CASINO DE JUEGOS COYHAIQUE S.A. con SERVICIO DE SALUD XI REGION DE AYSEN

Coyhaique, quince de Marzo del año dos mil veintiuno.

VISTOS:

Que, con fecha 29 de Enero del año 2021, comparece doña Margarita Campillay Caro, abogada, en representación de Casino de Juegos Coyhaique S. A., nombre reservado número 99.599.010-5, ambos con domicilio en domicilio reservado, quien, en ejercicio del derecho que le confiere el artículo 20, de la Constitución Política de la República, recurre de protección en contra del Servicio de Salud Aysén, nombre reservado número 61.607.800-3, representado por su Director Regional, don Gabriel Burgos Salas, Ingeniero Comercial, Cédula Nacional de Identidad número RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, de Coyhaique y en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, de la Región de Aysén, por intermedio de su Secretaria Regional, doña nombre reservado, ignora profesión, Cédula Nacional de Identidad número RUT reservado, representada por don nombre reservado, Cédula Nacional de Identidad n° RUT reservado, abogado Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado, de la Región de Aysén, todos domiciliados en domicilio reservado, de Coyhaique, por la acción u omisión ilegal y arbitraria que vulnera los derechos establecidos en el artículo 19, numeral 2 y 3, inciso 4° (sic), de la Constitución Política de la República, al consignar los funcionarios de las recurridas, en Acta de Fiscalización número 31929, de fecha 11 de Enero del año 2021, “prohibición como área de fumadores” en sector de terraza del Casino Dreams de Coyhaique y tras ello, habiendo enviado una carta a la Seremi de Salud con fecha 13 de Enero del año 2021, sobre lo mismo, no recibió respuesta, solicitando, en definitiva, que se acoja el presente recurso y ordene a la recurrida dejar sin efecto la decisión administrativa adoptada por los fiscalizadores el 11 de Enero del año 2021; instruya a la Seremi dar respuesta a la solicitud efectuada por la recurrente el 13 del mismo mes y año, dentro de tercero día, desde que el fallo se encuentre ejecutoriado o en el plazo que esta Corte determine; que las recurridas tengan por cumplidas y subsanadas las observaciones consignadas en el Acta de Fiscalización número 0031929, con costas, libelo que fuera complementado con fecha 31 de Enero del año en curso, acompañando la documentación que detalla en un otrosí de ambas presentaciones.

Con fecha dos de Febrero del año dos mil veintiuno se declaró admisible el recurso de protección y se ordenó pedir informe a las recurridas.

Con fecha 12 de Febrero del año 2021, la recurrida, Secretaría Regional Ministerial de Salud, informó al tenor del recurso, solicitando su rechazo en virtud de los argumentos expuestos en su informe.

Con fecha 2 de Marzo del año 2021, el recurrido, Servicio de Salud Aysén, informó al tenor del recurso y mediante presentación de fecha 3 de Marzo del corriente, la recurrente se desistió del recurso de protección de autos, sólo respecto de dicho servicio.

Con fecha nueve de Marzo del año dos mil veintiuno se trajeron los autos en relación, procediéndose a la vista de la causa el día doce del presente, compareciendo a alegar vía remota mediante sistema de video conferencia, por la parte recurrente, el abogado don Carlos Tenorio Fuentes y por la parte recurrida, la abogado del Consejo de Defensa del Estado, doña Priscila Espinoza Crisóstomo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la recurrente de protección doña Margarita Campillay Caro, funda su acción cautelar indicando que su representada es la operadora del Casino de Juegos de Coyhaique y que el día 11 de Enero del año 2021, funcionarios de las recurridas fiscalizaron el Casino por el cumplimiento del plan “Paso a Paso”, a raíz de la pandemia provocada por el Covid-19.

Refiere que en tal contexto, dichos funcionarios, apartándose de la finalidad de la inspección, consignaron en el Acta de Fiscalización número 0031929, “se efectúa prohibición como área de fumadores”, en relación al sector terraza para fumadores, lo que más bien dice relación con la Ley de Tabacos y no con el plan “Paso a Paso”.

En tal sentido manifiesta que la observación de los fiscalizadores corresponde a una suerte de acto administrativo de carácter decisorio, sin existir a su respecto fundamentación ni señalar qué requisito del Manual para Fiscalización de la Ley del Tabaco fue infringida, por lo que se vulneran los principios del debido proceso, legalidad, contradictoriedad, imparcialidad, inexcusabilidad y transparencia.

Profundiza en lo que respecta a la terraza de fumadores existente en el establecimiento de su representada, el que cumple con todas las autorizaciones legales y tal es así que cuenta con la Resolución número 574, del 4 de Diciembre del año 2013, de la Superintendencia de Casinos de Juego, en cuya virtud se implementó una nueva área de juego para fumadores.

Sostiene, entonces, que estos antecedentes fueron puestos en conocimiento de la Seremi de Salud mediante carta de 13 de Enero del año 2021, solicitándole “…se den por explicados, subsanados y/o corregidos los “hechos constatados”, en el Acta de fiscalización N° 031929, de 11 de enero de 2021”, sin recibir respuesta alguna.

Con todo, plantea que el actuar de las recurridas sería arbitrario e ilegal, afectando el derecho de igualdad ante la ley, toda vez que los fiscalizadores excedieron sus facultades legales, determinando la aplicación de una decisión sancionatoria, decisoria, pasando por alto el principio de legalidad que consagran los artículos 6 y 7, de la Constitución Política de la República, discriminando a su representada respecto de lo que aplicaría para cualquier otro sujeto de derecho en iguales circunstancias, alegando, además, la infracción de diversos principios que rigen el actuar de la administración contenidos en la Ley Nº 19.880, sobre procedimientos administrativos, destacando así la ausencia de respuesta por parte de la Seremi de Salud ya citada.

Asimismo, refiere que se ha vulnerado la garantía consignada en el inciso 4° (sic), del artículo 19, N° 3, de la Constitución, que establece que "nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho", por cuanto la actuación desplegada por los fiscalizadores en la inspección ya aludida, constituye un claro ejemplo de la contravención material a aquello ya que, sin mediar facultad para aquello, emitieron una decisión sancionatoria, vulnerando el debido proceso.

Finalmente alude a que estos hechos acusados serían expuestos en una reunión con autoridades regionales, las que no asistieron.

SEGUNDO: Que, la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región de Aysén, doña nombre reservado, informó al tenor del recurso pidiendo el rechazo de éste, en razón de que, y luego de citar sus competencias y facultades legales, con fecha 8 de Enero del año 2021, se hizo una fiscalización de oficio al Casino de Juegos Coyhaique S. A., por cuanto se tomó conocimiento previo de que no se contaba con medidas de resguardo por el Covid-19, en los lugares de trabajo, dejando como observación que debía actualizar el plan de emergencia, en tanto que se realizaría una nueva fiscalización a la sala de máquinas de juegos el día 11 del mismo mes para definir el cumplimiento de las normas sanitarias.

Así, señala que el 11 de Enero del presente, estando la comuna en Fase 3, se permitía el funcionamiento del Casino sólo en espacios abiertos y bajo ciertas condiciones tales como distancia entre maquinas, separaciones, prohibición de consumo de bebidas y comidas, para así garantizar el uso debido de la mascarilla, agregando, en tal sentido, que el Casino Dreams cuenta con un espacio que no cumple con el requisito de “espacio abierto”, ya que presenta un muro de la estructura principal y cierre de cielo que no permite salida de humo o vapores ya que se le adosó en la misma estructura principal un alero que sobrepasa por sobre la estructura denominada terraza, único lugar que se habilitó con máquinas de juego en la que tiene carteles de área de fumadores, por lo que dicha área fiscalizada es un lugar cerrado, conforme la definición contenida en la Resolución n° 591/2020, del Ministerio de Salud, en cuyo artículo 64 ter, se señala que, para efectos de este numeral, se entenderá por lugar abierto aquel que no tiene techo, o aquel que teniendo techo, cuenta con más del 50% de su perímetro sin muros.

De igual modo, señala que tampoco puede ser considerado espacio abierto en razón del Manual para Fiscalización de la Ley del Tabaco número 19.419, por lo que, y tal como consta en el Acta de Fiscalización recurrida, se constató que en la sala de juegos del Casino Dreams se fuma, por lo que se dejó como observación, prohibición como área de fumadores, lo que no implica una prohibición de funcionamiento, ya que la constancia del fiscalizador está condicionada al uso de ese espacio como área de fumadores, conforme lo dispuesto en el artículo 11, de la Ley 19.419, que prohíbe fumar en casinos, salvo espacios abiertos o al aire libre.

Manifiesta, entonces, que no se dan los presupuestos del recurso de protección ya que el acto de fiscalización se apega a la legalidad por tratarse del ejercicio de facultades legales, careciendo de arbitrariedad ya que no ha habido acción u omisión abusiva ni caprichosa, pues si bien la fiscalización tuvo en su origen la revisión de protocolos Covid, ello no obsta a la fiscalización en la demás áreas de su competencia.

Señala, además, que la Superintendencia de Casinos autorizó la ampliación de la sala de juegos mediante la construcción de una “sala exterior”, no de una sala de fumadores, ya que ni la Superintendencia, ni esa Seremi, cuentan con tales facultades.

Plantea, en consecuencia, que no hay vulneración del derecho de igualdad ante la ley ni un trato desigual a la recurrente, sino que, de contrario, considerar este espacio cerrado y techado como espacio al aire libre, constituiría un trato desigual en favor del Casino respecto de los demás locales.

Finalmente señala que, respecto a la supuesta infracción a las normas de la Ley de Bases, existe la invalidación del acto administrativo y los recursos de reconsideración, jerárquico y de revisión, así como también la reclamación judicial, por lo que si este acto administrativo lo consideró una sanción, debió invocar y hacer uso de lo dispuesto en el artículo 171, del Código Sanitario, concluyendo que no se trata de un acto sancionatorio, por lo que pide su rechazo.

TERCERO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20, de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal - esto es contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes, protegidas, lo cual será fundamental para su decisión, por el tribunal ante el cual se interpone.

QUINTO: Que, en razón de la controversia de autos, cabe primeramente dilucidar si los actos que se reclaman como vulneratorios de garantías constitucionales y que la recurrente imputa a la Seremi de Salud, consistente en consignar en el Acta de Fiscalización número 0031929, la observación “prohibición como área de fumadores” y la omisión de responder ésta, la Carta de fecha 13 de Enero del presente, efectivamente son actos arbitrarios e ilegales, o no.

SEXTO: Que, el artículo 11, de la Ley 19.419, establece: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, se prohíbe fumar en los siguientes lugares, salvo en sus patios o espacios al aire libre:

a) Establecimientos de educación superior, públicos y privados.

b) Aeropuertos y terrapuertos.

c) Teatros y cines.

d) Centros de atención o de prestación de servicios abiertos al público en general.

e) Supermercados, centros comerciales y demás establecimientos similares de libre acceso al público.

f) Establecimientos de salud, públicos y privados, exceptuándose los hospitales de internación siquiátrica que no cuenten con espacios al aire libre o cuyos pacientes no puedan acceder a ellos.

g) Dependencias de órganos del Estado.

h) Pubs, restaurantes, discotecas y casinos de juego.

Se deberán habilitar, en los patios o espacios al aire libre, cuando ellos existan, lugares especiales para fumadores en los casos indicados en las letras f) y g) del inciso anterior. Para dicho efecto, el director del establecimiento o el administrador general del mismo será responsable de establecer un área claramente delimitada, procurando siempre que el humo de tabaco que se genere no alcance las dependencias internas de los establecimientos de que se trate. Con todo, siempre el director del establecimiento o su administrador general podrá determinar que se prohíba fumar en lugares abiertos de los establecimientos que dirija o administre.”

SÉPTIMO: Que, por su parte, el inciso 1°, del artículo 64 ter, de la Resolución Exenta número 591, del Ministerio de Salud, que dispone medidas sanitarias por brote de Covid-19 y el plan “Paso a Paso”, establece:”Se permite la atención de público en restaurantes, cafés y análogos en lugares abiertos, hasta el 25% de su capacidad o guardando una distancia mínima de dos metros lineales entre mesas. Para efectos de este numeral, se entenderá como lugar abierto aquel que no tiene techo, o aquel que, teniendo techo, cuenta con más del 50 % de su perímetro sin muros”.

OCTAVO: Que, el artículo 3, del Código Sanitario, establece que: “Corresponde al Servicio Nacional de Salud, sin perjuicio de las facultades del Ministerio de Salud Pública, atender todas las materias relacionadas con la salud pública y el bienestar higiénico del país, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del N° 14 del artículo 10 de la Constitución Política del Estado, este Código y su Ley Orgánica”.

Por su parte, el artículo 5, del cuerpo legal citado, explica que: “Cada vez que el presente Código, la ley o el reglamento aluda a la autoridad sanitaria, deberá entenderse por ella al Ministerio de Salud, en las materias que son de competencia de dicha Secretaría de Estado; a los Secretarios Regionales Ministeriales de Salud, como sucesores legales de los Servicios de Salud y del Servicio de Salud del Ambiente de la Región Metropolitana, respecto de las atribuciones y funciones que este Código, la ley o el reglamento radica en dichas autoridades y que ejercerá dentro del territorio regional de que se trate; y al Director del Instituto de Salud Pública, en relación con las facultades que legalmente le corresponden respecto de las materias sanitarias que este Código, la ley o el reglamento regula, sin perjuicio de los funcionarios en quienes estas autoridades hayan delegado válidamente sus atribuciones.”.

Finalmente, el citado Código, establece, en el inciso primero, del artículo 155, que: “Para la debida aplicación del presente Código y sus reglamentos, decretos y resoluciones del Director General de Salud, la autoridad sanitaria podrá practicar la inspección y registro de cualquier sitio, edificio, casa, local y lugares de trabajo, sean públicos o privados.”.

Todo ello, sin perjuicios de la normativa del D.F.L número 1, que determina, con mayor detenimiento y amplitud, la competencia del Ministerio de Salud y de las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, según su artículo 12; como asimismo el artículo 30, del Decreto 136/2004, Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud, que determina, precisamente, las funciones de la SEREMI recurrida. En este contexto, el artículo 15, de la Ley 19.419, que regula actividades realizadas con el tabaco, encomienda a la autoridad sanitaria la fiscalización del cumplimiento de su normativa.

NOVENO: Que, atendido lo precedentemente señalado, y considerando los antecedentes reunidos, apreciados de conformidad a las normas de la sana crítica, es posible tener por asentados los siguientes hechos:

Que, con fecha 11 de Enero del año 2021, un fiscalizador de la SEREMI de Salud, de la Región de Aysén, levantó Acta de Inspección, número 0031929, que, en lo que interesa, consignó: “2) Se efectua prohibición como area de fumadores.” (SIC). Igualmente que a raíz de dicha prohibición, el Gerente General, don nombre reservado, con fecha 13 de Enero del año 2021, remite e informa lo que indica, respecto de dicha Acta de Fiscalización, la que, de acuerdo a los antecedentes que obran en autos, no ha sido objeto de respuesta por la SEREMI de Salud de Aysén.

DÉCIMO: Que, conforme se desprende de la documental allegada a la causa, es posible concluir que el área fiscalizada efectivamente corresponde aquella en la que funcionan y están dispuestas máquinas de juego, espacio que, según además es posible advertir de las fotografías acompañadas a estos autos, que se encuentra cerrado, no cumpliendo con los requerimientos que el legislador dispone para considerarlo como espacio abierto, toda vez que posee techo y completamente amurallado.

UNDÉCIMO: Que, habiéndose establecido aquello, estos sentenciadores estiman que no ha existido actuación arbitraria o ilegal de la recurrida. En efecto, la SEREMI de Salud, a través de uno de sus fiscalizadores, realizó una inspección, en uso de sus atribuciones, facultades y competencia a dependencias de la recurrente, de manera que tal accionar no puede ser calificada como ilegal ya que habiéndose constatado una infracción a la normativa de la Ley 19.419, modificada por la Ley 20.660, se actuó en consecuencia; tal acción tampoco puede considerarse como una conducta arbitraria de la administración, toda vez que sólo impide o prohíbe a un determinado sector del Casino recurrente, que sea utilizado como área de fumadores, más no impide el funcionamiento natural del casino, prohibición, fundada, precisamente, en la infracción constatada, motivos por el cual la presente acción constitucional habrá de ser desestimada, tal como se dirá, sin perjuicio de instruir a la recurrida dar respuesta a la carta enviada por la recurrente efectuando sus descargos a los hechos constatados en la fiscalización acusada, basado en lo dispuesto en la Ley 19.880, principios Conclusivo y de Inexcusabilidad, de los artículos 8 y 14, de dicho cuerpo legal.

Con lo expuesto, mérito de autos y lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de 24 de Junio de 1992, de la Excma. Corte Suprema de Justicia, sobre Tramitación y Fallo del Recurso sobre Garantías Constitucionales, y sus modificaciones, se resuelve que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña Margarita Campillay Caro, abogada, en representación de Casino de Juegos Coyhaique S. A., en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Aysén.

Sin perjuicio de lo anterior, se instruye a la recurrida dar respuesta a la Carta enviada por la recurrente con fecha 13 de Enero del presente, dentro del término de tres días contados desde que esta sentencia se encuentre firme.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Señor Ministro Titular don Pedro Alejandro Castro Espinoza.

Rol 11-2021 (Protección).