nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES DEPENDIENTE DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBL

Coyhaique, a veintisiete de junio del año dos mil veintitrés.

VISTOS:

En rol de esta Corte N°120-2023, con fecha 6 de abril de 2023, comparece don Pablo Daniel Peñaloza Parra, abogado, en favor de don nombre reservado, empleado, de nacionalidad venezolana, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, Región de Aysén, quien interpone recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, representado legalmente por don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana de Santiago, por la omisión ilegal y arbitraria recaída en el pronunciamiento sobre su solicitud de permanencia definitiva, a la cual dio inicio el día 29 de septiembre de 2021, todo lo cual estima que priva, perturba y amenaza el legítimo ejercicio de sus derechos contenidos en el artículo 19 número 2, de la Constitución Política de la República, referente a la igualdad ante la ley, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 6, 7, 8, 9, 14, 24 y 27 de Ley N°19.880, y asimismo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley N°21.325 y el artículo 46 de su Reglamento, contenido en el Decreto Supremo N°296 de 2022, solicitando, en definitiva, se acoja el presente recurso “ordenando al recurrido que se pronuncie sobre la misma dentro de un plazo razonable, conforme con los principios que le impone su reglamentación en el artículo 37 de la Ley 21.325 y en el artículo 46 de su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N 296 de 2022 o el que Vuestra Señoría estime conforme al mérito de autos y en general adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho, todo lo anterior con expresa condena en costas.” (SIC)

Con fecha 19 de abril de 2023, se declaró admisible el recurso de protección interpuesto y se pidió informe a la recurrida.

Con fecha 3 de mayo de 2023, la recurrida solicita se declare la incompetencia de esta Corte para pronunciarse acerca del recurso de protección, igualmente, se declare la inadmisibilidad y la falta de legitimación pasiva. En subsidio, pidió tener por evacuado el informe requerido, impetrando el rechazo del recurso de protección interpuesto.

Con fecha 16 de junio de 2023, se trajeron los autos en relación, y con fecha 19 de junio de 2023, se llevó a cabo la vista de la causa, con la comparecencia única de la abogada, doña Patricia Acuña Garabito, quien alegó en contra del recurso.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente fundamenta su recurso en lo sustancial, señalando que ingresó al país en calidad de turista y estando ya dentro del mismo decide cambiar su condición migratoria a residente temporario por visa otorgada, con el propósito de establecerse y desarrollar su proyecto de vida en Chile. De forma tal que con fecha 29 de septiembre de 2021, previo al vencimiento de su visa, solicitó el beneficio migratorio de residencia definitiva. Añade que, posteriormente con fecha 11 de enero de 2023, don nombre reservado realiza el pago de derechos del beneficio migratorio.

Sostiene que, en virtud de la demora en dar respuesta a su solicitud, se ve limitado en trámites esenciales de la vida cotidiana, ya que, al no ser titular de un visado vigente en virtud de los largos tiempos de espera para acceder a una respuesta por parte del recurrido, no logra acceder a trámites básicos como lo es la compra-venta, inversiones, siendo el caso que en la práctica las instituciones financieras y bancarias han solicitado en reiteradas oportunidades ser poseedor de un visado vigente para postular a financiamientos o a crédito. A mayor abundamiento, añade que al no contar con una cédula de identidad vigente se ha visto coartada y postergada la libertad de acceder a distintas instituciones, tanto públicas como privadas.

Por lo anterior, indica que a la fecha no ha recibido ninguna respuesta por parte del servicio recurrido, lo que lo mantiene en una situación de preocupación e incertidumbre ante un trámite por demás demorado.

Sostiene que, atendido el permanente perjuicio que reporta la omisión recurrida, se encuentra dentro del plazo legal para interponer el presente recurso de protección, agregando que las garantías y derechos constitucionales resultan afectados por la omisión arbitraria e ilegal de parte del recurrido, en razón del excesivo tiempo de tramitación en dar respuesta a la solicitud de residencia definitiva, esto es, desde la solicitud realizada con fecha 29 de septiembre de 2021, transcurriendo a la fecha 1 año, 6 meses y 12 días, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre la solicitud.

Indica que, cobra especial relevancia lo consagrado en los artículos 4, 7, 9 y 27 de la Ley N° 19.880, debiendo destacarse los artículos 7 y 27, que consagran el Principio de Celeridad, añadiendo que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado, deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que trate y su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión.

Señala que, en relación con el silencio administrativo positivo, el recurrido no puede predisponer el agotamiento de la vía administrativa por frente a la vía judicial, ya que ni el constituyente ni el legislador señalan que sea necesario agotar esa vía o que se deba recurrir por otra vía administrativa para restablecer el imperio del derecho de rango constitucional, por lo que no cabe hacer tal distinción, siendo el recurso de protección la herramienta de garantía escogida por los recurrentes para restablecer el imperio del derecho frente a la omisión ilegal y arbitraria que vulnera el derecho de igualdad ante la ley, máxime cuando la omisión es generada por la misma Administración en detrimento de los recurrentes y por la cautela y los derechos que tutela la acción constitucional incoada.

Precisa que no es procedente la causal de excepción prevista en el artículo 27 de la Ley N°19.880, atendido que debe existir una imprevisión, situación que en la especie no se configura, la cual también ha sido abordada por la jurisprudencia nacional.

Así, en atención a lo sostenido por la doctrina, la exigencia de un procedimiento administrativo reglado para la producción de un acto administrativo terminal tiene una consagración constitucional, de forma tal que dicho procedimiento reglado tiende a asegurar que antes de la dictación de un acto administrativo final, la Administración cumpla con una serie de trámites y plazos impuestos por la propia Constitución y las leyes. En razón de ello es que señala una serie de principios consagrados en la Ley N° 19.880 en el artículo 4, estos son: el principio de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, de economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad. Añade que la recurrida no ha adoptado medidas reales y eficaces que tiendan a atender las peticiones planteadas por los administrados, dentro de un procedimiento reglado, con plazos claros establecidos en la ley, que obligan a las autoridades y personal de la Administración Pública.

Finalmente, agrega que la nueva Ley de Migraciones no se pronunció sobre el particular, pero sí estableció ciertos principios que conviene recordar. Destaca la noción de procedimiento migratorio informado, en virtud del cual es deber del Estado, proporcionar información sobre el mismo, en forma íntegra, oportuna y eficaz, para lo cual es indispensable que el procedimiento comparta iguales caracteres. Además, el artículo 7 de la Ley establece que el Estado debe promover que los extranjeros cuenten con las autorizaciones y permisos de residencia necesarios para su estadía en el país, lo que sólo tiene lugar con las respectivas autorizaciones que pueda conferir la autoridad. Ante este escenario, hace presente que conviene recordar lo señalado en el artículo 1 inciso 3 de la Ley N°19.880, que establece, en caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter supletorio.

Además, el artículo 27 de la Ley de Bases, señala que, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de seis meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final. Por su parte, el artículo 24 prescribe que las decisiones definitivas deberán expedirse dentro de los veinte días siguientes a certificarse que el acto se encuentra en estado de resolverse; plazos compatibles con los principios de celeridad y conclusión que establece la ley.

SEGUNDO: Que, doña Patricia Acuña Garabito, abogada, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, evacuando el informe requerido, solicita el rechazo en todas sus partes del presente recurso, señalando que don nombre reservado, ingresó por primera vez al país con fecha 24 de diciembre de 2017, por paso fronterizo Chacalluta. Añade que el último permiso otorgado al recurrente es de fecha 12 de junio de 2020, con vigencia de 1 año. Posteriormente con fecha 29 de septiembre de 2021, el recurrente solicitó ante el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública el beneficio de la permanencia definitiva, el cual se encuentra actualmente en trámite, específicamente en etapa de estudio preliminar.

En lo que respecta a los antecedentes de derecho, señala que el artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”. Esta norma se encuentra reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería.

Así, el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva…”. Finalmente, el numeral primero del artículo sexto transitorio de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería, ha determinado que todo beneficiario de un permiso de permanencia definitiva que haya sido otorgado con anterioridad a su entrada en vigencia, esto es, antes del 12 de febrero de 2022, es asimilado al beneficiario de la residencia definitiva.

Manifiesta que la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería. Citando al respecto, el artículo 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325.

Vinculado a lo anterior, el referido artículo 43 de la Ley N° 21.325, en su inciso final, protege el legítimo ejercicio de los derechos de los extranjeros al establecer, de pleno derecho, la prórroga de la vigencia de la cédula de identidad de extranjeros, siempre y cuando su titular pueda acreditar que mantiene una solicitud de permiso de residencia en trámite.

Posterior a citar jurisprudencia que estima concerniente al caso de autos, indica que el recurrente mantiene una solicitud de permanencia definitiva en trámite, pudiendo acceder a un certificado que acredita dicha condición y posee una cédula de identidad para extranjeros, la cual, aún en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, se encuentra plenamente vigente por el solo ministerio de la ley, mientras su solicitud se encuentre en estado de trámite.

Manteniendo entonces el recurrente, a la fecha de este informe, condición migratoria regular en el país y contando con un documento de identificación vigente y válida para ser presentado ante cualquier organismo público y privado, es posible descartar cualquier vulneración de sus garantías fundamentales por el mero hecho de que su solicitud de residencia no se encuentre resuelta.

Indica que, si bien la nueva Ley de Migraciones es clara en determinar la vigencia de las cédulas de identidad de los extranjeros que acrediten mantener una solicitud de residencia en trámite, no es posible ignorar que, en los hechos, otras entidades, públicas y privadas, han desconocido la recta aplicación de la Ley N° 21.325, impidiendo a los solicitantes el acceso a variados servicios, tanto estatales como privados, por contar con una cédula de identidad aparentemente vencida, cuestión que ha dificultado su vida cotidiana y que ha sido la principal causa de la interposición de las acciones constitucionales. Aclara que el Servicio recurrido ha remitido los respectivos Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia, que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas, conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

Continúa señalando que tales han sido los oficios remitidos, entre los cuales menciona: el Oficio N° 67.130, de fecha 7 de noviembre de 2022, enviado a la Comisión para el Mercado Financiero; Oficio Ordinario N° 80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Excelentísima Corte Suprema; Oficio Ordinario N° 80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Superintendencia de Salud, Así, el Servicio Nacional de Migraciones ha realizado las gestiones, que se encuentran dentro de la esfera de su competencia establecida por la ley, para velar por el cumplimiento, por parte de las instituciones financieras, de las normas que protegen a los extranjeros que han postulado a la residencia definitiva o a la prórroga de la residencia temporal, cuestión de suma importancia para la realización material y económica de los extranjeros migrantes que residen en Chile, cumpliendo así con el mandato encomendado por el legislador a esta autoridad a través de la nueva Ley de Migración y Extranjería.

Posteriormente, y respecto a la Ley de Presupuesto para el Sector Público 2023, Ley N° 21.516, señala que existe un plan nacional para descongestionar la masividad de solicitudes de residencia existentes ante este Servicio, y que dichas solicitudes puedan ser resueltas dentro de los plazos legales.

Finalmente, respecto al tiempo de tramitación, indica que, según lo señalado en el artículo 27 de la Ley N°19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, provenientes de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva.

Indica que, el plazo establecido en el artículo 27 de la ley N° 19.880, es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo, siendo un término referencial para la Administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, citando también jurisprudencia al efecto.

Señala que la tramitación de la solicitud del recurrente sigue el mismo curso legal y reglamentario que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga pendiente la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más que aquéllas que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil, conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

Por último, sostiene que la acción de protección deducida no cumple con los requisitos constitucionales para su interposición, pues no se verifica alguno de los requisitos establecidos por la Constitución para su interposición, no existiendo conducta ilegal o arbitraria desplegada por el Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación del acto administrativo no es fatal para la Administración, y en segundo lugar, ha quedado claramente establecido que la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

Agrega que, cualquier acción jurisprudencial que tenga por causa el desconocimiento del artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería por un tercero, deberá ser dirigida en contra de aquella persona u organismo que haya desplegado efectivamente la conducta reprochable, y no en contra del Servicio Nacional de Migraciones, tal como ha sido establecido por la Excelentísima Corte Suprema, por lo que solicita el rechazo del presente recurso de protección.

TERCERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

CUARTO: Que, en ese ámbito, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

QUINTO: Que, en tal orientación, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo, se afecte una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

SEXTO: Que, no obstante, en forma previa al eventual conocimiento acerca de los fundamentos de fondo del presente recurso, incumbe hacerse cargo de la excepción de incompetencia planteada por la recurrida, fundado en que el recurrente tendría domicilio en otra ciudad, advirtiéndose que esta Corte precisamente es incompetente para conocer de la presente acción constitucional, desde que el extranjero no poseería domicilio en la región de Aysén, sino uno en la ciudad de Copiapó, según el Registro Nacional de Extranjeros; razón por la cual la alegación pertinente ha de ser acogida, toda vez que el recurrente no ha aportado antecedentes que evidencien que se encuentra en alguna de la dualidad de hipótesis contempladas por el ordenamiento jurídico, vale decir, que el acto u omisión impugnada aconteció o tendrá efectos en este territorio jurisdiccional, sumado a que tampoco ofreció elementos de juicio que permitan establecer su domicilio en el señalado domicilio reservado, de la comuna de Coyhaique. Lo anterior ha sido refrendado, por lo demás, a través de la certificación de Folio 12, estampada por el señor receptor de turno, quien no pudo verificar la efectividad de este último hecho, constatando que dicha diligencia no pudo realizarse por no estar el domicilio claro, siendo además incompleto, y sin indicar numeración. Así las cosas, habiéndose conferido traslado de la excepción de incompetencia, el recurrente no aportó antecedentes, ni información alguna que permita otorgar convicción a este Tribunal acerca de la efectividad de su domicilio en la ciudad de Coyhaique.

A mayor abundamiento, consta que el recurrente con fecha 2 de noviembre de 2022, ingresó recurso de protección por los mismos hechos ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Copiapó, bajo Rol de Ingreso N° 1247-2022, dictándose inclusive en dicho proceso sentencia favorable, ante lo cual el servicio recurrido apeló de dicha decisión, y encontrándose el recurso en tramitación, el abogado del recurrente se desistió, no obstante, del recurso de protección, para posteriormente, con fecha 6 de abril del presente año, volver a ingresar igual pretensión ante esta Corte de Apelaciones; lo que viene a reafirmar la circunstancia que no es ésta la jurisdicción competente para su conocimiento.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal es incompetente para conocer de la presente acción y, en consecuencia, el presente recurso no podrá prosperar, lo que así se declarará, debiendo concurrir, según se estime, ante la Corte de Apelaciones pertinente.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, SE RESUELVE:

I. Que, SE ACOGE LA EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA opuesta por la recurrida.

II. Que, por consiguiente, se omite pronunciamiento respecto de los demás aspectos planteados en el presente arbitrio.

III. Que, no se condena en costas a la recurrente, por estimarse que tuvo motivo plausible para recurrir.

Anótese, notifíquese, regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Sr. Ministro Titular, don Luis Moisés Aedo Mora.

Rol Corte Nº 120-2023 (Protección).