nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Coyhaique, a veintitrés de mayo del año dos mil veintitrés.

VISTOS:

Con fecha 07 de abril de 2023, comparece don Pablo Javier Cancino Valenzuela, abogado, en favor de doña nombre reservado, de nacionalidad venezolana, ambos con domicilio en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representado legalmente por don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, por la omisión ilegal y arbitraria en el pronunciamiento sobre su solicitud de permanencia definitiva, efectuada con fecha 14 de enero del año 2021, todo lo cual estima que priva, perturba y amenaza el legítimo ejercicio de sus derechos contenidos en el artículo 19 número 2, de la Constitución Política de la República, referente a la igualdad ante la ley, solicitando, en definitiva, se acoja el presente recurso, y se declare: “1. Que la recurrida ha incurrido en una omisión ilegal y arbitraria respecto de la parte recurrente, en forma constante y al menos hasta el día de interposición del presente recurso, al no pronunciarse ni otorgar la Permanencia Definitiva, lo que ha conculcado o amenazado infringir su derecho fundamental de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, 2. Que, en consecuencia, se ordena a la recurrida pronunciarse inmediatamente respecto la solicitud de Permanencia Definitiva de la parte recurrente; otorgándola, proveyéndole de todos los certificados y estampados que correspondan hasta que obtenga efectivamente su cédula de identidad y disponiendo toda otra medida que se estime pertinente para reestablecer el imperio del Derecho, y 3. Que se condena en costas a la recurrida.” (SIC)

Con fecha 20 de abril de 2023, se declaró admisible el recurso de protección interpuesto y se pidió informe a la recurrida.

Con fecha 27 de abril de 2023, doña Patricia Acuña Garabito, abogada, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, evacua el informe requerido, y solicita el rechazo del recurso en todas sus partes.

Con fecha 16 de mayo de 2023, se trajeron los autos en relación, y con fecha 18 de mayo de 2023, se llevó a cabo la vista de la causa, sin la comparecencia de abogados.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la recurrente fundamenta su recurso en lo sustancial, señalando que la recurrida no se ha pronunciado sobre la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente, pese haber transcurrido más de 26 meses desde la solicitud.

Indica que, la recurrida solicitó en tiempo y forma su permanencia definitiva, con fecha 14 de enero del año 2021, trámite que presenta un 50% de avance y se encuentra en etapa de evaluación intermedia, añade que no obstante el largo tiempo transcurrido al día de hoy no ha sido concedida pese a cumplir con todos los requisitos.

En virtud de ello, el recurrente no cuenta con un visado vigente que le permita desarrollar su vida como constitucionalmente tiene derecho, lo que le produce un menoscabo por no contar con un documento formal que le permita acreditar la residencia regular en el país, tomando particular relevancia que su cédula de identidad se encuentre vencida, a modo de ejemplo señala diversos perjuicios que la situación le irrogaría.

Destaca que, no sólo no cuenta con el visado como corresponde si no que tampoco con una cédula de identidad visiblemente vigente; ello, afecta severamente el diario vivir y lo ubica en una posición jurídica ilegítimamente desigual. Además de que, por ejemplo, también impide obtener duplicados de sus documentos de identidad. Agrega que, no concurre caso fortuito o fuerza mayor que exonere a la autoridad recurrida de cumplir con las reglas del procedimiento administrativo, pues han transcurrido al menos dos años desde el inicio de estos hechos, por lo que, en definitiva, la pandemia y fenómeno migratorio no son imprevisibles ni irresistibles y por lo tanto no constituyen una eximente de responsabilidad.

Estima, que ha visto conculcada la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 2, de la Constitución Política de la República, en cuanto a la igualdad ante la ley, señalando que la normativa para la obtención de visas aún vigentes se encuentra consagrada en la ley N° 21.325, añadiendo que ni ella ni su reglamento contemplan plazo alguno para conceder y resolver las solicitudes de permisos migratorios, debiendo en consecuencia aplicar las reglas contenidas en la Ley N° 19.880, de forma tal que en sus artículo 4, 7, 8 y 14 consagra los principios de celeridad, economía procedimental, conclusivo e inexcusabilidad.

Añade que, el artículo 24 de la misma ley dispone que “Las decisiones definitivas deberán expedirse dentro de los 20 días siguientes, contados desde que, a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse. La prolongación injustificada de la certificación dará origen a responsabilidad administrativa.”. Sin perjuicio de ello, el artículo 27 de la ley en comento establece que salvo que concurra fuerza mayor o caso fortuito, ningún procedimiento administrativo podrá exceder de 6 meses desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.

Arguye que, en razón de la igualdad ante la ley, queda de manifiesto que la recurrida por medio de la omisión ilegal y arbitraria anotada, ha puesto a la parte recurrente, en una situación de desventaja o desigualdad jurídica grave en comparación con el resto de los administrados, quienes no ven dilatados sus procedimientos de igual forma, lo que constituye una infracción manifiesta, o al menos una amenaza de conculcar.

Finalmente y posterior a cita jurisprudencia relativa al caso, sostiene que, es absolutamente insoslayable, tanto fáctica como jurídicamente que la recurrida ha actuado (por omisión) de forma ilegal y arbitraria al dilatar el procedimiento de otorgar la permanencia definitiva del recurrente, más allá de lo autorizado por la normativa, lo que contraviene el principio de igualdad ante la ley del artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental y varias normas que regulan la actividad de la administración: Principios conclusivo, de celeridad, economía procedimental inexcusabilidad. Asimismo, no existe fuerza mayor o caso fortuito en el caso concreto que exima a la autoridad recurrida de su obligación de cumplir con la normativa referida, puesto que no existen antecedentes suficientes que permitan atribuir a la contingencia nacional dichas categorías.

SEGUNDO: Que, doña Patricia Acuña Garabito, abogada, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, evacuando el informe requerido, solicita el rechazo en todas sus partes del presente recurso señalando que doña nombre reservado, ingresó por primera vez al país con fecha 20 de noviembre de 2018, por paso fronterizo Aeropuerto Internacional nombre reservado, por motivos no informados.

Así, con fecha 06 de diciembre 2018 solicita visa por primera vez, se le otorga visa temporaria mediante resolución exenta N°156466 de fecha 11 de junio de 2019, por el plazo de 1 año a contar del 05 de agosto de 2019.

Posteriormente, con fecha 14 de enero de 2021 y encontrándose su visa vencida, la recurrente solicita residencia definitiva, ante el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, la cual se encuentra actualmente en trámite, en etapa de resolución.

En lo que respecta a los antecedentes de derecho, señala que el artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”. Norma que se encuentra reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984, del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería.

Así, el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva…”. Finalmente, el numeral primero del artículo sexto transitorio de la Ley N° 21.325 de Migración Extranjería ha determinado que todo beneficiario de un permiso de permanencia definitiva que haya sido otorgado con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.325, esto es, antes del 12 de febrero de 2022, es asimilado al beneficiario de la residencia definitiva.

Manifiesta que, la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder la extranjera a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería. Citando al respecto, el artículo 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325.

Vinculado a lo anterior, el referido artículo 43 de la Ley N° 21.325, en su inciso final, protege el legítimo ejercicio de los derechos de los extranjeros al establecer, de pleno derecho, la prórroga de la vigencia de la cédula de identidad de extranjeros, siempre y cuando su titular pueda acreditar que mantiene una solicitud de permiso de residencia en trámite.

Posterior a citar jurisprudencia que estima concerniente al caso de autos, indica que el recurrente mantiene una solicitud de permanencia definitiva en trámite, puede acceder a un certificado que acredita dicha condición y posee una cédula de identidad para extranjeros, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, se encuentra plenamente vigente por el sólo ministerio de la ley, mientras su solicitud se encuentre en estado de trámite.

Manteniendo entonces la contraria, a la fecha de este informe, condición migratoria regular en el país y cuenta con un documento de identificación vigente y válido para ser presentado ante cualquier organismo público y privado, por lo que es posible descartar cualquier vulneración de sus garantías fundamentales por el mero hecho de que su solicitud de residencia no se encuentre resuelta.

Indica que, si bien la nueva Ley de Migraciones es clara en determinar la vigencia de las cédulas de identidad de los extranjeros que acrediten mantener una solicitud de residencia en trámite, no es posible ignorar que, en los hechos, otras entidades, públicas y privadas, han desconocido la recta aplicación de la Ley N° 21.325, impidiendo a los solicitantes el acceso a variados servicios, tanto estatales como privados, por contar con una cédula de identidad aparentemente vencida, cuestión que ha dificultado su vida cotidiana y que ha sido la principal causa de la interposición de las acciones constitucionales, el Servicio recurrido ha remitido los respectivos Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

Continúa señalando los oficios remitidos, entre los cuales menciona el Oficio N° 67.130, de fecha 7 de noviembre de 2022, enviado a la Comisión para el Mercado Financiero; Oficio Ordinario N° 80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Excelentísima Corte Suprema; Oficio Ordinario N° 80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Superintendencia de Salud.

Así, el Servicio Nacional de Migraciones ha realizado las gestiones, que se encuentran dentro de la esfera de su competencia establecida por la ley, para velar por el cumplimiento, por parte de las instituciones financieras, de las normas que protegen a los extranjeros que han postulado a la residencia definitiva o a la prórroga de la residencia temporal, cuestión de suma importancia para la realización material y económica de los extranjeros migrantes que residen en Chile, cumpliendo así con el mandato encomendado por el legislador a esta autoridad a través de la nueva Ley de Migración y Extranjería.

Posteriormente, y respecto a la Ley de Presupuesto para el Sector Público 2023, Ley N° 21.516, señala que existe un plan nacional para descongestionar la masividad de solicitudes de residencias existentes ante este Servicio, y que dichas solicitudes puedan ser resueltas dentro de los plazos legales.

Finalmente, respecto al tiempo de tramitación, indica que, según lo señalado en el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva.

Indica que, el plazo establecido en el artículo 27 de la ley N° 19.880, es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo, siendo un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, citando también jurisprudencia al efecto.

Señala que, la tramitación de la solicitud del recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

Finalmente, sostiene que, la acción de protección deducida no cumple con los requisitos constitucionales para su interposición, pues no se verifica ninguno de los requisitos establecidos por la Constitución para su interposición, no existiendo conducta ilegal o arbitraria desplegada por el Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación del acto administrativo no es fatal para la Administración, y en segundo lugar, ha quedado claramente establecido la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

Agrega que, cualquier acción jurisprudencial que tenga por causa el desconocimiento del artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería por un tercero deberá ser dirigida en contra de aquella persona u organismo que haya desplegado efectivamente la conducta reprochable, y no en contra del Servicio Nacional de Migraciones, tal como ha sido establecido por la Excelentísima Corte Suprema, por lo que solicita el rechazo del presente recurso de protección.

TERCERO: Que, en lo referente a la solicitud de inadmisibilidad del recurso, formulada por la recurrida, deberá ser desestimada en esta etapa procesal, debiendo estarse a lo resuelto a Folio 5, de fecha 20 de abril de 2023, desde que en la referida resolución se declaró admisible la presente acción cautelar, toda vez que cumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las garantías constitucionales de la Excma. Corte Suprema, correspondiendo entonces, pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido al conocimiento de esta Corte.

CUARTO: Que, en cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva, planteada por el mismo Servicio recurrido, cabe señalar que lo reprochado por la recurrente, es la omisión del Servicio Nacional de Migraciones en el pronunciamiento de un acto terminal que resuelva su solicitud de permanencia definitiva realizada con fecha 14 de enero de 2021, siendo precisamente, el mencionado Servicio el competente para dictar el acto administrativo que se pretende, por lo que bajo dichas circunstancias, resulta verificable la legitimidad pasiva de la recurrente, y en consecuencia, dicha alegación debe ser desestimada, y así se declarará en lo resolutivo de esta sentencia.

QUINTO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

SEXTO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SÉPTIMO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

OCTAVO: Que, conforme los antecedentes existentes en la presente causa, debe consignarse, que en la acción constitucional materia del presente arbitrio, el conflicto de marras radica en el hecho que doña nombre reservado, con fecha 14 de enero de 2021, remitió en tiempo y forma su solicitud de residencia definitiva ante el Servicio Nacional de Migraciones, sin que a la fecha de interposición del recurso, esto es, el día 07 de abril de 2023, se haya resuelto sobre ésta, lo que configura, a su juicio, una omisión ilegal y arbitraria en la emisión de resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo, todo lo cual le ha provocado diversos perjuicios.

NOVENO: Que, de los antecedentes sometidos al conocimiento de esta Corte, y a través de la aplicación de los criterios que reglan la sana crítica, es posible inferir que las afectaciones que la recurrente invoca como vulneratorias para la plena realización de una vida cotidiana en el país, y en base a las cuales fundamenta la interposición del presente libelo, se originan a partir de la pérdida de vigencia de la cédula de identidad para extranjeros, todo lo cual impediría la realización de múltiples trámites de carácter cotidiano, tratándose, desde luego, de una migrante en situación regular, respecto del cual no consta orden de expulsión alguna o antecedentes similares en su contra.

DÉCIMO: Que, para la resolución del presente conflicto, resulta importante tener presente lo previsto en la Ley N°21.325, específicamente, su artículo 43, el cual señala:

“Artículo 43.- Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

El Servicio tendrá acceso a la información actualizada de las cédulas de identidad que el Servicio de Registro Civil e Identificación haya otorgado a los residentes, con la identificación completa, nacionalidad, fecha de nacimiento y número de cédula y vigencia respectiva.

La cédula de identidad que se otorgue en virtud de este artículo deberá expedirse de conformidad con los nombres y apellidos y plazo de vigencia que registre el permiso de residencia respectivo.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.”

UNDÉCIMO: Que, en este estadio, el ordenamiento jurídico ha contemplado una norma especial para el caso, y que prevé las consecuencias que en la vida cotidiana puedan enfrentar los solicitantes, mientras no se les otorgue la residencia, sea esta, temporal o definitiva, disponiendo la mantención de la vigencia de la cédula de identidad de los extranjeros que cuenten con un certificado de residencia en trámite vigente, o hasta que la recurrida resuelva la solicitud de éstos.

DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, a juicio de esta Corte, no se verifica perturbación o afectación alguna, ni siquiera en grado de amenaza, por el hecho que el servicio recurrido haya excedido en más de seis meses la tramitación de la respectiva solicitud de la recurrente, pues no resulta verificable en los hechos, que la recurrente se encuentre impedida o imposibilitada de realizar trámites ante cualquier entidad pública o privada con su cédula de identidad, siempre y cuando se trate de extranjeros en situación regular en el país, como es el caso de la solicitante.

DÉCIMO TERCERO: Que, a mayor abundamiento, resulta importante tener presente que el artículo 38 de la Ley N° 21.325, establece:

“Artículo 38.- Ingresos y egresos. No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento.

Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente.”

DÉCIMO CUARTO: Que, los preceptos recién transcritos, incluidos en un cuerpo normativo que viene a modernizar la legislación en esta materia, corrobora lo razonado por estos sentenciadores y, reafirma que la circunstancia denunciada, esto es, el sólo hecho de no existir pronunciamiento por parte de la recurrida acerca de la solicitud de residencia definitiva de la recurrente, no es suficiente para conculcar los derechos invocados, pues tanto del tenor del recurso como de los conocimientos que emanan de las máximas de la experiencia, es posible concluir que el único documento oficial cuya falta de vigencia puede obstar al desarrollo de la vida cotidiana en el país, es la cédula de identidad y es precisamente la norma citada la que determina la mantención de la vigencia, de pleno derecho, de tal instrumento, mientras se tramita la solicitud sobre la situación migratoria de la extranjera, precaviendo cualquier perturbación incluso en grado de amenaza, por el hecho que el Servicio tarde más de seis meses en tramitar la petición respectiva, pues no resulta efectivo que la extranjera esté impedida de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada, tratándose de extranjeros en situación regular en el país, no advirtiendo esta Corte que existan impedimentos que obsten al desarrollo del proyecto de vida de la recurrente, al mantenerse la vigencia de su cédula de identidad, pudiendo entrar y salir del país y, desplazarse dentro de éste, siempre y cuando cuente con un certificado de residencia -temporal o definitiva- en trámite vigente, como efectivamente ocurre en este caso.

DÉCIMO QUINTO: Que, en virtud de las consideraciones consignadas en los motivos precedentes, no habiéndose acreditado que la demora en la dictación del acto administrativo terminal suscite una privación, perturbación o amenaza a la garantía constitucional invocada, ni aún en grado de amenaza, el presente recurso deberá ser desestimado en la manera que se dirá.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, SE RESUELVE:

I.-Que, SE RECHAZA, la petición de inadmisibilidad del presente recurso, deducida por la recurrida.

II. Que, SE RECHAZA, la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la recurrida.

II. Que, SE RECHAZA, sin costas, la acción de protección deducida por don Pablo Javier Cancino Valenzuela, en favor de Doña nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, representado legalmente por don nombre reservado, sin perjuicio de que la recurrida deberá emitir pronunciamiento, dentro de un plazo razonable, acerca de la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, de conformidad al artículo 37, de la Ley N°21.325 y al artículo 46, del Reglamento contenido en el Decreto Supremo N°296 de 2022.

Anótese, notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del señor Ministro Titular, don José Ignacio Mora Trujillo.

Rol Corte Nº 128-2023 (Protección).