nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CURANILAHUE

Concepción, dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, abogado, quien recurre de protección en favor de don nombre reservado, psicólogo, cédula de identidad N°RUT reservado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Curanilahue, representada por doña Alejandra Burgos Bizama, por la no renovación de la contrata, decisión comunicada a través de Ordinario N°534/2021, emanado de la recurrida con fecha 15 de julio del año 2021, que pone término de forma inmediata a la contrata a partir del 22 de julio del año 2021.

Funda su presentación señalando que el recurrente comenzó a prestar servicios para la Ilustre Municipalidad de Curanilahue el 01 de enero del año 2016, prorrogándose sus contratas de manera sucesiva, continuas e ininterrumpidas hasta la dictación de Ordinario N°534/2021 y que durante toda la relación laboral se desempeñó como Psicólogo en el CESFAM “Eleuterio Ramírez”, centro de salud dependiente del municipio de Curanilahue.

Señala que el mencionado oficio de término expresa lo siguiente: "La suscrita, tiene el agrado de saludarle y se permite informar a usted que, se ha recepcionado Ord. 470 de fecha 13 de julio de 2021, emitido por la Srta. Alcaldesa de la Comuna, documento a través del cual informa que toma conocimiento de sumario administrativo y denuncia vigentes hacia usted. Concordante con lo anterior, de acuerdo con la gravedad de los hechos, se resuelve la "no renovación", de su contrato en calidad de "Contrata", que se encuentra próximo a vencer el 31.07.2021, poniéndose término de forma inmediata a contar del 22 de julio de 2021. Cabe señalar que, todos los descuentos legales, se encuentran cancelados en su totalidad a la fecha y no se mantiene deuda de ninguna índole".

Estima que la comunicación que da cuenta de la no renovación es vaga y carente de argumentos, no ajustándose en lo más mínimo a derecho, toda vez que no respeta el principio de motivación del acto administrativo, consagrado en los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880 sobre Procedimiento Administrativo, al señalar fundamentos inaplicables.

Da cuenta que la decisión recurrida se fundamenta en el hecho que el Sr. nombre reservado mantenía una denuncia judicializada ante el Tribunal de Letras y Garantía de Curanilahue, en la causa RIT X-70-2020 y que el acta de audiencia de revisión de cumplimiento de medidas de protección, celebrada en dicho tribunal con fecha 21 de octubre del año 2020, hace alusión a que nombre reservado es supuesto autor de abusos sexuales en contra de la hija de su ex pareja siendo considerado por tal documento como “actual sospechoso”, en los siguientes términos: “Se ordena así mismo la remisión de los antecedentes al Ministerio Público, en atención a la información entregada por la madre en esta audiencia y la develación que le habría efectuado su hija respecto al autor o supuesto autor de los abusos sexuales de que ella habría sido víctima, esto es el eventual sospechoso nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado.”

Continúa la resolución aludida señalando "En atención a la labor que el denunciado y presunto autor de los abusos sexuales realiza y el lugar de trabajo donde se desempeña, donde puede tener acceso a otros menores de edad y podría eventualmente estar en riesgo tales menores, lugar donde eventualmente se podrían atender también las niñas de autos y siendo obligatorio para este tribunal adoptar de acuerdo a lo establecido por la Ley 19.968, la Convención Internacional de los derechos del niño, todas las medidas que sean necesarias para resguardar la integridad física, psicológica y en todos los ámbitos de los niños, niñas y adolescentes cuando estos se encuentren amenazados o vulnerados este Tribunal va a ordenar poner en conocimiento esta medida cautelar de prohibición de acercamiento a las menores, así como las demás medidas tomadas al efecto, al Alcalde de Curanilahue, oficiando al efecto a la Ilustre Municipalidad de la ciudad, organismo del cual depende el CESFAM Eleuterio Ramírez, donde las niñas de autos se atienden y donde trabajaría eventualmente el ofensor nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado".

Expresa el recurrente que de la revisión de la Oficina Judicial Virtual se puede observar que no existen causas activas respecto a la denuncia realizada, no incurriendo así en ningún tipo de responsabilidad penal que se le pueda atribuir.

Sostiene que la Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, señala de manera expresa en su artículo 118 que "Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo".

Continua señalando en su artículo 119 que "La sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal y, en consecuencia, las actuaciones o resoluciones referidas a ésta, tales como el archivo provisional, la aplicación del principio de oportunidad, la suspensión condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios, la condena, el sobreseimiento o la absolución judicial no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos. Si se le sancionare con la medida de destitución como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito y en el proceso criminal hubiere sido absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados, el funcionario deberá ser reincorporado a la municipalidad en el cargo que desempeñaba a la fecha de la destitución o en otro de igual jerarquía. En este caso conservará todos sus derechos y beneficios legales y previsionales, como si hubiere estado en actividad." Estima que en el caso de marras no se incurre en ninguno de los supuestos señalados en la norma, dado que el Sr. nombre reservado no ha sido condenado ni considerado culpable, ni tampoco se ha seguido un proceso penal en su contra, por lo que difícilmente se le podría haber sancionado con la medida de destitución, más aún cuando el mismo acto administrativo que le pone término a su contrata señala que en la actualidad se está llevando a cabo un sumario administrativo para determinar eventuales responsabilidades que digan relación con lo instruido por el Tribunal de Letras y Garantía de Curanilahue, dando cuenta que el artículo 134 de la ley 18.883 expresa: "En el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma municipalidad y ciudad, al o a los inculpados, como medida preventiva".

Considera que no resulta suficiente, para cumplir el estándar exigido por la Ley N°19.880, la alusión a argumentos genéricos que podrían justificar la decisión respecto de cualquier funcionario a contrata, sin explicar la adopción de la medida en relación a la persona afectada.

Expresa que el Oficio Circular N°22 del 30 de noviembre de 2017 del Ministro de Hacienda imparte orientaciones sobre la renovación de contratos y considerando además los dictámenes N°85.700 de 2016 y N°6.400 de 2018 de Contraloría General de la República, que contiene instrucciones sobre la no renovación de contratos, documento que expresa que las eventuales no renovaciones de contratas deben estar limitadas sólo a los casos debidamente fundados y las acreditables sobre la base que concurran criterios objetivos, que impidan discriminaciones arbitrarias y los criterios para la eventual no renovación del personal a contrata deben basarse en fundamentos obtenidos en el proceso de evaluación de desempeño de los funcionarios, o en su defecto, en la no continuidad de los programas o planes para los cuales prestan servicios en la respectiva institución.

Refiere que adicionalmente se estaría vulnerando la confianza legítima del funcionario, al cual durante 5años se le renovaron de manera continua sus contratas, toda vez que las reiteradas renovaciones de las contrataciones, desde la segunda anualidad, al menos, generan en los funcionarios públicos que se desempeñan sujetos a esa modalidad, la confianza legítima de que tal práctica seguirá en el futuro, de manera tal que para adoptar una determinación diversa es menester que la autoridad emita un acto administrativo fundado. Cuando se haya generado esa confianza, el instrumento que materialice la decisión de no renovar, de hacerlo en condiciones diversas o que ponga término anticipado al vínculo, deberá emitirse con la debida antelación y notificarse. Es así que el recurrente fue contratado por períodos 01 de enero de 2015, vínculos que fueron sucesivamente renovados hasta el 31 de julio del año 2021, generándose de esta forma una legítima expectativa de que sus relaciones laborales serían renovadas.

Estimando de acuerdo a lo expuesto vulneradas las garantías contempladas en los numerales 2,16 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, solicita expresamente dejar sin efecto el acto administrativo ya singularizado, dictado por la Alcaldesa Sra. Alejandra Burgos Bizama, el cual dispuso poner término anticipado a los servicios del recurrente de autos, y la no renovación de la contrata para lo que resta del periodo comprendido en el año 2021, y dejar sin efecto todo acto administrativo posterior, que suponga la validez de los Actos Recurridos; Restituir en su cargo o funciones a su representado; se le paguen de manera íntegra todas las remuneraciones y demás beneficios laborales desde que fue separado de sus funciones hasta que sea reincorporado a sus funciones; y dictar las demás medidas que se estime pertinentes para reestablecer el imperio del derecho y garantizar los derechos cuya protección se invoca en la presente acción de protección; con costas.

Informa la recurrida señalando que el día lunes 12 de julio de 2021, se toma conocimiento respecto a sumario administrativo y denuncia por delito a la indemnidad sexual de menor de 7 años de edad, donde el presunto agresor corresponde al funcionario municipal nombre reservado, quien desempeñaba funciones como psicólogo del programa de Salud Mental del sector naranjo del CESFAM Eleuterio Ramírez desde el año 2013, donde se comunica sentencia que decreta la suspensión de funciones del trabajador, adoptada en causa de cumplimiento de medida de protección, que impuso al recurrente de estos autos medida cautelar de prohibición de acercamiento a menores de edad mientras dure la investigación, por lo que, considerando que el funcionario trabajaba atendiendo a menores y en centro de salud donde se atiende a la víctima, se decide su suspensión en el año 2020.

Da cuenta que considerando la gravedad de las acusaciones, se entrevista a Fiscal a cargo de Sumario administrativo del profesional, doña nombre reservado, funcionaria de la Dirección de Control Interno de la Municipalidad, quien informa que efectivamente se encuentra abierta investigación sumaria en contra del funcionario desde el 21 de octubre de 2020, debido a la existencia de denuncia en Ministerio Público en base a que en control de salud de menor de 7 años, se detecta enfermedad de transmisión sexual, señalándose como presunto responsable de delito contra la indemnidad sexual a don nombre reservado. Junto con lo anterior, se toma conocimiento de otras causas por vulneraciones de derecho a menores de edad, a saber P¬99-2020, X-102-2020, P-115-2020, P-71-2020, P-161-2020 Y X-41-2020, las que corresponden al Juzgado de Letras y Garantía de Curanilahue, y X-978-2020, del Primer Juzgado de Familia de San Miguel; además de relatos de colegas del profesional y equipos intervinientes en causas de protección, quienes lo señalarían con una personalidad inestable, relatando episodios de agresividad hacia pares y superiores, además de existir quejas significativas por parte de pacientes atendidos por el profesional, quienes solicitaron cambio de psicólogo para continuar procesos terapéuticos.

Refiere que debido a estos antecedentes y acogiéndose a lo señalado en los artículos 118 y 143, de la Ley 18.883, Estatuto Administrativo Para Funcionarios Municipales se toma la determinación de no renovar el contrato del profesional, el cual vencía el 31 de julio de 2021, debido a que las conductas del profesional van directamente en contra de lo indicado en el Título III, artículo 58 de la ley 18.883, en sus incisos b, c, f, i, además del inciso m del artículo 82 del párrafo 5° "De las Prohibiciones" de la misma Ley.

Informó también en la presente causa don nombre reservado, Fiscal Adjunto, Jefe de la Fiscalía Local de Arauco y Curanilahue, quien refiere que efectivamente existe denuncia ingresada bajo el RUC N°2001166436-K, por delito de Abuso Sexual, en que la denunciante es doña nombre reservado, siendo víctima una menor de edad de 8 años de iniciales M.A.D.R.

En dicha denuncia figura como denunciado con carácter de imputado nombre reservado, cédula de identidad RUT reservado, encontrándose la causa desformalizada.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que, acorde a lo anotado en la parte expositiva precedente y de acuerdo a lo referido por el recurrente en la audiencia respectiva, el acto que se estima arbitrario e ilegal consiste en la comunicación por parte de la recurrida mediante Ordinario N°534/2021, de fecha 15 de julio del año 2021, de la decisión de poner término de forma inmediata a la contrata a partir del 22 de julio del año 2021.

TERCERO: Que, analizados los antecedentes aportados por los intervinientes, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, es posible concluir que no existe controversia entre las partes en el hecho de haberse desempeñado el recurrente como funcionario a contrata de conformidad a la Ley 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal para la recurrida desde el 01 de enero del año 2016, prorrogándose sus contratas de manera sucesiva, continuas e ininterrumpidas hasta la dictación de Ordinario 534/2021, ya referido.

Que así mismo, consta que la comunicación de término de la cual se recurre es del siguiente tenor: "La suscrita, tiene el agrado de saludarle y se permite informar a usted que, se ha recepcionado Ord. 470 de fecha 13 de julio de 2021, emitido por la Srta. Alcaldesa de la Comuna, documento a través del cual informa que toma conocimiento de sumario administrativo y denuncia vigentes hacia usted. Concordante con lo anterior, de acuerdo con la gravedad de los hechos, se resuelve la "no renovación", de su contrato en calidad de "Contrata", que se encuentra próximo a vencer el 31.07.2021, poniéndose término de forma inmediata a contar del 22 de julio de 2021. Cabe señalar que, todos los descuentos legales, se encuentran cancelados en su totalidad a la fecha y no se mantiene deuda de ninguna índole".

CUARTO: Que, se tiene presente que el reproche que se formula a la recurrida es la adopción de la decisión de no renovación de contrata, mediante una comunicación carente de fundamento, intempestiva y basada en antecedentes que no ameritaban la decisión adoptada, lo que vulnera el principio de confianza legítima y, además, por encontrarse el funcionario recurrente sometido a un sumario administrativo, que a la fecha de la comunicación de la cual se recurre se encontraba pendiente.

QUINTO: Que si bien mediante su informe la recurrida ha pretendido llenar de contenido la decisión de término de la relación estatutaria por la cual se recurre, resulta evidente de su sola lectura, que ésta es vaga, imprecisa y carente de contenido fáctico claro que permita al recurrente su impugnación por la vía correspondiente.

Esta falta evidente de motivación no puede ser subsanada, como ha pretendido la recurrida, dando cuenta a posteriori de una serie de hechos que ella califica de graves y que se fundamentarían en decisiones adoptadas por órganos judiciales, que no fueron relatados en el ordinario de término, debiendo al respecto considerar que conforme lo previene el artículo 11 de la Ley 19.880, aplicable a la materia de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2 del mismo texto legal, los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.

Acorde a lo expuesto, resulta además ya asentado, que la decisión de no renovación de contrata debe ser fruto de un proceso de evaluación del funcionario, que permita adecuadamente la determinación de sus condiciones de desempeño en el servicio, es decir, lo que corresponde para que se adopte una decisión de no renovación de contrata por parte del ente administrativo, es efectuar dicha evaluación a través del procedimiento establecido por la ley para tal fin, esto es, la calificación regular, para luego ubicar al funcionario en la lista correspondiente y, si procediere conforme a lo anotado, disponer su cese, con la consecuente inhabilidad temporal de reingreso.

Lo anterior sin perjuicio de que de acuerdo a lo prescrito en el inciso segundo del artículo 119 del Estatuto Administrativo, los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo, lo que no ha ocurrido en la especie.

SEXTO: Que consta, además, que el término original de la contrata del recurrente era el 31 de julio del año en curso, habiéndose renovado en periodos anteriores en plazos de seis meses, sin solución de continuidad, habiéndose adoptado la decisión de término tan sólo con fecha 15 de julio del presente para hacerse efectiva a partir del 22 del mismo mes, decisión que no parece razonable de acuerdo a lo requerido en el instructivo de Contraloría General de la República E 156769/2021, de 17 de noviembre de 2021, en cuanto dicha entidad manifiesta que la decisión de no renovación de una contrata debe comunicarse con al menos 30 días de antelación.

SÉPTIMO: Que se puede concluir de acuerdo a lo expuesto, que la entidad recurrida ha adoptado una decisión mediante un acto administrativo infundado, intempestivo y fuera de los casos en que se permite decretar el cese de las funciones por razones de mal servicio, lo que torna la decisión recurrida en ilegal, por contravención expresa a los artículos 3 y 11 de la Ley 19.880, y además, en arbitraria, por carecer de la debida fundamentación que permita dar razonabilidad a la decisión, por lo que el presente recurso habrá de ser resuelto en consecuencia.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

Que SE ACOGE, sin costas, el singularizado recurso de protección interpuesto en estos autos por don nombre reservado, en favor de don nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Curanilahue, en cuanto se deja sin efecto el acto administrativo ya singularizado, que dispuso poner término a la contrata del recurrente de autos, debiendo restituirlo en su cargo y pagarle de manera íntegra, en su caso, todas las remuneraciones y demás beneficios laborales desde que fue separado de sus funciones hasta la reincorporación efectiva a las mismas.

Lo anterior, sin perjuicio de las decisiones que el órgano administrativo pueda adoptar en el procedimiento sumarial pertinente que se encuentra en trámite.

El órgano recurrido informará oportunamente a esta Corte acerca del cumplimiento de lo ordenado precedentemente.

Dése oportuno cumplimiento al numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministra suplente doña Inés Recart Parra.

Rol N°Protección-9870-2021.