, solicitando, en definitiva, “ordene restablecer así el imperio del derecho y conceder el remedio solicitado con expresa condenatoria en costas.” (SIC)

Con fecha 27 de enero de 2023, se declaró admisible el recurso de protección interpuesto y se pidió informe a la recurrida.

Con fecha 24 de enero de 2023, doña Patricia Acuña Garabito, abogado, en representación de la Dirección Regional de Aysén del Servicio Nacional de Migraciones, evacua el informe requerido, y solicita el rechazo del recurso en todas sus partes.

Con fecha 06 de marzo de 2023, se trajeron los autos en relación, y con fecha 08 de marzo del mismo año, se llevó a cabo la vista de la causa, sin la comparecencia de abogados.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente fundamenta su recurso en lo sustancial, señalando que, la recurrente ingresó a Chile en fecha 01-06-2018, cumpliendo con todos los requisitos verificados por autoridades a cargo del control migratorio de personas, luego de que se le otorgase una visa consular de residente temporario en calidad de titular.

Indica que, luego con fecha 29-12-2021, la recurrente presentó, por segunda vez, una solicitud de Permanencia Definitiva, vale decir, dentro de los 90 días anteriores al vencimiento de su última visa temporaria.

Alega que a la fecha de interposición de la acción, ni siquiera ha sido emitida y remitida a ésta la orden de giro para el pago de los derechos de la Permanencia Definitiva, considerando que han transcurrido 1 año y 1 mes (392 días) siendo evidente que los plazos de la recurrida en forma alguna son coherentes con lo establecido en la Ley 19.880 ni con los principios consagrados en la ley 21.235 que regula la nueva Ley de Migración y Extranjería, siendo no sólo excesivos, sino que escapan de toda razonabilidad, vulnerando de estas manera los derechos de la recurrente, por encontrarse en esta etapa de indeterminación de su procedimiento, ya que, para cualquier trámite se necesita la lectura del número de serie de su documento.

Sostiene que, la omisión tan prolongada en el tiempo por parte del Servicio Nacional de Migraciones le ha traído graves consecuencias a la recurrente, debido a sus limitaciones en cuanto a tener igual condición de legalidad y accesibilidad a un mundo normal de gestiones, siendo que, durante este lato procedimiento, su carnet de identidad se encuentra vencido. Asimismo, siendo Médico en el Hospital de Puerto Aysén, el no tener respuesta en cuanto a su solicitud de residencia definitiva le ha ocasionado pérdida de pagos en el Hospital y retraso en la contratación, lo que tampoco le permite optar a concursos de subespecialidades ofrecidos por el propio Servicio de Salud de Aysén.

Señala que, el Servicio Nacional de Migraciones, le ha dado un trato desigual a la recurrente desde que el único fundamento esgrimido para dilatar la tramitación de su solicitud de Permanencia Definitiva por más de 6 meses radica en el exceso de solicitudes, dándole un trato discriminatorio en relación a otras personas que sí han obtenido la resolución de sus solicitudes en un plazo razonable, no siendo admisible que se señale que es el mismo trato que han recibido todas las personas quienes comparten su condición de “extranjera”, debiendo ceñirse al marco legal y constitucional aplicable, y, en este caso, la Ley 19.880.

Efectúa una relación de las normas migratorias relativas a la solicitud de Permanencia Definitiva, entre ellas, el artículo 41 y 42 del Decreto Ley 1094, y el artículo 129 numeral 3° de su Reglamento, los cuales establecen las circunstancias necesarias para el otorgamiento de la Permanencia Definitiva.

Agrega que, la recurrente cumple con todas las circunstancias precedentemente referidas, habiendo sido titular de una Visa Temporaria por 1 año, enviando su solicitud de Permanencia Definitiva dentro del plazo establecido por la normativa migratoria vigente para la época.

Sobre la omisión ilegal y arbitraria por parte del Servicio Nacional de Migraciones, indica que el artículo 20 de la Carta Fundamental exige que concurra en ella una acción u omisión arbitraria o ilegal, agregando que el procedimiento establecido para las solicitudes de Permanencia Definitiva, es de carácter administrativo, por lo que, no sólo debe sujetarse a las normas antes señaladas contenidas en la Ley de Extranjería y su Reglamento, sino a las Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.

Señala que, los procedimientos administrativos están regidos por el principio de celeridad, de conformidad al artículo 7, además del principio conclusivo establecido en el artículo 8. Por su parte, también cita el principio de inexcusabilidad establecido en el artículo 14.

En otro aspecto, señala que el artículo 17 a) de la misma ley, establece como derecho de toda persona, el poder “conocer en cualquier momento el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados”. Y el artículo 27 dispone que “salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”, citando además el artículo 37 y 46 de la Ley 21.325 que contiene la nueva Ley de Migración y Extranjería.

Alega que, de acuerdo con el principio conclusivo, existe un deber legal general de resolver, ya que la actividad de la Administración no puede mantenerse infinitamente en el tiempo, debiendo dar respuesta y adoptar, en un plazo prudencial, una determinación frente a lo pedido, hoy reconocido derechamente por la ley que regula la materia.

Así, señala que, la recurrente ha permanecido a la espera de la resolución de su solicitud de Permanencia Definitiva por más de 1 año y 1 mes (392 días) sin cumplir con el deber de no exceder en más de 6 meses el procedimiento administrativo desde su iniciación hasta la fecha en la que se emita la decisión final.

De ese modo, en lo que se refiere a las garantías constitucionales conculcadas, la recurrente sostiene que se infringe el artículo 19, numeral 2, de la Constitución Política de la República, desde que, ha recibido un trato desigual con respecto a otros solicitantes, con omisiones que han obstaculizado y dilatado la tramitación de su solicitud de permanencia definitiva.

Por último, y previo a citar amplia jurisprudencia al respecto, indica que el recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legal, pues la conducta por la cual se recurre, se compone de una serie de omisiones que perduran hasta la fecha, sin que se haya dictado un acto administrativo que resuelva la solicitud de permanencia definitiva, solicitando finalmente, resolver, la solicitud de la recurrente, emitiendo previamente la respectiva orden de giro correspondiente al pago de los derechos de esta solicitud, y posteriormente dictando el acto administrativo final que en derecho corresponda, en el plazo de 15 días, o en el que esta Ilustrísima Corte fije al efecto, con costas.

SEGUNDO: Que, doña Patricia Acuña Garabito, abogado, en representación de la Dirección Regional de Aysén del Servicio Nacional de Migraciones, evacuando el informe requerido, solicita el rechazo en todas sus partes del presente recurso señalando en primer lugar que, la recurrente ingresó por primera vez al país con fecha 01 de junio de 2018, por con una visa de responsabilidad democrática.

Así, señala que con fecha 23 de abril de 2019, solicitó por primera vez visa permanencia definitiva, solicitud que fue rechazada otorgándosele en subsidio visa temporaria por un año y con fecha 29 de diciembre de 2021, solicitó el beneficio de permanencia definitiva.

En lo que respecta a los antecedentes de derecho, señala que el artículo 78 de la Ley N° 21.325, Ley de Migración Extranjería, señala: “Residencia definitiva es el permiso para radicarse indefinidamente en Chile, que autoriza a desarrollar cualquier actividad lícita, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias”.

Agrega que, el artículo 37 de la Ley N° 21.325 señala: “Al Servicio le corresponderá otorgar, prorrogar y revocar los permisos de residencia y permanencia definidos en este Título, con excepción de aquellos correspondientes a residentes oficiales, que serán de competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

Así entonces, respecto de la situación migratoria actual, manifiesta que, la solicitud de residencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

Indica que, el recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, esta autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

Sostiene que, en el caso de autos, el recurrente posee la cédula de identidad para extranjeros y que si bien, se encontraría vencida a la fecha de este informe, los documentos se encuentran plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 21.325.

Así las cosas, sostiene que, al tener el recurrente acceso a un certificado de permanencia definitiva en trámite, su cédula de identidad se encuentra vigente y es también un documento suficiente para acreditar su situación migratoria regular.

Finalmente, respecto al tiempo de tramitación, indica que, según lo señalado en el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva, agregando que el plazo establecido para dar resolución a un procedimiento administrativo no corresponde a un plazo fatal para la Administración.

Indica que, el plazo establecido en el artículo 27 de la ley N° 19.880, es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo, siendo un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, citando jurisprudencia al efecto.

Señala que, la tramitación de la solicitud del recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

Esgrime que, la vía idónea para alegar una falta de respuesta de la administración es la figura del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo. Dicho silencio, constituye una garantía para los ciudadanos de que, si han transcurrido los plazos legales sin que la administración resuelva el procedimiento, este puede tener efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo). Agregando que al no ser un plazo de carácter fatal y no tener una sanción de caducidad asociada de forma expresa en la ley, el incumplimiento de dicho plazo por parte de la Administración tiene por único efecto la presunción de los efectos del acto administrativo.

Asimismo, entiende que el mecanismo de silencio administrativo aplicable al caso concreto es el del silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, debido a que la solicitud planteada por el recurrentes tienen por objeto la concesión de un permiso de residencia, el cual por regla general e imperativa se encuentra sujeto al pago de derechos, cuyo monto es determinado a través de los mecanismos establecidos por el artículo 40 de la Ley N° 21.325. En consecuencia, la solicitud de la contraparte afecta el patrimonio público, en concreto, el patrimonio de la autoridad migratoria y hace solamente aplicable a los permisos migratorios la institución del silencio administrativo negativo.

Por otra parte señala que, la vía judicial ha vulnerado la garantía de igualdad ante la ley de los demás solicitantes de permisos de residencia, pues existen actualmente más de trece mil recursos de protección y amparo presentados entre el año 2021 y 2022 en contra de este Servicio, donde más del 80% corresponden a denuncias por el tiempo de tramitación de solicitudes de permisos de residencia.

Añade que la consecuencia directa de lo anterior es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrente en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad recurrida. Así, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de la igualdad ante la ley.

Finalmente, estima que es necesario concluir los procedimientos administrativos en la forma prevista por la Ley N° 19.880, esto es, a través de un acto de autoridad, salvaguardando así las garantías de la igualdad ante la ley, evitando la creación de grupos privilegiados de extranjeros que ven sus solicitudes resueltas en un menor tiempo respecto de aquellos que han realizado una solicitud de igual naturaleza en igual tiempo o, incluso, con anterioridad a aquellos.

En conclusión, señala que, no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19, de la Constitución Política de la República, y no existe por tanto perturbación alguna en los derechos de los extranjeros, toda vez que las solicitudes de los recurrentes se encuentran actualmente en tramitación y su situación migratoria es regular.

TERCERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

CUARTO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

QUINTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

SEXTO: Que, conforme los antecedentes existentes en la presente causa, debe consignarse, que en la acción constitucional materia del presente arbitrio, el conflicto de marras radica en el hecho que la recurrente con fecha 29 de diciembre de 2021, remitió en tiempo y forma su solicitud de permanencia definitiva ante el entonces Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, hoy Servicio Nacional de Migraciones, sin que a la fecha de interposición del recurso, esto es el día 26 de enero de 2023, se haya resuelto sobre ésta, lo que configura una omisión ilegal y arbitraria en la emisión de la resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo, y la mantiene en una situación de preocupación e incertidumbre ante un trámite demorado.

SÉPTIMO: Que, para la resolución del presente conflicto, resulta importante tener presente lo previsto en los artículos 7° y 8° de la ley N°19.880, el cual impone a la Administración la obligación de actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión; así como de dictar un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, comunicándola en tiempo razonable, dando así estricto cumplimiento al principio de celeridad y del principio conclusivo, debiendo, además, observar en dicho procedimiento los principios de eficiencia, eficacia, simplificación y rapidez a que se refieren los artículos 3°, 5°, inciso primero y 8°, inciso primero de la ley N°18.575; obligaciones que a juicio de este Tribunal de Alzada, se encuentran insatisfechas, toda vez que desde la iniciación de los trámites, esto es, la solicitud de permanencia definitiva de fecha 29 de diciembre de 2021, hasta la fecha de interposición del presente recurso el día 26 de enero de 2023, ha transcurrido 1 año y 25 días, excediendo con creces los seis meses el procedimiento administrativo desde su iniciación para pronunciarse sobre la materia de autos, no pudiendo estimarse razonable la alegación de la recurrida consistente en el amparo de la excepción estatuida en el artículo 27 de la Ley N° 19880, la cual señala que, “salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.

OCTAVO: Que, conforme lo razonado en los considerandos anteriores, se debe tener presente que el procedimiento administrativo en comento, más allá del estado actual en que se encuentra, según lo informado por la recurrida en su informe, ha incurrido en demoras excesivas que pugnan con la razón, y se oponen de manera hostil a los principios referidos en la presente sentencia, omisión que, además, se estima innecesaria e injustificada, lo que la torna arbitraria e ilegal. Tal irregularidad, como se señaló, constituye una infracción grave al deber que impone a la Administración la ley vigente y los principios citados.

A mayor abundamiento, de la lectura del informe evacuado por la recurrida, se desprende que las razones que ésta esgrime para justificar la omisión denunciada, resultan ser impertinentes, genéricas y poco razonables para el lapso habido entre la solicitud de permanencia definitiva y la fecha de presentación del presente recurso, ya que la observancia del principio de celeridad que debe regir a la Administración, está dirigido en beneficio del administrado, lo que conlleva estimar que la omisión en el pronunciamiento de un acto administrativo conclusivo, no se condice con el deber de celeridad y de eficiencia, eficacia, simplificación y rapidez que deben dirigir los actos administrativos.

NOVENO: Que la omisión en que incurrió la recurrida, es calificable de arbitraria e ilegal, de conformidad a los antecedentes establecidos, y a la normativa legal aplicable, lo que además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2, de la Constitución Política de la República, en tanto implica una discriminación arbitraria en contra de la recurrente, y que se manifiesta en el trato diferenciado en relación a otros solicitantes que, en estado y condiciones jurídicas similares, han podido tramitar debidamente sus solicitudes de permanencia definitiva, obteniendo un pronunciamiento administrativo terminal acerca de la solicitud efectuada, obteniendo una resolución fundada y oportunamente notificada en la que se contienen las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo.

DÉCIMO: Que, resulta útil indicar que esta Corte ha de limitarse a disponer de las providencias necesarias para dar continuidad al proceso por el cual se tramitan las respectivas solicitudes, a objeto de otorgar la debida protección a las garantías fundamentales vulneradas, restableciendo, de este modo, el imperio del derecho, para finalmente compeler a la recurrida a modificar su actuar, y una vez enmendado, se proceda como en derecho corresponda a fin de obtener un pronunciamiento terminal oportuno por parte del Servicio recurrido sobre la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente, por lo que el presente recurso de protección habrá de prosperar, y consecuentemente, se acogerá en los términos que se consignarán en lo resolutivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las garantías constitucionales de la Excma. Corte Suprema, se declara:

Que, SE ACOGE, sin costas, la acción de protección deducida por don Alessandro Egidio Acerbi Godoy, abogado, en favor de doña nombre reservado, debiendo en consecuencia, pronunciarse el Servicio Nacional de Migraciones, perteneciente al Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, sobre la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente, dentro de un plazo de 60 días contados desde la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Anótese, notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la señora nombre reservado, doña Paola Aguilar Gallardo.

Rol Corte Nº 18-2023 (Protección).