nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACION

Coyhaique, a veintisiete de febrero del año dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Con fecha 02 de enero de 2024, comparece doña Bárbara Luz Cardozo Carruyo, abogado, en favor de don nombre reservado, de nacionalidad venezolana, domiciliado en domicilio reservado, Región de Aysén, quien interpone recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, por la omisión ilegal y arbitraria en el pronunciamiento sobre su solicitud de residencia definitiva, la cual dio inicio el día 10 de diciembre de 2021, todo lo cual estima que priva, perturba y amenaza el legítimo ejercicio de sus derechos contenidos en el artículo 19 número 2, de la Constitución Política de la República, solicitando, en definitiva, “se le ordene restablecer así el imperio del derecho y conceder el remedio solicitado con expresa condenatoria en costas.” (SIC)

Con fecha 16 de enero de 2024, se declaró admisible el recurso de protección interpuesto y se pidió informe a la recurrida.

Con fecha 17 de enero de 2024, la recurrida solicita se declare la inadmisibilidad del recurso de protección y la falta de legitimación pasiva. En subsidio, solicitó tener por evacuado el informe requerido, solicitando el rechazo del recurso de protección interpuesto.

Con fecha 21 de febrero de 2024, se trajeron los autos en relación, y con fecha 23 de febrero de 2024, se llevó a efecto la vista de la causa.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente fundamenta su recurso en lo sustancial, señalando que ingresó al país con fecha 19 de mayo de 2019, luego solicitó visa sujeta a contrato con vigencia de un año, desde el 14 de enero de 2020 al 14 de enero de 2021, posteriormente, solicitó una prórroga de dicha visa, la que le fue otorgada con vigencia de un año hasta el 14 de enero de 2022.

Con fecha 10 de diciembre de 2021, presentó solicitud de Permanencia Definitiva, dentro de los 90 días anteriores al vencimiento de la prórroga de visa sujeta a contrato, en cumplimiento del artículo 129 numeral 3 del antiguo Reglamento de Extranjería.

Dicha solicitud fue enviada a través de la plataforma online, adjuntando toda la documentación requerida.

Acusa que a la fecha de la interposición de la presente acción, aún no se ha dictado un acto administrativo que emita un pronunciamiento final sobre su solicitud, ni orden de giro para el pago de los derechos, transcurriendo así más de 2 años (753 días).

Siendo así, es evidente que los plazos de la recurrida en forma alguna son coherentes con los plazos establecidos en la Ley 19.880, ni con los principios consagrados en la ley 21.325 que regula la nueva Ley de Migración y Extranjería siendo no sólo excesivos, sino que escapan de toda razonabilidad, vulnerando de esta manera los derechos del recurrente, por encontrarse en esta etapa de indeterminación de su procedimiento.

Agrega que la autoridad recurrida tampoco está dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 46 del Decreto 296 (Reglamento de la Nueva Ley de Migración y Extranjería).

Señala que esta omisión tan prolongada en el tiempo por parte del Servicio Nacional de Migraciones le ha traído graves consecuencias a el recurrente, debido a sus limitaciones en cuanto a tener igual condición de legalidad y accesibilidad a un mundo normal de gestiones, siendo que, durante este lato procedimiento, su carnet de identidad se encuentra vencido -el cual no puede renovarse hasta tanto no obtenga un pronunciamiento final en su solicitud de Permanencia Definitiva-.

Cita los artículos 41 y 42 del Decreto Ley 1094, (derogada Ley de Extranjería) y artículo 129 numeral 3° de su Reglamento (Decreto 597)

Sostiene que el procedimiento no sólo debe sujetarse a las normas antes señaladas contenidas en la Ley de Extranjería y su Reglamento, sino a las Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, destacando lo dispuesto en los artículos 7, 8, 14, 17 a) y 27, al consagrar el Principio de celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Añadiendo que las autoridades y funcionarios de la Administración del Estado deben actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento que se trate en su prosecución, haciendo expeditos los trámites; Principio conclusivo, relativo a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad; Principio de inexcusabilidad, consistentemente en que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y notificarla, cualquiera sea su forma de iniciación.

Cita el artículo 37 y 46 de la Ley 21.325 que contiene la nueva Ley de Migración y Extranjería, concluyendo que de acuerdo al principio conclusivo existe un deber legal general de resolver, ya que la actividad de la Administración no puede mantenerse infinitamente en el tiempo, y al negarse a pronunciarse ante una solicitud, coloca al peticionario ante la imposibilidad práctica de conocer el acto administrativo formal expedido por la autoridad que contenga las razones para acceder o denegar la solicitud planteada, y, en consecuencia, si existe o no un mérito para requerir el control jurisdiccional del mismo.

Así, el cumplimiento de ese deber de dar respuesta exige adoptar, en un plazo prudencial, una determinación frente a lo pedido, hoy reconocido derechamente por la ley que regula la materia.

Finalmente, señala que el recurrente ha permanecido a la espera de la resolución de su solicitud de Permanencia Definitiva por 2 años, siendo que la recurrida lo ha dilatado de manera desproporcionada, lo cual es claramente contrario a las normas ya señaladas, y, en especial, al principio de celeridad que debe regir en los procedimientos administrativos, ya que no ha cumplido con el deber de no exceder en más de 6 meses el procedimiento administrativo desde su iniciación hasta la fecha en la que se emita la decisión final, vulnerando así el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, al dar un trato desigual al recurrente con respecto a otros solicitantes, con omisiones que han obstaculizado y dilatado la tramitación de su solicitud de permanencia definitiva, citando jurisprudencia pertinente.

SEGUNDO: Que, don Nicolás Cornejo Montenegro, abogado, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, evacuando el informe requerido, solicita el rechazo en todas sus partes del presente recurso, señalando que recurrente ingresó por primera vez al país con fecha 10 de mayo de 2019 por Aeropuerto Internacional nombre reservado por motivos de trabajo.

Con fecha 13 de enero de 2020, se le otorgó al recurrente por primera vez una visa temporaria.

Posteriormente, con fecha 10 de diciembre de 2021, solicitó ante esta autoridad el beneficio de residencia definitiva, la que se encuentra en trámite, en etapa de Resolución.

En lo que respecta a los antecedentes de derecho, señala que el artículo 78 de la Ley N° 21.325, Ley de Migración Extranjería, señala: “Residencia definitiva es el permiso para radicarse indefinidamente en Chile, que autoriza a desarrollar cualquier actividad lícita, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias”

Agrega que, el artículo 37 de la Ley N° 21.325 señala: “Al Servicio le corresponderá otorgar, prorrogar y revocar los permisos de residencia y permanencia definidos en este Título, con excepción de aquellos correspondientes a residentes oficiales, que serán de competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

Así entonces, respecto de la situación migratoria actual, manifiesta que, la solicitud de residencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1, N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45, del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, del Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

Indica que, el recurrente mantiene una situación migratoria regular en el territorio nacional, siendo libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que poseía anteriormente haya perdido su vigencia, pudiendo acreditar su condición migratoria regular en el país si es que éstos poseen una cédula de identidad vigente, agregando finalmente, que el artículo 43 inciso final de la Ley 21.325, protege el legítimo ejercicio de los extranjeros al establecer, de pleno derecho la prórroga de la vigencia de la cédula de identidad de extranjero, siempre y cuando su titular pueda acreditar que mantiene una solicitud de permiso de residencia en trámite.

Sostiene que, en el caso de autos, el recurrente mantiene condición migratoria regular en el país y cuenta con un documento de identificación vigente y válido para ser presentado ante cualquier organismo público y privado, por lo que es posible descartar cualquier vulneración de sus garantías fundamentales por el mero hecho de que su solicitud de residencia no se encuentre resuelta.

Indica que, si bien la nueva Ley de Migraciones es clara en determinar la vigencia de las cédulas de identidad de los extranjeros que acrediten mantener una solicitud de residencia en trámite, no es posible ignorar que, en los hechos, otras entidades, públicas y privadas, han desconocido la recta aplicación de la Ley N° 21.325, impidiendo a los solicitantes el acceso a variados servicios, tanto estatales como privados, por contar con una cédula de identidad aparentemente vencida, cuestión que ha dificultado su vida cotidiana y que ha sido la principal causa de la interposición de las acciones constitucionales, el Servicio recurrido ha remitido los respectivos Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

Continúa señalando los oficios remitidos, entre los cuales menciona el Oficio N° 67.130, de fecha 7 de noviembre de 2022, enviado a la Comisión para el Mercado Financiero; Oficio Ordinario N° 80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Excma. Corte Suprema; Oficio Ordinario N° 80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Superintendencia de Salud.

Así, el Servicio Nacional de Migraciones ha realizado las gestiones, que se encuentran dentro de la esfera de su competencia establecida por la ley, para velar por el cumplimiento, por parte de las instituciones financieras, de las normas que protegen a los extranjeros que han postulado a la residencia definitiva o a la prórroga de la residencia temporal, cuestión de suma importancia para la realización material y económica de los extranjeros migrantes que residen en Chile, cumpliendo así con el mandato encomendado por el legislador a esta autoridad a través de la nueva Ley de Migración y Extranjería.

Posteriormente, y respecto a la Ley de Presupuesto para el Sector Público 2023, Ley N° 21.516, señala que existe un plan nacional para descongestionar la masividad de solicitudes de residencias existentes ante este Servicio, y que dichas solicitudes puedan ser resueltas dentro de los plazos legales.

Finalmente, respecto al tiempo de tramitación, indica que, según lo señalado en el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva.

Indica que, dicho plazo es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo, siendo un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, citando también jurisprudencia al efecto.

Señala que, la tramitación de la solicitud del recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

Finalmente, sostiene que, la acción de protección deducida no cumple con los requisitos constitucionales para su interposición, pues no se verifica ninguno de los requisitos establecidos por la Constitución para su interposición, no existiendo conducta ilegal o arbitraria desplegada por el Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación del acto administrativo no es fatal para la Administración, y en segundo lugar, ha quedado claramente establecido la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

Agrega que, cualquier acción jurisprudencial que tenga por causa el desconocimiento del artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería por un tercero deberá ser dirigida en contra de aquella persona u organismo que haya desplegado efectivamente la conducta reprochable, y no en contra del Servicio Nacional de Migraciones, tal como ha sido establecido por la Excma. Corte Suprema, por lo que solicita el rechazo del presente recurso de protección.

TERCERO: Que, en lo referente a la solicitud de inadmisibilidad del recurso, formulada por la recurrida, deberá ser desestimada en esta etapa procesal, debiendo estarse a lo resuelto a Folio 3, de fecha 16 de enero de 2024, desde que en la referida resolución se declaró admisible la presente acción cautelar, toda vez que cumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las garantías constitucionales de la Excma. Corte Suprema, correspondiendo, entonces, pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido al conocimiento de esta Corte.

CUARTO: Que, en cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva, planteada por el mismo Servicio recurrido, cabe señalar que lo reprochado por el recurrente, es la omisión del Servicio Nacional de Migraciones en el pronunciamiento de un acto terminal que resuelva su solicitud de permanencia definitiva realizada con fecha 10 de diciembre de 2021, siendo precisamente, el mencionado Servicio el competente para dictar el acto administrativo que se pretende, por lo que bajo dichas circunstancias, resulta verificable la legitimidad pasiva de la recurrida, motivo que, en consecuencia, llevará a que dicha alegación sea desestimada, y así se declarará en lo resolutivo de esta sentencia.

QUINTO: Que, por otra parte, el artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

SEXTO: Que, en ese ámbito, como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 antes transcrito, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SÉPTIMO: Que, en tal orientación, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal – es decir, contrario a la ley -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo, se afecte una o más de las garantías preexistentes y protegidas por el constituyente, lo cual será fundamental para la decisión por parte del tribunal ante el cual se interpone el referido arbitrio.

OCTAVO: Que, en esa línea y conforme los antecedentes existentes en la presente causa, debe consignarse, que en la acción constitucional materia del presente arbitrio, el conflicto de marras radica en el hecho que nombre reservado, con fecha 10 de diciembre de 2021, remitió en tiempo y forma su solicitud de residencia definitiva ante el Servicio Nacional de Migraciones, sin que a la fecha de interposición del recurso, esto es, el día 2 de enero de 2024, se haya resuelto sobre ésta, lo que configura, a su juicio, una omisión ilegal y arbitraria en la emisión de resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo, todo lo cual le ha provocado diversos perjuicios.

NOVENO: Que, sin embargo, de los antecedentes sometidos al conocimiento de esta Corte, y a través de la aplicación de los criterios que reglan la sana crítica, es posible inferir que las afectaciones que el recurrente invoca como vulneradoras de la plena realización de una vida cotidiana en el país, y en base a las cuales fundamenta la interposición del presente libelo, se originan a partir de la pérdida de vigencia de su cédula de identidad para extranjeros, todo lo cual le impediría la realización de múltiples trámites de carácter cotidiano, tratándose, desde luego, de un migrante en situación regular, respecto del cual no consta orden de expulsión alguna o antecedentes similares en su contra.

DÉCIMO: Que, para la resolución del presente conflicto, resulta importante tener presente lo previsto en la Ley N°21.325, específicamente, en su artículo 43, el cual prescribe:

“Artículo 43.- Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

El Servicio tendrá acceso a la información actualizada de las cédulas de identidad que el Servicio de Registro Civil e Identificación haya otorgado a los residentes, con la identificación completa, nacionalidad, fecha de nacimiento y número de cédula y vigencia respectiva.

La cédula de identidad que se otorgue en virtud de este artículo deberá expedirse de conformidad con los nombres y apellidos y plazo de vigencia que registre el permiso de residencia respectivo.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.”

UNDÉCIMO: Que, en este estadio, el ordenamiento jurídico ha contemplado una norma especial para el caso, y que prevé las consecuencias que en la vida cotidiana puedan enfrentar los solicitantes, mientras no se les otorgue la residencia, sea ésta, temporal o definitiva, disponiendo la mantención de la vigencia de la cédula de identidad de los extranjeros que cuenten con un certificado de residencia en trámite vigente, o hasta que la recurrida resuelva la solicitud de éstos.

DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, a juicio de esta Corte, no se verifica perturbación o afectación alguna, ni siquiera en grado de amenaza, por el hecho que el servicio recurrido haya excedido en más de seis meses la tramitación de la respectiva solicitud del recurrente, pues no resulta verificable en los hechos, que éste se encuentre impedido o imposibilitado de realizar trámites ante cualquier entidad pública o privada con su cédula de identidad, siempre y cuando se trate de extranjeros en situación regular en el país, como es el caso del solicitante.

DÉCIMO TERCERO: Que, a mayor abundamiento, resulta importante tener presente que el artículo 38 de la Ley N° 21.325, establece:

“Artículo 38.- Ingresos y egresos. No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento.

Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente.”

DÉCIMO CUARTO: Que, los preceptos recién transcritos, incluidos en un cuerpo normativo que viene a modernizar la legislación vigente en esta materia, corrobora lo razonado por estos sentenciadores y, reafirma que la circunstancia denunciada, esto es, el solo hecho de no existir pronunciamiento por parte de la recurrida acerca de la solicitud de residencia definitiva del recurrente, no es antecedente suficiente para conculcar los derechos invocados, pues tanto del tenor del recurso como de los conocimientos que emanan de las máximas de la experiencia, es posible concluir que el único documento oficial cuya falta de vigencia puede obstar al desarrollo de la vida cotidiana en el país es la cédula de identidad y es, precisamente, la norma citada la que determina la mantención de la vigencia, de pleno derecho, de tal instrumento, mientras se tramita la solicitud recaída sobre la situación migratoria de un extranjero, precaviendo cualquier perturbación incluso en grado de amenaza, por el hecho que el Servicio tarde más de seis meses en tramitar la petición respectiva. Así, no resulta efectivo que el extranjero esté impedida de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada, tratándose de extranjeros en situación regular en el país, no advirtiendo esta Corte que existan impedimentos que obsten al desarrollo del proyecto de vida del recurrente, al mantenerse la vigencia de su cédula de identidad, pudiendo entrar y salir del país y, desplazarse dentro de éste, siempre y cuando cuente con un certificado de residencia -temporal o definitiva- en trámite vigente, como efectivamente ocurre en este caso.

DÉCIMO QUINTO: Que, en virtud de las consideraciones consignadas en los motivos precedentes, no habiéndose acreditado que la demora en la dictación del acto administrativo terminal suscite efectivamente una privación, perturbación o amenaza a la garantía constitucional invocada, ni aún en grado de amenaza, el presente recurso deberá ser desestimado de la manera que se dirá.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, SE RESUELVE:

I.-Que SE RECHAZA la petición de inadmisibilidad del presente recurso, deducida por la recurrida.

II. Que SE RECHAZA la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la recurrida.

III. Que SE RECHAZA, sin costas, la acción de protección deducida por la abogado doña Bárbara Luz Cardozo Carruyo, en favor de don nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, sin perjuicio que la entidad recurrida deberá emitir pronunciamiento, dentro de un plazo de 60 días, contados desde que la presente sentencia se encuentre ejecutoriada, acerca de la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, de conformidad al artículo 37, de la Ley N°21.325 y al artículo 46, del Reglamento contenido en el Decreto Supremo N°296 de 2022.

Anótese, notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Abogado Integrante, doña Paola Etelvina Aguilar Gallardo.

No firma la Ministro Titular doña Natalia Marcela Rencoret Oliva, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo, por encontrarse haciendo uso de permiso administrativo.

Rol Corte Nº 1-2024 (Protección).