Protección contra SERVIU XI Región de Aysén

Coyhaique, treinta y uno de Julio de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Que, con fecha veintitrés de Mayo de dos mil dieciocho, comparece don nombre reservado, Constructor, Cédula de Identidad número RUT reservado, en representación de Constructora nombre reservado Ignacio nombre reservado E.I.R.L, rol único tributario número 76.482.901-8, ambos con domicilio en domicilio reservado, quien, de conformidad con el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 24 de Junio de 1992, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, recurre de protección en contra del SERVIU XI Región de Aysén, representado por su Director Regional, domiciliados ambos en domicilio reservado, de Coyhaique, por vulneración arbitraria e ilegal del derecho de propiedad, contenida en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, solicitando, en definitiva, se ordene a la recurrida, se abstenga de realizar actos arbitrarios e ilegales que se aparten de las bases de licitación y reglamentación correspondiente; en especial, que resuelva el recurso de reposición y en subsidio jerárquico presentado; que realice en forma diligente la defensa judicial en las causas judiciales que la vinculan en calidad de subcontratación con el recurrente; y, se abstenga de dar curso o continuar el cobro de la boleta de garantía de total y oportuno cumplimiento de lo pactado, o lo que se determine conforme a derecho, con expresa condena en costas, Con fecha veinticinco de Mayo de dos mil dieciocho se declaró admisible el recurso de protección y se ordenó pedir informe a la recurrida.

Mediante escrito de 7 de Junio de 2018, la recurrida informa al tenor del recurso, quien solicita su rechazo en todas sus partes, con costas, por ser improcedente y no ajustado a derecho, declarándose que el actuar del SERVIU Aysén no merece reproche.

Con fecha veinticuatro de Julio de dos mil dieciocho se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente, funda su acción cautelar, en primer lugar, en la omisión de pronunciamiento de recurso de reposición y, en subsidio, jerárquico, expresando que con fecha 27 de abril de 2018, mediante oficio ordinario N° 704, correspondiente a la obra “Construcción simultánea 142 viviendas sociales en Puerto Aysén”, adjudicada a su empresa constructora, el referido Servicio informó que no acoge los planteamientos hechos por la empresa, y señala que continuará con el proceso de poner término anticipado al contrato, por lo que, en virtud de lo dispuesto en la Ley 19.680, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, presentó el referido recurso, agregando que las causales en que se basó el SERVIU para fundar su oficio son varias, entre ellas, el incumplimiento de la programación física y financiera de la obra, incluyendo la paralización de obras ordenada por la Inspección del Trabajo; incumplimiento de las órdenes impartidas por la ITO, además de notoria insolvencia de la empresa, que dan cuenta de obligaciones insolutas a proveedores y no pago de obligaciones laborales y previsionales de sus trabajadores, entre otras.

Agrega, que en su propio oficio, señaló el SERVIU, en el párrafo cuarto, que “la sanción tardía de las modificaciones no fue óbice para que la empresa ejecutara las obras modificadas”, y que esa modificación, no alteró en modo alguno el desarrollo de la obra, siendo evidente que la gestión administrativa tardía del recurrido, afectó el desarrollo de la obra, alterando el equilibrio económico del contrato, y perjudicando a la empresa, y de esperar la dictación de la resolución que aprueba las modificaciones, agrava aún más ese desequilibrio evidente que afectó la gestión del contrato, debiendo recordarse, además, que en la obra de viviendas de Valle Simpson, de manera arbitraria y discrecional, el SERVIU de Aysén, no realizó el último estado de pago de la obra y tomó posesión material de las viviendas, actos del mandante que incidieron en los flujos financieros de la empresa, y por tanto en la continuidad de la ejecución de este contrato, teniendo aplicación el aforismo jurídico que la mora (del SERVIU) purga la mora (de la empresa), que es también conocida como la excepción del contrato no cumplido, y a la fecha no ha realizado gestión útil en dicho contrato aduciendo estar a la espera de una investigación que realiza la Contraloría Regional de Aysén.

Que similar situación ocurre con su argumento del párrafo cinco del oficio, por el cual se presentó recurso administrativo, argumentando que la resolución de aumento y disminución de obras se encontraban ejecutadas prácticamente en su totalidad, afectándose, nuevamente, el equilibrio económico del contrato, lo que afectó gravemente la gestión en el sentido que de acuerdo a lo solicitado por el SERVIU XI Región de Aysén, de comenzar los trabajos correspondientes a las modificaciones, en atención a que la resolución que sanciona y autoriza esos aumentos demoraría solo un par de semanas y a la evidente presión social que siempre aqueja a ese tipo de obras, es que la empresa constructora, a solicitud informal de la recurrida, inició las faenas correspondientes a las modificaciones de obras incurriendo en créditos bancarios para poder financiar éstas, no contempladas en el contrato original, ya que según siempre indicó SERVIU, sería solo por un par de semanas, y como suele ser la temática de los contratos SERVIU XI de estos últimos años, dicho compromiso nunca se cumplió, resolución que llegó recién después de 376 días de comenzadas las obras, y retomando el tema del financiamiento, la empresa se involucró en créditos bancarios de un vencimiento, los cuales no se pudieron cubrir oportunamente en tiempo y monto, dado que el recurrido no pudo pagar los avances correspondientes a estos aumentos de obra, debido a lo cual se prorrogaron dichos créditos en más de una ocasión, bajando evidentemente el puntaje con el cual el banco mide compromisos y cumplimientos de sus clientes, pasando en ese minuto a ser un cliente de Riesgo, lo cual en los años anteriores nunca ocurrió a razón de que siempre la empresa dio cumplimiento sagrado de sus obligaciones, y que cuando ya no fue posible seguir prorrogando, porque SERVIU aún no contaba con la resolución, es que debió incurrir en financiamiento directo de factoring, pagando intereses por más del doble del valor considerado para banco, pero que sin duda era necesario para poder solventar los compromisos adquiridos con ellos, misma situación que ocurrió con estas entidades, prorrogando una y otra vez, a la espera de que la resolución, que a juicio del SERVIU siempre se encontró “en trámite”, llegara para poder cobrar dichos avances y con eso cancelar de una vez el compromiso con entidades financiera, pero ello seguía sin ocurrir.

Refiere que, como en determinado momento, ya no fueron creíbles, publicándolos varios proveedores y los mismos factoring en Boletín Comercial, lo cual causó un gran perjuicio y que fue en directa relación con la obra y luego con los compromisos generales de la empresa, fueron perdiendo coberturas por las aseguradoras de los proveedores, como por ejemplo Melón Hormigones S.A., con el cual no pudieron seguir operando al crédito 45 días como siempre se programó en el estudio de la propuesta y como siempre se operó con ellos, sino que, por su boletín comercial debieron comenzar a comprar al contado, situación sostenible por algún tiempo, pero al tener que trabajar de esa manera, no prevista originalmente, terminó la empresa por gastar su caja de algunas operaciones, agotándola a tal extremo que el desarrollo de la obra comenzó a verse afectado a razón del incumplimiento del recurrido en su compromiso de gestionar rápidamente los fondos; que no hubo un abandono voluntario de las obras, sino una acción de fuerza de terceros en contra del personal y bienes de la empresa, hechos que fueron ampliamente difundidos por la prensa local durante más de una semana, por ello es un error del SERVIU, señalar que es la empresa que hizo abandono de las obras, primando por parte de la constructora, velar por la seguridad e integridad de los trabajadores y resguardo de sus bienes, al evidenciarse que la fuerza pública se encontraba ausente gran parte de tiempo del lugar de faenas atendiendo otros requerimientos y que por tanto no resultaba factible que resguardasen permanentemente la obra, y en cuanto a la obra de viviendas de Valle Simpson, el recurso de protección, si bien es rechazado en la forma, señala que por su novel de complejidad, esos antecedentes deben ser conocidos a través de un juicio de lato conocimiento, lo cual está siendo evaluado por esa parte con profesionales, existiendo, además, una investigación en la Contraloría Regional de Aysén, la cual a la fecha, aún no ha finalizado, estándose a la espera de su resolución final.

Indica que, al contrario de lo manifestado en su oficio, la propia normativa del DS 236, del año 2002, establece que todo cambio requiere de autorización escrita del SERVIU, y la tardanza en dictar las resoluciones de autorización, generan incertidumbre en la gestión y obras no pagadas oportunamente, siendo importante recalcar que la resolución que sanciona las primeras modificaciones de ese contrato donde considera, incluso, modificación de las fundaciones, recién se aprobó el día 15 de noviembre de 2017, es decir, 11 días posterior a la fecha de término original, y si se ajustan a la parte legal, recién en esa fecha debió la empresa iniciar la construcción de radieres y por ende el levante de viviendas, cuando el primer plazo ya se encontraba vencido, por ende, el primer aumento de plazo que se señala corresponde únicamente a las modificaciones de contrato y fue reducido arbitrariamente ya que se les encargó la construcción de esas modificaciones, pero no se respetó, por parte del SERVIU, el plazo solicitado por la empresa.

Que es cierto que en febrero se volvió a solicitar un aumento de plazo debido a que se solicitaron nuevamente modificaciones al proyecto por parte del SERVIU, las cuales recién fueron sancionadas por resolución 228, de fecha 06 de abril de 2018, cuando el recurrido arbitrariamente ya había paralizado el contrato la primera semana del mes en comento, otorgando nuevo plazo contractual el 30 de abril de 2018, y que los trabajos referidos a esta última modificación se encontraban en ejecución hasta el momento en que SERVIU decide poner término anticipado al contrato generando el desorden social ya conocido, lo cual no les permite retomar obras bajo ningún punto de vista ya que atenta contra la seguridad del personal en faena, toda vez que el contrato aún se encontraba con plazo vigente, haciendo presente que los reiterados atrasos por parte del recurrido en dar respuesta a las consultas efectuadas por la empresa, afectaron la gestión económica del contrato, aumentando la carga financiera de éste, por ello no es atendible que se ampare el mandante en hechos que se originan por su propio incumplimiento, razón por la cual no se acepta la causal invocada para pretender poner término al contrato, a lo que se debe señalar que la empresa y sus trabajadores han sido objeto de actos de fuerza y violencia, afectando la integridad de los bienes y seguridad de las personas, por lo que hay resistencia de parte de trabajadores, que temen por su seguridad e integridad de concurrir al lugar de faenas, hecho que afecta e impide continuar la gestión de las obras.

Manifiesta que, habiendo el SERVIU incurrido en graves incumplimientos de los contratos ya señalados, que dan lugar a la falencia económica de la empresa, no puede ampararse en dichos incumplimientos, para poner término al contrato, por lo cual rechazan la causal invocada, estimando que debe darse término al contrato de mutuo acuerdo, con ocasión de sus incumplimientos y que la seguridad de trabajadores de la empresa se ve afectada por actos de agresiones y daños ocasionados por terceros, como es de público conocimiento. Que no ha resuelto ni notificado lo resuelto del recurso señalado, incurriendo en una falta de servicio por omisión el recurrido, afectando la garantía constitucional de un justo y debido proceso (en sede administrativa), al vulnerar los plazos legales de tramitación del referido recurso. Al respecto, cita y reproduce, los artículos 23 y 24 de la Ley 19.880, y que habiéndose solicitado en conformidad a la ley de procedimientos administrativos, la suspensión de los efectos del acto administrativo, tampoco se ha pronunciado al respecto, reproduciendo el artículo 57 de la referida norma, y que omite las propias bases de la licitación pública, infringiendo con ello el derecho de propiedad en el contrato.

SEGUNDO: Que, respecto a un segundo acápite de su recurso, referido a la falta de diligencia en causas judiciales, el recurrente expresa que la empresa y el SERVIU, como codeudor por responsabilidad en materia de subcontratación laboral, han sido demandados en 15 juicios del Juzgado de Letras y Garantía de Puerto Aysén, y 18 en el Juzgado de Letras del Trabajo de Coyhaique, de los que individualiza materia, RIT, RUC, partes y Juzgado de origen, y que atendida la falencia económica de la empresa, y que el SERVIU mantiene dineros retenidos de ésta, tal como se ha explicado latamente, se le ha requerido que con esos dineros, se paguen las deudas de los trabajadores a la brevedad, según lo dispone la legislación, reproduciendo al efecto y en lo pertinente, los artículos 183-B y 183-C, del Código del Trabajo, y que entre los conceptos demandados, se encuentra la nulidad del despido por no pago de cotizaciones previsionales, y con el objeto de evitar mayores perjuicios económicos a su parte y a los derechos de los trabajadores, se ha solicitado al SERVIU disponga el pago de las cotizaciones previsionales, sin embargo, dicha repartición no ha realizado gestión útil tanto en sede administrativa como judicial, para enervar las acciones debidamente, arriesgando dineros de la empresa y los del propio Fisco de Chile, por una inactividad, falta de diligencia y cuidado.

Agrega que dicha desidia en sede judicial, perjudica gravemente a la empresa, primeramente por que el recurrido mantiene estados de pago retenidos indebidamente y no actúa como codeudor diligente enervando las acciones, mediante el pago de cotizaciones y otros derechos de los trabajadores, lo que ocasionará pagos extraordinarios y que perjudicarán finalmente a la empresa, al agotar todos los dineros que el SERVIU tiene retenidos indebidamente, agravando la crisis financiera, y que atendidos los hechos expuestos, y que el recurrido no ha dado respuesta al recurso de reconsideración y jerárquico y la falta de diligencia en sede judicial de éste, no cabe duda que pretenderá nuevamente y en forma ilegítima el cobro de otra boleta de garantía, en forma caprichosa y arbitraria, actuar que infringe el artículo 19 Nro. 24 de la Carta Magna, que garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, señalando el referido artículo que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de sus atributos o facultades esenciales del dominio, esto en relación a los dineros retenidos por el SERVIU a la empresa y la intención ilegítima de cobrar las boletas de garantía de esta obra.

Expresa, respecto del actuar arbitrario e ilegal, el recurrido ha incurrido en un actuar no ajustado a derecho, vulnerando los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, que reproduce, y que, además, el SERVIU XI Región de Aysén, ha transgredido lo estipulado en el contrato administrativo, contenido en las bases administrativas, Decreto Supremo 236 del SERVIU, y demás antecedentes que componen el referido contrato, transgrediendo los derechos establecidos, realizando actos de autotutela a su arbitrio, y que a la fecha resulta infructuoso relacionarse con el recurrido para la ejecución del contrato, no respondiendo en forma oportuna el libro de comunicaciones, no impartiendo de manera oportuna instrucciones para la correcta ejecución de la obra, no se atiene a las bases de la licitación, ejerce facultades exorbitantes, contraviniendo el equilibrio económico del contrato, perjudicando finalmente la gestión de la empresa.

TERCERO: Que, mediante escrito de fecha 7 de Junio de 2018, comparece don nombre reservado, en representación, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Aysén, como Director (S), quien informando el recurso de protección deducido, refiere que el Servicio ha actuado en todo momento con estricto apego a la ley y su marco normativo, y no ha incurrido en ninguna acción u omisión ilegal o arbitraria, como se imputa livianamente por la empresa, la que a través del recurso de protección de autos, intenta someter a la jurisdicción de los tribunales superiores de justicia un asunto de carácter estrictamente contractual, destacando, también, la absoluta incongruencia entre lo solicitado en el cuerpo del escrito, que dice relación con el derecho de propiedad, con el petitorio del recurso, en el que derechamente se solicita que se resuelva el recurso administrativo de reposición y en subsidio jerárquico -que aún no cuenta con plazo vencido-, que se realice en forma diligente la defensa judicial en causas que vinculan al Servicio en calidad de Subcontratación con el recurrente y que el Servicio se abstenga de hacer el cobro de la boleta de garantía, decisiones que no son materia de lo reprochado como ilegal o arbitraria en esta acción de protección y que escapa, en consecuencia, a la competencia del Tribunal de Alzada, acción constitucional de protección que no escapa a las reglas generales del proceso y, por tanto, la total incongruencia del contenido del mismo y su propia petición debe tener como consecuencia en este procedimiento, que así se declare y deseche en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

Que, luego de colacionar los hechos que culminaron con la dictación, por parte del SERVIU Región de Aysén, de la Resolución Afecta N° 00004, de 03.05.2018, que puso término administrativo, anticipado con cargo al contrato para ejecución de la obra “Construcción simultánea de 142 viviendas sociales, Puerto Aysén”, resolución que fue objeto de Toma de Razón por parte de la Contraloría Regional de Aysén, del acto administrativo según oficio remisor N°1.463, de fecha 11.05.2018, haciendo lo propio con el Ordinario N° 725, de 09.05.2018, mediante el cual la Empresa Constructora nombre reservado EIRL., interpone recurso de reposición y en subsidio jerárquico, en contra del Ordinario N°704 de fecha 27.04.2018, del SERVIU Región de Aysén, encontrándose pendiente de resolución en atención al plazo consignado en el artículo 59 de la Ley 19.880, expresa, en cuanto al derecho, que el contrato de obra pública que vincula a las partes se rige por el D.S. 236/2002, de Vivienda y Urbanismo y las Bases Administrativas Especiales (BAE) - Resolución 024 de fecha 15.06.2016 de SERVIU Región de Aysén que aprueba las bases administrativas Especiales de la Licitación Pública N° 14/2016, para ejecutar la obra “Construcción simultánea de 142 viviendas sociales, Puerto Aysén”, adjudicada a la recurrente mediante la Resolución Afecta N° 040 de fecha 21.09.2016, que adjudica la ejecución del proyecto y aprueba la oferta de la Empresa, protocolizado en la Segunda Notaría de Coyhaique, de don nombre reservado, bajo el repertorio 2195-2016, con fecha 24 de octubre de 2016, la cual se cursa con Alcance mediante el oficio N°2774 de fecha 04.07.2016, de la Contraloría Regional de Aysén; asumiendo, la contratista, una serie de obligaciones, como la de garantizar el oportuno y total cumplimiento de lo pactado, garantizar el buen comportamiento de las obras y su buena ejecución, póliza de garantía por daños a terceros y otras garantías, que constan en dicho instrumento, además de las obligaciones técnicas de la contratista, especialmente, la de acatar las órdenes e instrucciones que la I.T.O., imparta por escrito en el Libro de Obra, mantener a un profesional residente (ingeniero civil, arquitecto, ingeniero constructor o constructor civil) a cargo de las obras en calidad de residente permanente, etc., y que el incumplimiento de las obligaciones de dicho instrumento trae aparejadas sanciones de distinta naturaleza y grado para el contratista incumplidor, desde las multas hasta la resolución anticipada con cargo del contrato, tal como se hizo mediante la resolución Afecta N° 00004, de fecha 03.05.2018, la cual fue objeto de Toma de Razón de la Contraloría Regional de Aysén del acto administrativo en fecha 11 Mayo de 2018, lo que fue puesto en conocimiento de la contratista en fecha 16 de mayo de 2018.

En cuanto al recurso, refiere que el recurrente esboza en el cuerpo del escrito dos ideas principales, primero, la omisión de pronunciamiento por parte del Servicio en un recurso de reposición y en subsidio jerárquico, y segundo, la falta de diligencia en las causas judiciales en que el Servicio es demandado subsidiario por falta de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de la mandante, agregando que, respecto de la primera, la actora hace referencia al término anticipado del contrato, contenida en la Resolución Afecta número 04/2018, de 3 de mayo de 2018, sobre lo cual, además de los informes evacuados por la ITO y las anotaciones en los libros de obra en que consta la falta de diligencia del contratista, desde la fiscalización de la Inspección del Trabajo efectuada de fecha 11.02.18, se detectaron otras graves falencias que de acuerdo a dicha institución tenía la faena, por lo que como sanción impuso la paralización temporal de éstas hasta no acreditar el cumplimiento de las medidas ordenadas, las cuales no fueron objeto de corrección por parte de la empresa, además, y como consta en los documentos acompañados y los informes de la ITO, el contratista mantuvo detenidas las obras por un plazo superior a 15 días, lo que en sí mismo faculta al SERVIU, de acuerdo al DS 236/2002 de V y U, artículo 134, a disponer el término administrativamente y en forma anticipada al contrato, lo que se realizó por medio de la resolución Afecta número 04/2018, de 3 de mayo de 2018, la que no considera únicamente dicho motivo para fundar esa decisión, sino en otros igualmente graves que sustentan la decisión, que fue objeto de control de legalidad mediante toma de razón de fecha 11/05/2018, que fue otorgada con alcances, alcances a la causal de la letra e) referida a la causal del 134 del DS 236/2002 de V y U, vale decir “de los incumplimientos reiterados” que fueron objeto de acreditación.

Luego de reproducir, en lo pertinente, lo establecido en el artículo 135 del DS 236/2002 de V y U., expresa que, a diferencia de lo que plantea el recurrente sobre ese punto, la decisión de poner término anticipado al contrato tomada por la Dirección SERVIU se basó en causales fundadas y establecidas en el marco legal del contrato de obra y que dicen relación con incumplimiento a la programación física y financiera de la obra, incluyendo la paralización de obras ordenada por la Inspección del Trabajo por incumplimiento de las condiciones sanitarias en faena, falta de elementos de protección personal, incumplimiento de las órdenes impartidas por la ITO, además de la notoria insolvencia de la empresa, que dan cuenta las obligaciones insolutas a proveedores y no pago de obligaciones laborales y previsionales de sus trabajadores, entre otras, y que la construcción del proyecto “Construcción simultánea de 142 viviendas sociales, Puerto Aysén” fue retrasado, enlentecido y detenido en su prosecución por múltiples acciones de la empresa contratista, las cuales han causado como principales perjudicados a los beneficiarios de las soluciones habitacionales que se encuentran en construcción, y que ante dicho abandono, el SERVIU recopiló antecedentes que hicieron salir a la luz los problemas de gestión administrativa, financiera, de construcción y de recursos humanos que tenía el recurrente en la gestión del proyecto, quien abandona la construcción del mismo y que hicieron que se determinara, de manera excepcional y profundamente fundamentada, el término administrativo y anticipado con cargo al contratista.

Refiere que, respecto de los incumplimientos reseñados, la empresa no se ha hecho cargo en sus presentaciones, pudiendo desprenderse de sus alegaciones que, en cuanto al incumplimiento de la programación física, ésta culpa de tal situación a SERVIU, atribuyendo tal atraso a las modificaciones realizadas en la obra, que habrían sido sancionadas formalmente recién el 15 de noviembre, 11 días después de vencido el plazo original de la obra, cuestionando también que SERVIU no otorgara, para su ejecución, el aumento de plazo de 130 días solicitado por la empresa, señalando que, al respecto, la sanción tardía de las modificaciones no fue óbice para que la empresa ejecutara las obras modificadas, sin alterar su programación, pagándose oportunamente las partidas realizadas, como se acredita en el Estado de Pago N°16, generado en el mes de noviembre del año 2017, que contemplan las partidas modificadas, (fundaciones principalmente), por tanto, la omisión que alega en modo alguno obstaculizó el desarrollo de la obra, y en lo que se refiere al aumento de plazo de 130 días, éste se otorgó mediante Resolución N°40, de 17.01.2018, por un total de 100 días, lapso que es superior al contemplado en la norma que lo otorga en relación al porcentaje de la obra, pero inferior al solicitado por el contratista.

Indica que, similar situación acaeció con la segunda modificación de contrato por un % de la obra, sancionada por Resolución N°288, de 06.04.2018, ya que al momento de dictarse la citada resolución las obras se encontraban ejecutadas prácticamente en su totalidad estando pendiente y de forma parcial, la ejecución de las partidas O.EX. 1.0 Modificación Muro de Boca y E.1.12. Construcción Canal Revestido, no siendo efectivo lo sostenido en el punto 3 de su carta en cuanto a que las modificaciones en cuestión estaban siendo ejecutadas cuando SERVIU decidió cesar su relación contractual con la empresa, pues al 02 de abril del 2018, la obra se encontraba paralizada sin trabajadores ni maquinarias, en un notorio estado de abandono, razón por la cual esas alegaciones deben ser desestimadas, y que, además, la contratista afirma que los reiterados atrasos por parte de SERVIU en dar respuesta a las consultas efectuadas por ella, habrían afectado la gestión económica del contrato, aumentando la carga financiera de ésta, sin explicitar cuáles serían esas consultas ni acreditar su presunto impacto en la gestión económica, y que de dichas alegaciones puede señalar que están erradas puesto que los pagos establecidos por contratos se hicieron en conformidad con los avances debido a la modalidad del contrato, a suma alzada, estados de pago que constan en el documento “Anexo N°1 - Cantidad de obras pagadas según avance real en los estados de pago.”

Manifiesta, seguidamente, en cuanto a los supuestos actos de fuerza y violencia de que habrían sido objeto la empresa y sus trabajadores, que amedrantarían a estos últimos para concurrir a sus labores, de acuerdo a los antecedentes que obran en su poder, tal ausencia se debería, en principio, a la suspensión de faenas ordenada por la Inspección del Trabajo, por incumplimiento de condiciones sanitarias (reparos que esa empresa no subsanó) y además por incumplimiento de obligaciones laborales y previsionales (pago de sueldos y otros), circunstancias que son de exclusiva responsabilidad de esa contratista, habiéndose verificado además, por la ITO, el abandono de la obra por un período superior a los 15 días, lo que constituye infracción por parte de la empresa contratista, según así lo dispone el Decreto Supremo N°236 ( V. y U.)., del año 2002, en su artículo 81, inciso 2°, que reproduce, en lo pertinente.

Expresa, que por lo anterior, no resultó atendible la pretensión de la constructora en orden a que por los presuntos incumplimientos de SERVIU, ya analizados, proceder al término de mutuo acuerdo, pues se encuentran fehacientemente acreditados los incumplimientos del contrato por parte ésta y su responsabilidad en ello, además de su manifiesta renuencia, abandono e incapacidad para dar término a la obra cuya ejecución se le encomendó, por lo cual esa Dirección SERVIU Aysén, no acogió los planteamientos hechos por la Contratista y continuó con el proceso de poner término anticipado al contrato, conforme lo facultan los artículos 81 y 134 letras b), d), e), f) y m), ambos artículos del Decreto Supremo N°236 (V. y U.)., del año 2002, resolución de término administrativo y anticipado de la obra que se encuentra contenida en la Resolución Afecta número 04/2018, de 3 de mayo de 2018, la que fue objeto del trámite de legalidad de la toma de razón, con fecha 11.05.2018, por parte de la Contraloría Regional de Aysén, recepcionada por el SERVIU el día 13 de mayo de 2018, según da cuenta el oficio N°1463, de la misma fecha, siendo el trámite de toma de razón un control jurídico y legal previo, general y obligatorio en materia de legalidad de las resoluciones administrativas, y su parte no advierte ni admite la ilegalidad o arbitrariedad alegada respecto del acto.

Como fundamentos legales del término anticipado, refiere que según lo dispuesto en el inciso 6° del artículo 59° del Decreto Supremo N°236 de (V. y U.), 2002, ese Servicio dio cumplimiento a dicho precepto legal, que reproduce, en lo pertinente, y según da cuenta el oficio N°585, de 10.04.2018, del Director (S) del SERVIU Región de Aysén, mediante el cual informa a los señores nombre reservado E.I.R.L., que atendido al desarrollo y avance de la obra, que presenta atrasos reiterados, observaciones no subsanadas, instrucciones de la I.T.O., no acatadas, incumplimiento de la programación física y financiera y, principalmente los últimos acontecimientos informados por la ITO y denunciados por los comités de viviendas, que dan cuenta que la obra en comento se encuentra, desde el 02.04.2018, suspendida por la inspección del Trabajo por incumplimiento de las condiciones laborales, sin personal laborando en ella, sin maquinaria ni materiales de construcción y en evidente abandono, todo lo cual constituye un incumplimiento grave a las obligaciones contractuales; esa dirección SERVIU Aysén ha resuelto poner término anticipado al contrato conforme lo faculta el artículo 134 letras b), e), f), y g) del D.S. N°236/2002, y demás normativa que regula la contratación y principios generales del derecho, dando inicio al procedimiento de resolución, a contar de dicha data, y que además, se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 134 del citado Decreto Supremo, que también reproduce, en atención a los Informes 109 06-09-2017 e Informe N°12-04-04-2018, que por Decreto Exento informa aumentos, disminuciones de obras y obras extraordinarias del proyecto contratado; el Informe N° 14 de 10.04.2018, en origen del Inspector Técnico Titular, mediante el cual se informa la situación contractual de la obra e incumplimientos por parte de la empresa, al Director(s) SERVIU Región de Aysén, en el que consta instrucción de éste, para realizar resolución con cargo; Informe N° 21, de 17.04.2018, del ITO, que informando la situación de la obra, da cuenta que ésta ha sido objeto de robos de elementos, daños en instalaciones y otros, realizados tanto por terceras personas como por personal de la empresa contratista, adjuntando Anexo con levantamiento de observaciones y set de fotografías; Informe N°23, de 19.04.2018, en origen del Inspector Técnico Titular de la obra, que cuenta con la providencia del Jefe Superior de ese Servicio, el cual informa que en visita realizada a la obra, ha verificado que ésta sigue en total abandono y/o interrupción superior a los 15 días corridos señalados en el inciso 2° del artículo 81 del D.S. N° 236/2002 (V. y U.), que existe una notoria insolvencia de la empresa que presenta documentos protestados, mora en el pago de obligaciones previsionales y laborales a sus trabajadores, además de incumplimientos reiterados de las condiciones técnicas de ejecución del proyecto y no acatamiento de las órdenes e instrucciones impartidas por la I.T.O., sugiriendo invocar las causales de los artículos 134, letras b), e), f), m) y el artículo 135, ambos del D.S. 236/2002, a fin de poner término anticipado al contrato, hacer efectiva la boleta de garantía y tomar posesión de las obras, e Informe N° 26, de 30.04.2017, de ITO, que complementando informes anteriores, corrobora que las obras siguen en abandono y adjunta información sobre obligaciones incumplidas del contratista con sus proveedores e informe empresarial con detalle de protestos y morosidades, incluyendo informe laboral de la Contratista nombre reservado E.I.R.L., y que actualmente el procedimiento de término anticipado se encuentra en proceso de liquidación financiera y se ha decretado por SEREMI MINVU - Res Ex 162- una Medida Provisional hacia la Contratista, de prohibición de adjudicarse nuevas licitaciones.

Respecto de la presunción de legalidad de los actos administrativos, expresa que lo que pretende impugnar el recurrente por la vía del recurso de protección interpuesto, la Resolución Afecta N°00004, del 03.05.2018, que pone término anticipado al contrato, y cuenta con la Toma de Razón de Contraloría Regional de Aysén, de fecha 11 de 05 del año 2018, goza de presunción de legalidad del acto administrativo que se encuentra expresamente establecida en el inciso 8° del artículo 3° de la Ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, notificándosele el termino anticipado a la Empresa contratista, por carta certificada el 16.05.2018, según lo dispone el inciso segundo del artículo 46° de la citada norma, presunción de legalidad que implica que el acto administrativo en cuestión es legal mientras no se diga lo contrario por un Juez o por la propia Administración del Estado en un procedimiento que tenga como resultado la invalidación del acto conforme a su artículo 53, y que, asimismo, esa presunción de legitimidad del acto administrativo permite su ejecución desde luego por la propia Administración Pública en uso de los poderes de auto tutela administrativa y la impugnabilidad de dicho acto, la cual en el caso de marras al contar con el control de legalidad de Toma de Razón es reconocida por la Jurisprudencia judicial y administrativa, ya que es ese acto el que le da plena eficacia a las Resoluciones y Decretos Supremos en que la norma contempla el trámite, ya que una vez dictado el acto, éste se presume legal y, por tanto, se ejecuta, debiendo ser de carga del recurrente probar la ilegalidad del acto administrativo, siendo claro que el contrato de derecho público que el recurrente pretende paralizar en su término anticipado, cuenta con la presunción de legalidad en comento, por lo cual la carga de la prueba en autos recae claramente en el actor, quien no ha aportado pruebas ni ningún antecedente real que demuestre la privación de sus derechos debiendo de todas formar enfatizar que dicha discusión debiese llevarse a cabo en sede civil, en el marco de un juicio de lato conocimiento, contando además con los recursos administrativos pertinentes.

Sobre el recurso de reposición y en subsidio jerárquico presentado por la Empresa, refiere que de acuerdo a la redacción de la acción de protección, el actor es particularmente enfático en señalar que existió omisión de pronunciamiento respecto de éste, cuya resolución es objeto de su petitorio, en el cual solicita expresamente acoger el recurso y “decretar que dicho servicio se abstenga de realizar actos arbitrarios e ilegales, que se aparten de las bases de licitación y reglamentación correspondiente. En especial que resuelva el recurso de reposición y en subsidio jerárquico presentado...”, lo cual no es efectivo, toda vez que la presentación del recurso se realizó y fue ingresada el día 09.05.2018, a través del número 725 que le otorgó la oficina de partes del SERVIU, por lo que éste se encuentra en tramitación y dentro de plazo, esto de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 19.880, inciso 5° del artículo 59, encontrándose el Servicio aun dentro de plazo, por lo que no ha incurrido en vulneración de derecho alguna, y tampoco es la oportunidad para que otra autoridad se pronuncie al respecto de la tramitación de un acto administrativo no concluido y con plazos corriendo, y sobre dicha omisión de pronunciamiento, la recurrente cita en el punto I. 2. de su recurso la Ley 19680, que no es pertinente al caso -al tratar dicha ley sobre armas y explosivo - y, en el punto I.3, cita la Ley 19880, en sus artículos 23 y 24, las que se encuentran en su capítulo II sobre el Procedimiento Administrativo, normas absolutamente impertinentes, pues la que regula los recursos de reposición y jerárquico se encuentran en el Capítulo IV, párrafo 2° de la Ley 19.880, del año 2003, de lo que se desprende que el recurso de protección es en su propia evidencia improcedente, pues aún no se agota la vía administrativa, estando pendiente el pronunciamiento de parte de SERVIU y dentro de plazo para hacerlo.

Agrega, que la recurrente hace alusión en las letras d) y h) del cuerpo del escrito, al contrato para ejecución de la obra “Construcción 50 viviendas Comité Habitacional Valle Simpson” y a los graves hechos en que habría incurrido SERVIU, que estarían siendo conocidos por los tribunales de justicia mediante recurso de protección, debiendo mencionarse que el citado recurso fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Coyhaique y confirmada la sentencia por la Corte Suprema, con fecha 12 de abril del año en curso, en los autos Rol Corte Apelaciones N°4-2018 y Corte Suprema N° 3646-2018, y sobre dicho fallo, es la misma actora la que señala expresamente en su recurso que: “h.- En cuanto a la obra de viviendas de Valle Simpson, el recurso de protección si bien es rechazado en la forma, señala que, por su novel de complejidad, estos antecedentes deben ser conocidos a través de un juicio de lato conocimiento, lo cual está siendo evaluado por esta parte con profesionales. Asimismo, existe una investigación en la Contraloría Regional de Aysén, la cual, a la fecha, aún no ha finalizado, estándose a la espera de su resolución final.

Manifiesta, que el recurso de protección no es la vía procesal adecuada, existiendo error en su interposición, ya que claramente la situación en conflicto, representa un incumplimiento contractual que debe resolverse mediante un juicio de lato conocimiento declarada por un Tribunal con las indemnizaciones del caso, y que para el SERVIU Región de Aysén y el resto de las instituciones públicas comprometidas, la eventual indemnización de perjuicios por los montos que implica reconstruir o tomar las medidas tendientes a reparar la obra a la cual se dio término anticipado de contrato, es sumamente relevante teniendo en especial consideración las particularidades técnicas y geográficas del proyecto, lo cual, sin duda, requiere de conocimiento y fallo en un juicio de lato conocimiento, sin perjuicio que tampoco se encuentra acreditado por el recurrente que SERVIU Región de Aysén, al actuar en la forma que lo hizo, haya vulnerado garantías constitucionales, sino por el contrario la conducta institucional se enmarcó dentro de las facultades que le entrega la normativa legal y reglamentaria vigente, en lo particular, el D.S. N° 236 de 2002, teniendo siempre en consideración el bien común, bienestar de las 142 familias de las obras de construcción simultanea de Puerto Aysén, la correcta ejecución de las obras y el fiel cumplimiento del contrato, siendo absolutamente controvertidas las pretensiones de las partes respecto de la veracidad en el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el mencionado contrato de ejecución de viviendas, citando, al respecto jurisprudencia de este Tribunal de Alzada, sentencia dictada en un caso de similares características en materia de obra pública, en sentencia de fecha 12 de septiembre de 2012, que resolvió rechazar la acción de protección deducida en causa Rol N° 40-2012, la que reproduce en lo pertinente, agregando, que se notificó el termino anticipado a la Empresa contratista, por carta certificada de 16.05.2018, según lo dispone el inciso segundo del artículo 46° de la Ley 19.880.

Agrega, que otro motivo para declarar inadmisible el recurso está dado porque el problema discutido en autos excede con creces la finalidad y objetivo específico y determinado que tiene la acción cautelar constitucional, ya que los recurrentes plantean una controversia contractual que debe ser resuelta conforme al Código Civil y, de esa forma, es posible advertir que la pretensión planteada -propia de una materia netamente civil- es sin duda objeto de un procedimiento declarativo y de lato conocimiento, ya que sólo en éste se pueden hacer valer las alegaciones sobre la procedencia del término de contrato que fueren menester, así como también defensas o alegaciones que no son permitidas en la tramitación de este tipo de recursos, a la vez que se puede rendir la totalidad de las pruebas contempladas en nuestro ordenamiento procesal, por lo que el recurso interpuesto debe ser desestimado, por cuanto por su naturaleza cautelar no es posible emplear este arbitrio para obtener un pronunciamiento de carácter declarativo en materia contractual.

Como otras consideraciones, expone la recurrida, que la construcción del proyecto “Construcción simultánea de 142 viviendas sociales, Puerto Aysén” fue retrasado, enlentecido y detenido en su prosecución por múltiples acciones del actor, las que concluyeron con la resolución de término administrativo anticipado del contrato y con cargo al contratista, y ante dicho abandono, SERVIU recopiló antecedentes que hicieron denotar los graves problemas de gestión administrativa, financiera, de construcción y de recursos humanos que tenía el recurrente en la gestión del proyecto y que hicieron que se determine, de manera excepcional y profundamente fundamentada, el término unilateral del contrato, dejando como principales perjudicados a las 142 familias beneficiarias de las soluciones habitacionales que dejó abandonadas, pendientes de ejecución, consecuencias que se han constatado de diversas maneras, así constan denuncias a Carabineros por robo en las casas abandonadas, que significan un retraso en la entrega de las soluciones habitacionales, pues las instalaciones ya realizadas fueron saqueadas sin la más mínima consideración por desconocidos, que también se hace evidente con las fotografías tomadas y que corresponden a las viviendas de la población en construcción, certificadas por el Notario Interino de Aysén con fecha 10 de abril de 2018, y que respecto del compromiso de la Contratista frente a los Comités de vivienda, el representante legal de la recurrente, don nombre reservado, señaló frente a los tres comités de viviendas involucrados, con fecha 23 de enero de 2018, que las obras serían entregadas en abril de 2018 y que la empresa no tenía problemas financieros, tal como consta en libro de actas de los comités firmada por dicho representante de la Contratista, como consta en el documento que acompaña.

Respecto de la situación de la Contratista con la Junta Nacional de Jardines Infantiles – JUNJI, señala que no solo las obras encargadas por SERVIU han sido abandonadas por la recurrente, quien tenía un contrato adjudicado con fecha 03 de noviembre de 2017, para la construcción de la obra en construcción Jardín Infantil “Comité de Vivienda”, de Puerto Aysén y también fueron abandonadas las obras, por lo cual dicha institución se vio en la exacta situación que el SERVIU y debió declarar el término anticipado de dicho contrato, acompañando Oficio Ord. N° 015/472, en el que la Directora de JUNJI, Sra. nombre reservado, informa la situación a SERVIU, por lo que resulta equívoco pensar que la Constructora ha caído en insolvencia financiera por causa de la actitud del SERVIU, ya que como se pone en evidencia es una práctica de la empresa generar estos abandonos de obras.

Expresa, que se ha señalado como causal de vulneración arbitraria e ilegal del derecho de propiedad, planteando una supuesta falta de diligencia en su tramitación por parte de SERVIU, sin embargo, mediante una revisión de cada una de ellas, es plausible determinar que se ha faltado a la verdad e incurrido en irresponsabilidad por parte del recurrente, toda vez que, de las señaladas, solo en 12 de ellas SERVIU Aysén figura como demandado solidario, en las cuales, de las que fueron notificadas, la gran mayoría han sido contestadas y en vías de avenimiento, y en las demás se encuentran dentro de plazo para ser contestadas, y las restantes no dicen relación alguna con el Servicio, involucrando a otras entidades públicas como la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI) de Aysén, las que también se provocaron como consecuencia del abandono de las obras por parte de la contratista, lo que es de público y notorio conocimiento, lo que evidencia la falta de pulcritud y diligencia del recurrente, sin perjuicio de la ligereza y precariedad de los argumentos esgrimidos en el recurso sub lite, siendo sus alegaciones erróneas, irresponsables y faltan a la verdad, toda vez se ha dado cumplimiento al deber que empece a ese Servicio, de contestar en tiempo y forma, todas y cada una de las ya mencionadas, no existiendo, falta de diligencia alguna por el SERVIU, y que así, la falta de diligencia del cumplimiento de las obligaciones laborales con los trabajadores se tradujo en las causas mencionadas, para las cuales el representante de la contratista fue citado a la Inspección del Trabajo, a cuyo comparendo no asistió como consta en Acta de comparendo de conciliación - Anexo reclamo N°1102/2018/115, de fecha 12 de abril de 2018, y que además causa al menos extrañeza que sea la contratista quien solicita por esta vía las gestiones de su representada, la mandante, en juicios de naturaleza laboral, por lo que pareciera está pidiendo que sea la mandante quien se haga cargo de obligaciones de las cuales ella es la primera llamada a cumplir de acuerdo a la legislación laboral, por lo que considera que no existe reproche posible en cuanto a la falta de diligencia señalada, mucho menos si exhibe un listado de causas inconclusas de competencia privativa de los Tribunales Laborales.

Sobre derechos aparentemente conculcados y la existencia de un acto arbitrario e ilegal que perturba las garantías de la recurrente, expresa que no es efectivo que SERVIU haya conculcado el derecho de propiedad, respecto del cual el recurrente fue garantista, asumiendo responsabilidades y eventuales sanciones en caso de ser procedente, a contrario sensu, como se puede apreciar de la descripción de los hechos, lo que ha realizado el Servicio, son gestiones propias de su misión institucional y objetivos estratégicos para el desarrollo de viviendas y urbanismo de la ciudad y ejecución de obras, y que el recurrente no señala en su recurso de qué forma específica se estaría vulnerando su derecho de propiedad, es más, solicitó decretar una Orden de No Innovar con el objeto de paralizar el actuar arbitrario e ilegal, en especial se paralice el cobro de la boleta de garantía de oportuno y total cumplimiento del contrato, según señala en el primer otrosí de su presentación, habiéndose enmarcado el actuar de SERVIU Región de Aysén en el ejercicio y aplicación de las normas pertinentes, sancionando como corresponde un incumplimiento contractual que a todas luces era necesario y, en definitiva, el comportamiento de la Autoridad en este caso, ha sido el de velar por los intereses de la comunidad y dar solución habitacional definitiva a las 142 familias de la ciudad de Puerto Aysén, por lo cual no se cumple con la exigencia legal básica de la protección, careciendo éste de fundamento, no existiendo en la acción del SERVIU una decisión arbitraria o ilegal y que por cierto no es la vía procesal que corresponde a la materia planteada, de todo lo cual se colige que esa Dirección Regional no ha conculcado el derecho de propiedad alegado por el recurrente, en la forma en que ha sido planteado, habiendo ejercido una facultad conferida por la ley, no pudiendo calificarse dicha actuación como contraria al ordenamiento jurídico, por lo que mal puede considerarse que ello vulneró el derecho constitucional invocado.

CUARTO: Que, se debe consignar que la recurrente procedió a plantear el recurso de protección que se conoce, estimando como conculcado el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, que garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, señalando que la recurrida incurrió en un actuar no ajustado a derecho, vulnerando los artículos 6 y 7 de la Constitución, que reprodujo, y solicitando, en concreto, según lo consignó en la parte petitoria del recurso, que SERVIU se abstenga de realizar actos arbitrarios e ilegales que se aparten de las bases de licitación y reglamentación correspondiente; que se resuelva el recurso de reposición planteado y, en subsidio, el jerárquico, y se realice en forma diligente la defensa judicial en las causas judiciales que vinculan a la recurrida en calidad de subcontratación con el recurrente y se abstenga de dar curso o continuar el cobro de la boleta de garantía de total y oportuno cumplimiento de lo pactado.

QUINTO: Que, para resolver las alegaciones efectuadas por la recurrente, cabe señalar, previamente, que por Resolución Afecta N° 00004, de 3 de Mayo de 2018, se puso término anticipado al contrato en relación con la obra “Construcción Simultánea de 142 Viviendas Sociales, Puerto Aysén”, cuya ejecución le fue adjudicada y aprobada la oferta de la empresa recurrente, mediante la Resolución Afecta N° 040, de fecha 21 de Septiembre de 2016, con toma de razón de fecha 13 de Octubre de 2016, por un monto de $ 194.132,763 UF, con un plazo de ejecución de 360 días corridos, teniendo como fecha de inicio de la ejecución del contrato de obra el día 9 de Noviembre de 2016 y su fecha de término el día 4 de Noviembre de 2017; contrato en el cual se dispuso el sistema de contratación de precio a suma alzada, de acuerdo a las Bases Administrativas Especiales; sin perjuicio que con fecha 15 de Noviembre de 2017, se emitió por SERVIU, la Resolución Exenta N° 1043, que sancionó modificaciones al contrato señalado, consistentes en Aumentos, Disminuciones de Obras y Obras Extraordinarias, incrementándose el monto del contrato original en un nuevo monto de contrato de 205.177,013 UF, el que fue autorizado.

SEXTO: Que, consta también de los antecedentes que, con fecha 10 de Abril de 2018, el Inspector Técnico Titular de la obra, evacuó Informe N° 14, mediante el cual informó la situación contractual de la obra e incumplimientos por parte de la empresa y consecuencia de ello el SERVIU, mediante oficio ordinario N° 0585, de 10 de Abril de 2018, comunicó a la empresa contratista la decisión de poner término anticipado con cargo al contrato, como consecuencia de los graves incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de la empresa, conforme lo faculta el artículo 134 del D. S. N° 236/2002, de Vivienda y Urbanismo.

Que dicho oficio ordinario de SERVIU Región de Aysén a la empresa, expresó que atendido al desarrollo y avance de la obra que presenta atrasos reiterados, observaciones no subsanadas, instrucciones de la I.T.O., no acatadas, incumplimiento de la programación física y financiera y principalmente lo informado por esta última y los comités de vivienda, que dan cuenta que la obra señalada se encuentra, desde el 2 de Abril de 2018, suspendida por la Inspección del Trabajo por incumplimiento de las condiciones laborales, sin personal laborando en ella, sin maquinarias ni materiales de construcción y en evidente abandono, todo lo cual constituye un incumplimiento grave a las obligaciones contractuales, que motivó poner término anticipado al contrato, dándose inicio al procedimiento de resolución.

De dicha resolución de término administrativo anticipado de la obra, la Contraloría Regional de Aysén tomó razón con fecha 11 de Mayo de 2018, por lo que debe estimarse que se ejerció sobre ella un control jurídico y legal y no se efectuó mayores reparos en cuanto a su legalidad.

SÉPTIMO: Que, asimismo, se puede constatar que la recurrente reprocha al recurrido SERVIU, el incumplimiento de su parte que significó caer en insolvencia, al demorarse en la aprobación y sanción de los aumentos de obra a la vez que existió un acto ilegal y arbitrario que fue la falta de pronunciamiento respecto de una reposición o reconsideración que presentó y también, en subsidio, un recurso jerárquico, como también la falta de diligencia en causas judiciales ya que no ha realizado gestión útil tanto en sede administrativa como judicial, para enervar las acciones debidamente, arriesgando dineros de la empresa y los propios del Fisco de Chile, por una inactividad, falta de diligencia y cuidado, desidia que, según lo expresó, perjudica gravemente a la empresa, puesto que SERVIU mantiene estados de pago retenidos indebidamente y no actúa como codeudor diligente enervando las acciones, mediante el pago de cotizaciones y otros derechos de los trabajadores y se imputa a la recurrida haber transgredido lo estipulado en el contrato administrativo, contenido en las bases administrativas, Decreto Supremo 236 del SERVIU y demás antecedentes que componen el referido contrato, transgrediendo los derechos establecidos, realizando actos de autotutela a su arbitrio.

OCTAVO: Que, de acuerdo a lo expuesto por la recurrente, ésta estima como ilegal y arbitrario, la falta de resolución del recurso de reposición que planteó, y en subsidio el jerárquico, debiendo expresarse al respecto que al momento de plantearse el presente recurso de protección, lo que aconteció con fecha 23 de Mayo de 2018, dichos recursos se encontraban en tramitación y dentro de plazo para resolverse puesto que la Ley 19.880, que Establece Las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de la Administración del Estado, en su artículo 59, inciso quinto, establece que la autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores, tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlo, los que aún no transcurrían, por lo que el Servicio se encontraba dentro de plazo para dictaminar sobre los mismos, razón por la cual dicha eventual omisión que se atribuye a la recurrida no le era aplicable, encontrándose aún, a esa fecha, en plena tramitación administrativa y sin que se hubiera agotado ésta, motivos por los cuales no puede reprocharse a la recurrida haya incurrido en alguna vulneración a algún derecho garantido por la Constitución Política de la República, más aún si se considera que, en todo caso, de haber ello ocurrido, sólo podría atribuírsele alguna negligencia de carácter administrativo de la cual no se divisa infracción a la Carta Magna.

Más aún, de documento acompañado por la recurrida, consistente en Resolución Exenta N° 408, de SERVIU, de fecha 15 de Julio de 2018, consta que efectivamente el recurso de reposición presentado por la recurrente en contra del oficio 704, de 27 de Abril, fue resuelto, rechazándose en todas sus partes el recurso de reposición planteado, por las razones expuestas latamente en la misma resolución, habiéndose resuelto, asimismo, que el oficio anterior fue dictado conforme a derecho sin haberse incurrido en un vicio esencial y que las decisiones allí contenidas no revisten la calidad de ilegales, arbitrarias y no han transgredido la norma vigente o las bases de licitación, habiéndose agotado por ello la vía administrativa.

NOVENO: Que, la recurrente, como otro capítulo de hechos que afectaría el derecho de propiedad que invocó como infringido, lo hizo constituir en la falta de diligencia en causas judiciales que vinculan a la recurrida como deudor por responsabilidad en materia de subcontratación laboral y, luego de enumerar diversas causas que se encontrarían en tramitación, específicamente 15 y otras 18 en materia de cobranza laboral, en las cuales se presentó demandas judiciales, fundamentó su recurso señalando que la recurrida no ha realizado gestión útil, en sede administrativa como judicial, para enervar las acciones debidamente, arriesgando dineros de la empresa y los del propio Fisco de Chile, con una inactividad, falta de diligencia y cuidado, desidia que perjudica a la empresa, agravando la crisis financiera, vulnerando, asimismo, lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.

Que, la alegación efectuada precedentemente, no puede ser acogida, careciendo ésta de todo sustento material y particularmente jurídico puesto que, atendido lo establecido en nuestra legislación laboral, debe necesariamente tenerse presente que tanto la empresa principal como el contratista son solidariamente responsables de las obligaciones laborales, por lo que no se puede atribuir a sólo una de las partes las responsabilidades que pesan sobre éstas, más aun considerando, como lo señala la recurrida en su informe, la primera llamada a responder de las obligaciones laborales es la empresa, por lo que “pareciera que el contratista está pidiendo a la mandante que se haga cargo de obligaciones de las cuales ella es la primera llamada a cumplir de acuerdo a nuestra legislación laboral” pero, además, debe también tenerse en consideración que la falta de diligencia en la actividad judicial que le atribuye la recurrente a la recurrida, la que además no se encuentra probada o constatada, tampoco aparece ser tal, si se considera que según se señaló en el informe de la recurrida, al momento de emitir éste, sólo en 12 de ellas SERVIU Aysén figura como demandado solidario, en las cuales de las que fueron notificadas la gran mayoría ha sido contestadas y en vías de avenimiento y en las demás se encuentran dentro de plazo para ser contestadas y las restantes no dicen relación alguna con el Servicio, lo que fue refrendado en estrados, por la abogado de la recurrida, expresando que de 25 causas en que la recurrida aparecería responsable, en 23 de ellas se llegó a avenimiento con los trabajadores y otras 2 se encuentran en plena tramitación y notificadas recientemente, lo que tampoco fue desvirtuado por quien recurre, de modo tal que el recurso de protección deducido por los motivos indicados debe ser rechazado.

DÉCIMO: Que, asimismo, la recurrente, en lo petitorio de su recurso, solicitó que la recurrida se abstenga de dar curso o continuar el cobro de la boleta de garantía de total y oportuno cumplimiento de lo pactado; petición esta que de modo alguno puede considerarse como vulneración a la garantía del derecho de propiedad que se ha impetrado, considerando que la exigibilidad de dicha garantía o cobro de ésta dice directa relación con una obligación contractual que se ha pactado entre las partes y que, por ello, no puede ser objeto de un recurso de protección, cuya naturaleza es distinta y no dice relación con dirimir obligaciones entre partes vinculadas por un contrato, lo que además es meramente eventual, por lo que también debe desestimarse el recurso de protección que se ha deducido por este motivo.

UNDÉCIMO: Que, en relación con todo lo señalado precedentemente, es útil recordar que como se ha manifestado por la doctrina y la jurisprudencia, el recurso de protección fue concebido para restablecer el imperio del derecho y resguardar el orden jurídico vigente cuando éste se ve alterado a causa de actuaciones arbitrarias o ilegales que perturban o amenazan el legítimo ejercicio de algunas de las Garantías Constitucionales contempladas en el artículo 19 de la Carta Fundamental.

Que, en este sentido, la arbitrariedad necesariamente, desde el punto de vista conceptual, debe vincularse y relacionarse con la noción de actuares u omisiones que pugnan con la lógica y la recta razón, contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por el principio de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad.

Por su parte la existencia de ilegalidad conjuga tanto la idea de lo contrario a derecho, o, más técnicamente, el no respetarse o infringirse una norma jurídica.

DUODÉCIMO: Que, respecto con el recurso de protección interpuesto, sin perjuicio de las peticiones concretas que realizó la recurrente, ya analizadas precedentemente, cabe expresar que ésta ha fundado también su recurso en diversas situaciones de hecho que le habrían afectado gravemente la ejecución del contrato como que la empresa constructora, a solicitud informal del SERVIU, inició las faenas correspondientes a las modificaciones de obras incurriendo en créditos bancarios para financiar éstas, no contempladas en el contrato original; que SERVIU no pudo pagar los avances correspondientes; no pagó aumento de obras, demorándose en la aprobación de éstos, se prorrogaron los créditos bancarios en más de una ocasión; que perdieron coberturas con los proveedores; que no hubo un abandono voluntario de las obras, sino una acción de fuerza de terceros en contra del personal y bienes de la empresa; que se habría omitido las propias bases de licitación pública y, en general, lo fundamenta en que el SERVIU habría incurrido en graves incumplimientos de los contratos por lo que no podía ampararse en dichos incumplimientos para poner término al contrato incurriendo, incluso, en una falta de servicio.

De lo anterior se puede constatar que la recurrente aduce una serie de hechos y circunstancias relacionadas estrictamente con obligaciones de tipo contractual habida entre las partes, obligaciones contraídas por éstas en la ejecución de un contrato de obra que habrían sido incumplidas, lo que es desmentido por la recurrida, de lo que se puede concluir que entre estas partes se ha originado una discusión y controversia que debe ser dilucidada, en cuanto a las pretensiones de una y otra, por una vía civil de lato conocimiento y no por la presente vía del recurso de protección, que tiene una naturaleza jurídica excepcional y objetivos distintos, que sólo pueden referirse a derechos indubitados y manifiestos que deben aparecer y constar del solo mérito de los antecedentes allegados a este proceso, lo que, de acuerdo a lo señalado, no ocurre en el presente caso, razón por la cual el recurso de protección intentado debe también ser desestimado.

DÉCIMO TERCERO: Que, en consecuencia, en atención a todo lo señalado con anterioridad, procede rechazar el recurso de protección que fue interpuesto por el recurrente, fundado en una eventual vulneración del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, relativo al derecho de propiedad que invoca, constatándose que en el presente caso no aparece que el recurrido haya incurrido en algún acto ilegal o arbitrario que vulnere la garantía ya indicada y, además, porque la materia en que recae la controversia se encuentra discutida entre las partes por lo que debe ser solucionada mediante la vía judicial correspondiente, que no es el presente recurso de protección, motivos por los cuales se debe desestimar el recurso de protección deducido y así se declarara.

Por estas consideraciones y teniendo, además, presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado, de 24 de junio de 1992, de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación de fecha veintitrés de Mayo de dos mil dieciocho, por don nombre reservado, en representación de Constructora nombre reservado Ignacio nombre reservado E.I.R.L., en contra de SERVIU Región de Aysén, representada por su Director Regional; todo ello sin perjuicio de otras acciones o derechos que a la parte le puedan asistir.

Regístrese, notifíquese y archívese, oportunamente.

Redactada por el señor Ministro Titular don Sergio Fernando Mora Vallejos.

Rol 131-2018.