MUNICIPALIDAD DE CHIGUAYANTE Y OTROS con nombre reservado

Concepción, ocho de junio de dos mil veintiuno.

VISTO:

Compareció el abogado Rodrigo Díaz Aguilera, en representación de la I. Municipalidad de Chiguayante, Corporación de Derecho Público, representada legalmente a su vez, por su Alcalde Titular, José Antonio Rivas Villalobos, , todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, y en favor de nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado y nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; todos del sector Valle La Piedra 2, Chiguayante, interponiendo recurso de protección en contra de nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado (domicilio reservado), Valle La Piedra 2; en contra de Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas, Región del Biobío, representada por nombre reservado, o quien lo reemplace o subrogue para todos los efectos legales, ambos domiciliados en domicilio reservado; y, en contra de la Intendencia Región del Biobío, representada legalmente por nombre reservado, o quien lo reemplace o subrogue para todos los efectos legales, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Fundamentando el recurso, expone que la recurrida nombre reservado, es dueña de la propiedad ubicada en El Maitén N° 54 (sitio N°163), Valle La Piedra 2, de la comuna de Chiguayante, terreno que presenta como característica especial estar configurado por terrenos elevados y que, sin mediar autorización o permisos correspondientes, se procedió a realizar movimientos de tierra en el inmueble indicado, específicamente se realizó un corte en el terreno con el fin de generar un camino interior de circulación hacia un punto más elevado de la propiedad, utilizando para ello maquinaria pesada.

Añade que, producto de este movimiento de tierra, se originó abundante material suelto, que se encuentra en el mismo camino construido, en la meseta superior, y en especial y lo más preocupante en las laderas del cerro y que durante la realización de las obras y posteriormente a ello, no han sido tomadas las medidas de seguridad necesarias, lo cual teniendo en consideración el ángulo de elevación, la proximidad de las casas circundantes, el material liberado y el hecho de que los trabajos ejecutados cambia radicalmente los cursos de agua que naturalmente bajan desde el cerro, sumado a escasa vegetación constituyen un verdadero riesgo por una parte a la vida y seguridad de los vecinos aledaños y por otra parte a la propiedad de éstos, puesto que se teme que frente a la llegada del invierno o incluso antes, cuando se produzcan las primeras lluvias pudiera ocurrir un aluvión o inundaciones provocando el anegamiento de las propiedades aledañas.

Señala con fecha 12 de febrero de 2021 se realizó una visita a través de la Dirección de obras municipales, constatándose lo siguiente:

“1.- Que con fecha 14 de enero de 2021, se envió́ Ordinario N°041 del Director de Obras a Familia nombre reservado, esto debido a denuncia ingresada a este DOM, en su contra, por un movimiento de tierra que no cuenta con Permiso aprobado por esta Dirección, por tanto se le otorga un plazo de 15 días para que se ingrese la documentación correspondiente para regularizar la situación denunciada.

2.- De acuerdo a lo anterior, cabe señalar que a la fecha no se ha recibido ningún antecedente en relación al movimiento de tierra efectuado en la propiedad ubicada en domicilio reservado, encontrándose dicho plazo vencido.

3.- En relación al movimiento de tierra ejecutado sin el permiso respectivo, se visualiza que se realizó un corte en el terreno para generar un camino interior de circulación hacia un punto más elevado de la propiedad para llegar a un corte y meseta en la parte superior. Los cortes efectuados al terreno son prácticamente verticales por cuanto genera una alta inestabilidad del talud lo cual puede provocar derrumbe por la acción del agua lluvia.

4.- Se observa de igual modo, abundante material suelto, esto tanto en camino construido como en la meseta superior, lo que sumado al material derramado por las laderas de este cerro, puede provocar un alto riesgo de arrastre de material sólido inestable, hacia las viviendas circundantes a este movimiento de tierra, lo cual en época de invierno y con las primeras lluvias caídas este material suelto cambia su estructura y se transforma en un barro viscoso que puede llegar al interior de los hogares, calles, aceras y sumideros existentes.

Por otro lado, dichos trabajos ejecutados de forma irregular, cambia radicalmente los cursos de agua que naturalmente bajan desde el cerro y que al estar desprovistos de la vegetación existente forman cauces de mayor riesgo para los habitantes del sector afectado.

5.- Finalmente de acuerdo a lo expuesto precedentemente, se requiere una limpieza urgente de emergencia para el retiro del material suelto derramado hacia las viviendas y ladera del cerro intervenido, así como encauzar las aguas lluvias hacia un punto donde no genere problemas de evacuación.

Dicha intervención se requiere antes de la llegada del próximo invierno o de las primeras lluvias que pudieran ocurrir, ya que esta intervención particular en este sector genera un peligro inminente hacia las viviendas circundantes y sus moradores pudiendo provocar una tragedia mayor a sus enceres y a su propia vida”.

Afirma que la conducta de la recurrida constituye un acto ilegal y arbitrario porque las obras realizadas en su terreno ponen en grave peligro a los vecinos del sector, constituyendo una amenaza grave a la vida y propiedad de las personas, al no tomar las medidas necesarias para la protección de las personas circundantes y sus respectivas propiedades; y por otra parte, denuncia la omisión de la autoridad de fiscalización con el fin de evitar este tipo de situaciones que atentan contra las garantías señaladas, puesto que es deber del Estado, a través de sus instituciones respectivas resguardar la seguridad de todos sus habitantes y que su omisión a colocado a los vecinos ya individualizados en una situación de vulnerabilidad, que pudo evitarse de haber cumplido con el deber que se le encomienda.

Considera que ha existido una omisión tanto de la Seremi de Obras Publicas de la Región del Biobío como de la Intendencia, toda vez no han arbitrado las medidas necesarias, dentro de su ámbito de control, para que dichos actos no se lleven a cabo, sumado a que ya ha sido denunciado por esta Municipalidad la falta de acción de las autoridades, toda vez las laderas del cerro Manquimavida deben encontrarse en constate monitoreo puesto que se ha visto enfrentando a desastre como incendios u otros y numerosas familias viven aledañas a él, por lo que debería ser motivo suficiente para realizar medidas de fiscalización y de encontrarse situaciones anómalas tomar las medidas preventivas que fueran necesarias, pues de no actuar en forma rápida y efectiva, se puede estar lamentando víctimas fatales y grandes pérdidas de bienes privados y públicos, y también en uso de recursos públicos que perfectamente puede evitarse o ahorrarse y que, sin embargo, a la fecha no se han llevado a cabo.

Menciona como garantías constitucionales vulneradas el derecho a la vida y a la integridad física y psicológica de las personas y el derecho de propiedad sobre las cosas corporales e incorporales, contempladas en el artículo 19 Nº 1 y 24, respectivamente, de la Constitución Política de la República.

Termina solicitando la adopción, en forma inmediata, de las medidas que fueren necesarias para asegurar la vida de sus representados y de los vecinos que colindan con el cerro, ante la amenaza inminente de un aluvión, con costas.

Informó el Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas alegando que el recurso intentado es manifiestamente extemporáneo por haber sido interpuesto fuera del establecido por el Auto Acordado respectivo, fundado en que de acuerdo a los propios dichos de la recurrente, la Ilustre Municipalidad de Chiguayante realizó una visita al lugar con fecha 12 de febrero de 2021 y, entre esta fecha y la de interposición de la acción constitucional ha transcurrido con creces el plazo para su interposición.

Alega, asimismo, la inexistencia de acto, omisión o conducta ilegal y arbitraria respecto de la Secretará Regional Ministerial de Obras Públicas Región del Biobío y que no es efectivo que haya existido una omisión de la autoridad de fiscalización.

Refiere que es la propietaria del terreno y recurrida la que, al parecer sin mediar autorización alguna, generó movimientos de tierra en el cerro, ejecutando taludes y modificando la situación original de este, lo cual podría tener repercusiones en la época de invierno ya que se altera el saneamiento normal del sector y el movimiento de tierra podría generar arrastre de sedimentos.

Precisa que la Dirección Regional de Aguas realizó una visita inspectiva al sector de Valle La Piedra 2, en domicilio reservado, instancia en la que no se permitió el acceso a los funcionarios de la Dirección respectiva, por lo que no se pudo verificar en el lugar la existencia de un cauce natural. Añadiendo que posteriormente se revisaron en los programas de cartografías digitales y antecedentes que la Dirección Regional de Aguas mantiene, concluyéndose que no se identifica algún cauce natural y que verificado el Plan Maestro de Aguas Lluvias de la comuna de Chiguayante, se identificaron dos quebradas próximas al lugar donde ocurren los hechos denunciados, las cuales rodean el punto de inspección lo que hace presumir que en periodos de lluvias, eventualmente, pudiese existir algún escurrimiento de aguas superficiales sobre dichas quebradas.

En función de lo anterior, considera que en el lugar referido en el presente recurso no se acreditó alguna contravención al Código de Aguas, por no haberse permitido el ingreso al predio en cuestión.

Estima que el recurso debe ser desestimado porque las supuestas perturbaciones, amenazas y/o privaciones a las garantías constitucionales de la recurrente, parecen ser más propias de una controversia planteada entre las partes que ha de resolverse por los jueces del fondo en un juicio de lato conocimiento en que los tribunales realicen actividad indagatoria.

Concluye afirmando que ningún acto arbitrario o ilegal ha efectuado la Secretaría Regional Ministerial de Obras Publicas, en su calidad de recurrida, y tampoco es responsable de omisión alguna como la reprochada en la acción constitucional deducida en su contra, por lo que no debe más que rechazarse en todas sus partes por no ser efectivos los hechos en los cuales se funda.

Informó el abogado Sebastián Maldonado Soto, en representación del Intendente de la Región del Biobío, Patricio Kuhn Artigues, solicitando el rechazo del recurso.

Invoca, en primer término, la extemporaneidad del recurso, fundado en los propios dichos de la recurrente, en cuanto expresó que con fecha 14 de enero de 2021, se envió ordinario N° 041, de Director de Obras a la familia nombre reservado y que entre fecha y la data de interposición del recurso ha transcurrido con creces el plazo para su interposición.

Alega la inexistencia de acto, omisión o conducta ilegal y arbitraria alegada por parte de la Intendencia Región del Biobío, desde que no se aprecia una acción u omisión concreta realizada que le sea atribuible y que pueda conculcar algún derecho indubitado de los comparecientes, toda vez que no es efectivo que haya existido una omisión de la autoridad de fiscalización y que es la propietaria del terreno la que, al parecer, sin mediar autorización alguna, generó movimientos de tierra en el cerro, ejecutando taludes y modificando la situación original de este.

Señala que de acuerdo a lo informado por la Dirección General de Aguas, las obras no han alterado hasta el momento cauces naturales existentes. No obstante, añade que los funcionarios de la Dirección respectiva no pudieron verificar la existencia de un cauce natural por no habérsele permitido su acceso al predio.

Considera que no existe certeza de una eventual acción u omisión incurrida por su representado, no se ha faltado al deber de coordinación que debe primar entre los órganos de la Administración así como tampoco se ha faltado al principio de Servicialidad que envuelve a la Administración del Estado, del cual el recurrente es parte activa, no existiendo en definitiva, garantía conculcada ni ser ésta la vía idónea para intentar alguna otra acción o la sustitución de un procedimiento previamente reglamentado y de lato conocimiento.

Termina reiterando la alegación de extemporaneidad del recurso.

Informó el abogado Pablo Andrade Herrera, en representación de la recurrida nombre reservado, solicitando el rechazo del recurso, con expresa condena en costas por cuanto no ha existido de parte de la recurrida ningún acto, por la vía de acción o de omisión, que haya causado a la recurrente la vulneración de un derecho constitucionalmente garantizado, o tan siquiera su amenaza.

Formula como alegación previa, la de manifiesta extemporaneidad del recurso, fundado en los propios dichos de la recurrente en cuando hace referencia al Ordinario N°141 de 14 de enero de 2021 y la posterior visita a terreno, de lo que deduce que ha transcurrido con creces el plazo para su interposición.

Expresa que el recurso de protección no es la vía idónea para discutir los hechos denunciados, toda vez que del análisis de su tenor y petición, aparece que existen acciones específicas, de competencia de los Juzgados de Letras en lo Civil, que deberían ser intentadas con preferencia al recurso de protección, cuestión que importa no una sugerencia sino una obligación para el litigante, todo esto habida cuenta el carácter especial y de ultima ratio de la acción constitucional.

En subsidio, alega la pérdida de oportunidad del recurso, haciendo presente que actualmente no existe ningún trabajo en la propiedad ubicada en domicilio reservado y que las obras se encontraban concluidas al momento de la visita a terreno realizada por la Municipalidad, en razón de que frente al envío del Ordinario Nº 41, la recurrida detuvo toda obra, movimiento de tierra o faena en el lugar, con el fin de realizar todas las gestiones necesarias para llevar los trabajos de buena manera y ajustados a derecho.

Señala que la recurrida contrató al Arquitecto nombre reservado, a fin de que elaborara un estudio acabado y detallado de la situación, y se hiciera cargo de los trabajos en cumplimiento de toda normativa.

De lo anterior concluye que al no existir el hecho que denuncia como acto arbitrario e ilegal, en el cual basa su recurso, el recurso carece de oportunidad.

Opone la excepción de falta de legitimación activa para solicitar la declaración que se ha amenazado la vida y salud de los supuestos representados de la recurrente, así como el derecho a propiedad de los vecinos del sector Valle La Piedra 2 de la comuna de Chiguayante, por no mediar en el recurso poder a la recurrente por parte de los supuestos beneficiarios del recurso.

Añade que no se ha acreditado cómo se estarían afectando el derecho constitucional invocado por la recurrente, lo que evidencia que en ningún caso se les ha dañado, física ni mentalmente a las personas que la recurrente dice representar, mucho menos se han producidos pérdidas de vida, tampoco se han producido hechos que mermen su derecho constitucional de propiedad ni sea limitado en el mismo sentido su derecho de propiedad.

Se dispuso traer los autos en relación, procediéndose a la vista del recurso.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

I. En cuanto a la alegación de extemporaneidad:

1º. Que, los recurridos han fundamentado su alegación de extemporaneidad en la circunstancia de que la recurrente tuvo conocimiento previo de los actos cuya ilegalidad y arbitrariedad cuestiona, lo que estaría corroborado tanto por el hecho de que con fecha 14 de enero de 2021, la recurrente envió el Ordinario N° 041 de la Dirección de Obras Municipales en el que se hacía constar que la Familia nombre reservado realizaba trabajos sin la debida autorización, como por la visita efectuada al lugar con fecha 12 de febrero de 2021. Entre cualquiera de ambas fechas y la data de presentación del recurso, habría trascurrido el plazo previsto en el auto acordado respectivo para la interposición de la acción constitucional;

2º. Que, la alegación de extemporaneidad no puede prosperar porque tratándose de la denuncia de una amenaza o perturbación de carácter permanente, el acto se renueva y mantiene día a día, por lo que el plazo de interposición debe computarse desde que se comete el último de ellos. (Mosquera M. y Maturana, C., Los Recursos Procesales, Santiago, Edit. Jurídica, 2010, p. 419);

3º. Que, sin perjuicio de lo anterior, habiéndose interpuesto el recurso en razón de la amenaza que significa para las garantías constitucionales que se invocan la ejecución de las obras sin las debidas autorizaciones, mientras la conculcación efectiva no se produzca y la vulneración no se actualice, la interposición del recurso debe estimarse oportuna.

De esta forma, la alegación de extemporaneidad deberá ser desestimada, como se dirá en lo resolutivo.

II. En cuando al fondo de la acción constitucional 4º. Que, como es bien conocido, la acción constitucional de protección de garantías constitucionales establecida en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente un procedimiento de urgencia, de naturaleza autónoma, destinado a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio;

5º. Que, mediante la presente acción constitucional de protección atribuye ilegalidad y arbitrariedad a la recurrida nombre reservado por el hecho de realizar movimientos de tierra en el inmueble de su propiedad, utilizando para ello maquinaria pesada, sin contar con autorización o permisos correspondientes.

Respecto de las recurridas Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas, Región del Biobío e Intendencia Región del Biobío, se les reprocha haber incurrido en una omisión, toda vez no han arbitrado las medidas necesarias, dentro de su ámbito de control, para que dichos actos no se lleven a cabo;

6º. Que, en lo concerniente a la alegación de falta de legitimación activa opuesta por la recurrida, debe ser desestimada porque el artículo 28 de la ley 18.695 concede legitimación extraordinaria para iniciar y asumir la defensa, a requerimiento del alcalde, en todos aquellos juicios en que la municipalidad sea parte o tenga interés, pudiendo comprenderse también la asesoría o defensa de la comunidad cuando sea procedente y el alcalde así lo determine.

Por otro lado, contrariamente a lo que postula la recurrida, no se trata en este caso, del ejercicio de una acción popular toda vez que las personas en cuyo favor se recurre han sido debidamente individualizadas en el recurso;

7º. Que, de acuerdo a los antecedentes del proceso, apreciados de acuerdo a las reglas de la sana crítica y al propio contenido de las alegaciones de los recurridos, es posible establecer que, efectivamente, la recurrida nombre reservado ejecutó al interior del predio de su propiedad obras de movimiento de tierras, utilizando para ello maquinaria pesada, sin haber obtenido en forma previa los debidos permisos y autorizaciones y sin que haya demostrado haber adoptado las medidas necesarias para resguardar la seguridad de los terrenos colindantes.

De otra forma, no se comprende que, no obstante haber negado los hechos fundantes del recurso, alegue que las obras que ejecutó ya se encontraban concluidas con antelación a la interposición del recurso y, más aún, reconozca que cuando recibió el Ordinario N° 041 de la Municipalidad de Chiguayante detuvo toda obra, movimiento de tierra o faena en el lugar, con el fin de realizar todas las gestiones necesarias para llevar los trabajos de buena manera y ajustados a derecho, contratando al efecto a un arquitecto con el fin de que elaborara un estudio acabado y detallado de la situación, y se hiciera cargo de los trabajos en cumplimiento de toda normativa, como se indica en su informe;

8º. Que, el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone, en sus incisos primero y cuarto, que: “La construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General…”;

9º. Que, se debe subrayar que la parte recurrida no allegó antecedentes técnicos relativos a las obras que ejecuta en el inmueble de su propiedad, ni tampoco justificó contar con el permiso correspondiente de la Dirección de Obras Municipales, limitándose a señalar que las obras estarían concluidas y que contrató un profesional para ajustarse a la normativa;

10º. Que, en este entendido, al verificarse estas obras sin permiso de la Dirección de Obras Municipales y sin observar medidas de seguridad para evitar daños a las propiedades colindantes, se ha incurrido por la recurrida en un acto contrario al ordenamiento jurídico, concurriendo por consiguiente el primer elemento de procedencia de la acción constitucional de protección;

11º. Que, estos hechos ilegales afectan, al menos en grado de amenaza, el legítimo ejercicio del derecho de propiedad de los vecinos en cuyo favor se recurre ya que la obtención previa de los permisos correspondientes, constituye una garantía de que la ejecución de las obras se ajustará a la normativa y no ofrecerá peligro para terceros;

12º. Que, la circunstancia que las obras que se han denunciado fueron concluidas no es obstáculo para que esta Corte adopte las medidas tendientes al restablecimiento del imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados, como lo mandata el texto constitucional, todo ello sin perjuicio de los derechos que la recurrente puede impetrar por las vías procesales idóneas;

13º. Que, respecto de las recurridas Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas, Región del Biobío y la Intendencia Región del Biobío, los antecedentes allegados al proceso no permiten imputarles en esta instancia una conducta ilegal o arbitraria, debiendo desestimarse el recurso en lo que a dichas reparticiones públicas concierne, sin perjuicio del resultado de las correspondientes investigaciones administrativas que sean procedentes.

Y de conformidad a lo expuesto, lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección, se declara:

a) Que se desestiman las alegaciones previas de extemporaneidad del recurso y de falta de legitimación activa;

b) Que se hace lugar, sin costas, al recurso de protección interpuesto en estos autos por el abogado Rodrigo Díaz Aguilera, en representación de la I. Municipalidad de Chiguayante y en favor de las personas individualizadas en el exordio, sólo en cuanto se dispone que la recurrida nombre reservado deberá abstenerse de continuar con las obras que ejecuta en el inmueble de su propiedad ubicado en domicilio reservado, en tanto no obtenga las autorizaciones legalmente requeridas para llevar a cabo las referidas obras.

Acordada contra el voto del ministro Sr. Gutiérrez, quien fue del parecer de rechazar la acción constitucional por resultar extemporánea, toda vez que los antecedentes del recurso permiten concluir que la recurrente tuvo conocimiento cierto de los hechos que fundamentan el recurso a lo menos el día 14 de enero de 2021, fecha en que fue enviado el Ordinario N° 041 del Director de Obras Municipales, otorgándosele al propietario un plazo de 15 días para que se ingrese la documentación correspondiente para regularizar la situación denunciada.

Entre esta fecha y la de interposición de la acción constitucional ha transcurrido, con creces, el plazo previsto en el artículo 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, plazo que está determinado de manera precisa en el mencionado auto acordado y que tiene un carácter objetivo, sin que en su regulación quepa intervención de las partes. Ello se explica a partir del mismo texto del precepto, en cuanto persigue como finalidad poner pronto remedio a los efectos que puede provocar, respecto del derecho fundamental de toda persona, de los cautelados por el arbitrio constitucional en comento, un acto u omisión que puede reputarse como arbitrario o ilegal. Tal objeto justifica que el plazo para intentar el recurso de protección se cuente desde la fecha en que el interesado conoce del agravio, real o inminente, a sus derechos esenciales (C. Suprema, 7 de junio de 2010, Rol Nº 3324-2010).

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del abogado integrante Gonzalo Cortez Matcovich y la disidencia de su autor.

Rol N° 999-2021 - Recurso de Protección.