nombre reservado con PREFECTO DE CARABINEROS ARAUCO N°19 nombre reservado

Concepción, diecisiete de julio de dos mil diecinueve.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, Cabo primero de Carabineros, quien deduce acción constitucional de protección en contra de nombre reservado, Teniente Coronel de Carabineros y Prefecto de la Prefectura de Carabineros Arauco 19, domiciliado en domicilio reservado, para que se adopten las medidas tendientes a cautelar el ejercicio de sus garantías constitucionales, ordenando el recurrido realizar diligencias necesarias para que se proceda al pago de las remuneraciones de su representado, atendido a que la situación administrativa que le afecta y adoptada por dicha repartición pública, no se encuentra ejecutoriada, afectando así su derecho de propiedad sobre sus remuneraciones y su derecho a la igualdad ante la ley, garantías consagradas respectivamente en los numerales 24 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Sostiene que con fecha 19 de octubre de 2016 su representado fue dado de baja de las filas de Carabineros de Chile, por medio de la resolución Nº 367, de la Prefectura de Carabineros Arauco 19, la cual dispuso su “baja de las filas de la institución por conducta mala, con efectos inmediatos”, por hechos que actualmente son materia de un sumario administrativo, el cual se encuentra pendiente ante instancia del General Director de Carabineros, de tal manera que aún no se encuentra firme.

Agrega que dicha resolución deja expresa constancia que la medida administrativa adoptada, tiene el carácter de “condicional”, la cual se encuentra sujeta al resultado final del proceso sumarial, el que, como se ha dicho, a la fecha de presentación del presente recurso, no ha concluido.

Indica que, habiendo presentado éste solicitud para el pago de las remuneraciones, cuyo pago se encuentra suspendido por disposición de la citada resolución, desde su separación del servicio, la misma fue resuelta con fecha 25 de abril del 2019, por oficio Nro. 285 de dicha prefectura, resolviéndose que “no es factible acceder a su solicitud, correspondiendo que el proceso sumarial, que actualmente tiene estado de tramitación vigente, finalice a objeto que se tenga cabal esclarecimiento de los hechos que lo involucran y de la responsabilidad administrativa y/ o disciplinaria que pudiera emerger de los acontecimientos....quedando los estipendios solicitados, necesariamente condicionados a la resulta del citado sumario administrativo”.

Señala que la resolución exenta de 19 de octubre de 2016, antes indicada, estableció que la baja de las filas de la institución tiene un carácter de condicional, proceso administrativo que, a la fecha, aún no ha concluido, no encontrándose firme ni ejecutoriada dicha resolución.

Expresa que la negativa al pago de las remuneraciones constituye una vulneración a la garantía constitucional establecida en el artículo 19 Nº 24, en este caso, la propiedad sobre las remuneraciones, pues la desvinculación de la institución tiene por finalidad liberarlo de los servicios, pero no del pago de sus remuneraciones, pues tal medida está condicionada a lo que se resuelva, en definitiva, por la máxima autoridad, cuestión que como se ha indicado, no se ha hecho.

Atendido lo anterior, solicita el pago de dichos emolumentos desde la fecha en que fue apartado del servicio y hasta que dicha medida quede firme y ejecutoriada, agregando que la actitud de la recurrida vulnera también el derecho a la igualdad ante la ley, por cuanto la institución recurrida ha decidido en casos análogos proceder al pago de las remuneraciones de los afectados.

Finalmente, señala que la negativa al pago de sus remuneraciones, fundada en los antecedentes señalados en la resolución de fecha 25 de abril de 2019, importa una conducta arbitraria e ilegal, que vulneraría diversas normas legales y reglamentarias, entre ellas, las siguientes; artículo 104 del Estatuto Personal de Carabineros de Chile, según el cual “las sanciones o medidas disciplinarias administrativas aplicadas o que se apliquen en el futuro, al personal de Carabineros de Chile, no podrán afectar los derechos previsionales"; y artículos 2 inciso 1°, 33 y 37 de la Ley 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile.

Pide, en definitiva, que se declare que el recurrido deberá proceder a efectuar las diligencias pertinentes a fin de restablecer los derechos de su representado, en especial, en lo que se refiere al pago de sus remuneraciones desde que legalmente le corresponden, hasta que la Contraloría General de la República ejecute el trámite de toma de razón de la resolución que aplique una medida expulsiva de carácter definitiva, contra éste, apercibiendo al recurrido para que el pago se efectúe dentro del plazo que le fije perentoriamente la Corte, conforme al numeral 15 del Auto Acordado sobre tramitación del recurso de protección, con costas.

Informa el recurrido don nombre reservado de la Prefectura Arauco Nro. 19, y en cuanto a los hechos que se le imputan, en lo sustancial, indica que el mismo recurrente presentó un recurso de proteccion ante esta Corte, Rol 20.656, el cual fue rechazado por sentencia de 21 de diciembre de 2016, rechazándose las alegaciones en cuanto a que la baja de las filas de la institución del recurrido, por mala conducta, haya sido un acto administrativo ilegal o arbitrario, ya que fue motivada por la conducta antireglamentaria exhibida por dicha funcionario, no obedeciendo a un mero capricho de quien la emitió.

En cuanto a los hechos, refiere que el recurrente se encuentra desvinculado de la institución por haberse aplicado la medida expulsiva de “baja por conducta mala con efectos inmediatos”, como consecuencia de los graves hechos en los que resultó implicado, suscitados el 19 de octubre de 2016, día en que dicho funcionario, de servicio, se presentó ante la Fiscalía Administrativa de dicha repartición, en Lebu, con fuerte hálito alcohólico, reconociendo haber ingerido alcohol la noche anterior, practicándose un sumario breve, en los términos dispuestos por la Ordenanza General Nro. 1598, de 28 de septiembre de 2004 y ordenándose también instruir sumario administrativo, conforme lo dispone el artículo 3 letra e) del Reglamento de sumarios administrativos de Carabineros de Chile.

Agrega que no es necesaria la conclusión del sumario admnistrativo o investigación para adoptar la baja con efectos inmediatos, ante hechos que atenten gravemente contra el sistema jerárquico institucional, conforme al artículo 127 inciso quinto, del Reglamento de selección y ascensos del personal de Carabineros, en caso que el inculpado confiese su responsabilidad o ésta se haga evidente, lo cual, en la especie, se presenta mancomunadamente.

No controvierte la circunstancia de haber dictado oficio de 25 de abril del año en curso, que niega lugar al pago de remuneraciones y sostiene que la resolución de baja con efectos inmediatos, no importa entonces una mera suspensión del cargo o empleo, sino una causal de eliminación, en cuya virtud el afectado deja ser funcionario activo de la institución, con la sola particularidad de quedar sujeta su ratificación al resultado final del sumario administrativo.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de las garantías fundamentales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción de naturaleza cautelar, de derecho estricto, destinada a amparar el legítimo ejercicio de los derechos que la misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o perturbe dicho ejercicio.

SEGUNDO: Que el recurrente ha invocado en su favor las garantías consagradas en los artículos 19 Nº 2 y 24 de la Carta Fundamental, sosteniendo que, el ser privado de sus remuneraciones en virtud de resolución administrativa, menoscaba su derecho a la igualdad ante la ley, por cuanto en casos análogos se ha procedido en forma distinta y su derecho de propiedad sobre el derecho a las remuneraciones, en el entendido de que dicha resolución tiene un carácter condicional, que sólo lo imposibilita para seguir ejerciendo su cargo mientras dure la investigación en su contra, pero no autoriza el no pago de sus remuneraciones.

TERCERO: Que no ha resultado controvertido, del tenor del recurso y el informe solicitado, que, hasta el día 19 de octubre del año 2016, el recurrente pertenecía a las filas de Carabineros de Chile; que, en virtud de Resolución Exenta N° 367 de la misma fecha, dictada por la Prefectura Nro. 19 de Arauco, fue eliminado de la institución por “conducta mala”, dándose su baja con efectos inmediatos y que, a la fecha, no hay dictamen definitivo que resuelva el proceso sumarial que se lleva en contra del mismo, ante el Director General de Carabineros CUARTO: Que, en consecuencia, corresponde a este tribunal analizar si las actuaciones de la recurrida tienen o no fundamento legal que las avalen y justifiquen.

A este respecto, el artículo 127 N° 4 letra b) del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N° 8, sancionado por Decreto N° 5.193 de 1959, del Ministerio del Interior, establece, en lo pertinente, que si se dispone la baja del servicio a quien sea sorprendido cometiendo una falta grave, que lesione gravemente la moralidad funcionaria o el prestigio de la institución, el Jefe que ordene la instrucción del sumario podrá eliminarlo de inmediato por “conducta mala”, sin expresar nota de conducta, hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación. En el último inciso de la citada disposición, se dispone que, si se aplica al sumariado –en definitiva- una sanción distinta a la baja, será reintegrado en el grado que tenía antes de abandonar las filas, determinándose su ubicación en el escalafón o rol respectivo, considerando el tiempo que permaneció alejado de la institución.

Por su parte, el artículo 33 inciso 1° de la Ley Nº 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, expresa que el personal de Carabineros tiene derecho, como retribución por sus servicios, al sueldo asignado al grado de su empleo, y demás remuneraciones adicionales, asignaciones, bonificaciones, gratificaciones y estipendios de carácter general o especial que correspondan.

QUINTO: Que, siendo el primer precepto referido en el considerando precedente el que sirve de base a la recurrida para proceder de la forma que reprocha el recurrente, necesario es fijar su alcance, en cuanto a si de esa disposición se desprende de algún modo la facultad de la autoridad que ordena el sumario para decretar la suspensión o cese de las remuneraciones que percibe el compareciente. Más aún, si se tiene en cuenta que la baja de la institución del recurrente, adoptada por ese acto administrativo, tiene el carácter de condicional, sujeta a lo que se decida en el aludido sumario.

Analizado ese precepto, lo cierto es que en parte alguna puede inferirse esa prerrogativa, la que en todo caso, tratándose de una medida que afecta directamente la facultad de disposición, sin perjuicio de las otras facultades que otorga el dominio, que recae sobre los emolumentos que percibe un funcionario público, debe estar contemplada en una norma de rango constitucional o legal, toda vez que la regla general es que la remuneración o sueldo de una persona sea inembargable, como se desprende, a modo ejemplar de lo que establecen, entre otros, el artículo 90 de Ley N° 18.834, Ley sobre Estatuto Administrativo, y el artículo 57 del Código del Trabajo, y que solo es posible hacer los descuentos o suspender su pago en los casos expresamente permitidos por la ley.

Así, no desprendiéndose de manera alguna del citado artículo 127 N° 4, facultad para que se decrete el cese del pago de remuneraciones al sumariado, durante el período de investigación de un sumario administrativo en su contra, la decisión que así lo dispuso carece de sustento legal y se torna arbitraria, afectando el derecho incorporal de propiedad del recurrente sobre sus remuneraciones, consagrado en el artículo 19 Nro. 24 de la Carta Fundamental.

SEXTO: Que debe tenerse especialmente presente, además, que en el caso de autos, ha transcurrido un excesivo lapso entre la dictación de la Resolución Exenta N°367 de fecha 19 de octubre de 2016, al día de hoy, no encontrándose todavía firme la decisión que resuelve el sumario administrativo en contra del recurrente.

Aparece, en consecuencia, que han transcurrido casi tres años desde que se dispuso la medida de baja condicional del mismo, lo cual resulta de igual manera atentatorio contra el derecho al debido proceso consagrado constitucionalmente.

Si bien este derecho a un debido proceso, salvo en lo dispuesto en el artículo 19 Nro. 3 inciso quinto de la Carta Fundamental, no se encuentra dentro de las garantías cauteladas por la acción de protección, cabe referir, sólo para efectos ilustrativos que, de la esencia del mismo surge la necesidad de un procedimiento racional y justo, el cual, según se ha entendido por la doctrina, se extiende a todo tipo de órganos, incluso los administrativos, sobre todo en aquellos casos en se apliquen sanciones administrativas.

Además, se advierten en el caso infringidas las propias normas reglamentarias de la institución recurrida, esto es, a los artículos 32 al 35 del Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros de Chile, que regulan los plazos a que debe atenerse tal procedimiento, apareciendo que no se ha respetado al recurrente el derecho a ser enjuiciado dentro de un plazo razonable.

Fluye de los antecedentes que, si bien el acto que estableció la baja condicional del recurrente es un acto administrativo de los llamados “trámites” o “preparatorios”, en oposición a los “terminales”, estando sujeto a una posterior revisión, o decisión final del órgano administrativo, esto no lo ha privado de producir sus efectos hasta la fecha, y, en virtud del mismo, el recurrente ha sido privado de sus remuneraciones durante todo el curso del sumario administrativo que se cursa en su contra.

SEPTIMO: Que, atendido lo razonado precedentemente, esta Corte estima que es ilegal privar al recurrido de las remuneraciones asociadas a su cargo, no existiendo norma de rango constitucional o legal que lo autorice, no encontrándose afinado el procedimiento administrativo en su contra, debiendo considerarse también para resolver que, siendo una de las emanaciones del debido proceso la presunción de inocencia, mientras un tribunal investido en conformidad a la ley, no determine la culpabilidad del investigado, se estima ilegal la medida adoptada en contra del recurrente de estos autos, en cuanto a la privación de sus remuneraciones, especialmente considerando la excesiva dilación del procedimiento seguido en su contra.

OCTAVO: Que, en la línea que se viene sosteniendo, ha sido resuelto por la Excma. Corte Suprema, en causa Rol 2843-2019, al confirmar la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción Rol 12.421-2018: “…que el funcionario no puede ser privado de sus remuneraciones mientras se determina su situación definitiva mediante un sumario cuya tramitación y tiempo de conclusión no depende de su voluntad.”.

Por lo anterior, resulta evidente que la conducta del recurrido excedió la potestad disciplinaria que se le confiere, en orden a que, disponiendo la eliminación del recurrente por “conducta mala”, en cuanto a la suspensión de sus servicios, lo ha privado, además y sin respaldo constitucional o legal, del derecho a la percepción de sus remuneraciones, vulnerándose el artículo 7° de la Constitución Política de la República, en la parte que dispone que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, configurándose de esta forma la ilegalidad de acto denunciado en esta acción cautelar.

También se ha resuelto en este sentido por sentencia de 8 de marzo de 2019, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 90.313-2018, que la regla del artículo 33 de la Ley Nº 18.961, se encuentra inserta en el párrafo 5º, sobre “Derechos y obligaciones”, del Título II del Personal de Carrera Funcionaria, disponiendo que el personal de Carabineros tiene derecho, como retribución por sus servicios, al sueldo asignado al grado de su empleo y demás remuneraciones adicionales, asignaciones, bonificaciones, gratificaciones y estipendios de carácter general o especial que corresponda, por lo que ha de entenderse que esa situación es la regla general, la que en este caso cede, por cuanto la “baja inmediata” lo ha sido en el ámbito disciplinario y condicionada al resultado del sumario administrativo ordenado instruir, lo que parece coherente con la regla del mismo precepto que prevé: “las remuneraciones serán inembargables, salvo por resolución ejecutoriada en juicio de alimentos hasta por un 50%.”.

NOVENO: Que, en consecuencia, el acto ilegal consignado ha vulnerado el derecho de propiedad del recurrente sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales, en este caso, el derecho incorporal sobre sus remuneraciones; razón por la que la acción impetrada habrá de prosperar del modo que se dirá.

DECIMO: Que no obsta a lo concluido, la alegación de la recurrida, en cuanto a que ya se dedujo por los mismos hechos acción de protección por el recurrente, habiendo existido pronunciamiento previo al efecto.

Lo anterior, apareciendo que, si bien efectivamente se dedujo dicha acción con anterioridad, la cual fue resuelta con fecha 21 de diciembre de 2016, en causa Rol Nro. 20.656, de esta misma Corte, el acto por el cual se recurrió fue la dictación de la Resolución Nro. 367, de 19 de octubre de 2016, que dio de baja por mala conducta al amparado, resolviéndose que la decisión adoptada por el recurrido no fue ilegal, arbitraria ni antojadiza, siendo motivada por la conducta antirreglamentaria del funcionario y rechazándose dicha acción; sin embargo, esto no corresponde a lo solicitado al impetrarse la presente acción constitucional, la cual dice exclusiva relación con el pago de las remuneraciones del amparado, mientras se tramita el sumario administrativo correspondiente.

Por estas consideraciones, normas citadas y visto, además, lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, la acción de protección interpuesta por don nombre reservado, en representación de don nombre reservado, en cuanto se ordena restituir al recurrente las remuneraciones que legalmente le correspondan desde la fecha de interposición de esta acción de protección, las que deberán pagárseles hasta que su situación funcionaria sea resuelta, en forma definitiva y terminal, en el sumario administrativo que se encuentra en curso.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministro (S) doña Carmen Lorena Fuentealba Carrasco.

Rol N° 9765-2019. Protección.