nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIÓN

C.A. de Concepción Concepción, seis de febrero de dos mil veintitrés.

Vistos:

Compareció en este proceso Rol N°97.474-2022 del Libro Protección de esta Corte de Apelaciones, Oscar Gonzalo Espinoza Sandoval, abogado, en favor de nombre reservado, colombiano, e interpuso recurso de protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por cuanto este último habría vulnerado las garantías contempladas en el artículo 19 en sus números 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República de Chile, es decir, igualdad ante la ley; libertad de trabajo, su libre elección y libre contratación; y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, por las razones que desarrolla en su recurso.

Expuso, en síntesis, que el actor fue beneficiario de la visa de residente temporario, la que le permitía permanecer en Chile desde el 11 de julio de 2019 al 11 de julio de 2020. Explica que el 20 de abril de 2020 el recurrente solicitó la permanencia definitiva, sin embargo, hasta el día de interposición de este recurso, 15 de noviembre de 2022, no ha tenido respuesta de parte de la autoridad administrativa.

Dice que de esta forma, el recurrido ha incurrido en una demora al dilatar un procedimiento administrativo que, de conformidad con el artículo 27 de la Ley N°19.880, no debe exceder el plazo de 6 meses, sin que exista fecha estimada para que se dicte la resolución final, afectando con ello la garantía constitucional de igualdad ante le ley.

Cita luego las consideraciones de Derecho que fundan esta acción constitucional.

Concluye solicitando que se acoja este recurso y se ordene al recurrido que resuelva sin mayor dilación y tramitación la Solicitud de Permanencia Definitiva del actor, y que se otorgue a éste la permanencia definitiva para restituir los derechos perturbados, y, en general, adoptar todas las demás medidas que esta Corte estime necesarias para estos efectos, con expresa condenación en costas.

Informó Carolina Pía Tapia Fierro, abogada, mandataria judicial del Servicio Nacional de Migraciones, quien efectúa una relación cronológica de los antecedentes de hecho relativos al actor, coincidiendo con los expuestos en el recurso.

Señala luego que la Solicitud de Permanencia Definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación a través de la página de trámites del Servicio Nacional de Migraciones: tramites.extranjeria.gob.cl. Agrega que en virtud de lo anterior, la parte recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, esa autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

Añade que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley N°19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendido los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de permanencia definitiva, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición.

Agrega que entiende que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N°19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo; es más, no es perentorio y susceptible de ser prorrogado.

Dice que la consecuencia directa de la interposición de dichos recursos respecto de aquellos extranjeros que han elegido esta vía, es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrentes en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad migratoria en la actualidad. En perspectiva, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de igualdad ante la ley.

Termina solicitando el rechazo del recurso por las razones expuestas en su informe.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se refieren, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de que se trata, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, conforme al concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, es decir, producto del mero capricho o voluntad infundada de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos ya señalados, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes que se encuentran protegidas;

2°) Que al informar el recurrido, pidió el rechazo del recurso, porque según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial como la que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendido los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición.

Agrega que entiende que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N°19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo, es más, no es perentorio y, además, es susceptible de ser prorrogado;

3°) Que según fluye de los antecedentes allegados a la causa, lo reprochado a través de este recurso es la omisión o tardanza del Servicio recurrido en la tramitación de la Solicitud de Visa Definitiva, presentada por la parte recurrente.

Así las cosas, en el caso de la parte recurrente ha transcurrido más de seis meses de absoluto silencio de la Administración desde la fecha de presentación de la solicitud correspondiente, esto es, el 20 de abril de 2020, hasta el día de interposición de este recurso, 15 de noviembre de 2022.

Lo anterior da cuenta de una vulneración al principio de celeridad contemplado en el artículo 7 de la Ley N°19.880, que señala que “El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión”. Asimismo, se vulnera el principio conclusivo contemplado en el artículo 8, en el sentido de que todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad;

4°) Que la demora en la tramitación de la solicitud que se viene tratando, deviene en una omisión arbitraria, circunstancia que además ha causado un perjuicio a la persona recurrente, ya que ésta ha permanecido durante largo tiempo en una situación migratoria precaria;

5°) Que así las cosas, la falta de un acto final y decisorio sobre la tramitación de la permanencia definitiva para la persona recurrente, se torna arbitraria e ilegal, ya que vulnera la disposición legal citada anteriormente; y la excesiva tardanza del procedimiento administrativo sin resolución final, atenta contra los principios de celeridad y economía procesal que rige para los actos administrativos, careciendo lo anterior de verdadera razonabilidad que la justifique, por lo que aparece como una omisión caprichosa de la autoridad requerida, afectando la garantía constitucional de igualdad ante la ley establecida en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, desde que a otras personas en situaciones similares se les ha dado respuesta dentro del plazo legal, sin establecerse diferencias arbitrarias en el trato;

6°) Que de acuerdo a las reflexiones anteriores, resulta procedente acoger el presente recurso de protección, en la forma que se expresará en lo resolutivo de este fallo.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República de Chile y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge, sin costas, la acción constitucional de protección interpuesta en contra del Servicio Nacional de Migraciones, sólo en cuanto se ordena a dicho Servicio, resolver conforme a derecho acerca de la Solicitud de Residencia Definitiva realizada por nombre reservado, dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles administrativos contados desde que esta esta sentencia se encuentre firme, debiendo comunicar a esta Corte el íntegro y efectivo cumplimiento de lo resuelto.

Acordada contra el voto del ministro Sr. Gutiérrez, quien fue de opinión de rechazar esta acción de protección, teniendo presente para ello las siguientes consideraciones:

Primera: Que respecto de la supuesta arbitrariedad que se sustenta fundamentalmente en la tardanza en la tramitación de la visa solicitada, debe decirse que ello no fue producto de un capricho de la autoridad recurrida, sino que la Administración se vio enfrentada a diversos obstáculos impedientes para prestar el normal servicio de tramitación de las visas en comento a los extranjeros durante los años 2020 y 2021;

Segunda: Que así las cosas, debe entenderse las dificultades que las normas sanitarias decretadas, tanto en Chile como en otros países, significaron para la tramitación de sus solicitudes. Es por ello que la expectativa de obtener una tramitación normal dentro de los plazos ordinarios que franquea el artículo 27 de la Ley N° 19.880, por las particularidades producidas en ambos países por la pandemia mundial del COVID 19, constituye una situación de fuerza mayor que justifica, al menos en parte, el retardo denunciado, circunstancia que se encuentra expresamente contemplada en la ley recién mencionada.

Por otra parte, tal como como se indica en una prevención contenida en la sentencia dictada el 27 de julio de 2022 recaída en el proceso Rol N° 40.409-2022, de la Excma. Corte Suprema de Justicia, debe tenerse presente “que es un hecho público y notorio - ampliamente difundidos en medios de comunicación social, especialmente en entrevistas al Director del Servicio Nacional de Migraciones- la situación en que se encuentra el mencionado servicio, pues su capacidad para dar respuestas a las solicitudes efectuadas por los ciudadanos extranjeros está ampliamente sobrepasada, en atención al gran número de peticiones que actualmente se encuentran en tramitación, por lo que resulta imposible pronunciarse en los plazos establecidos en la Ley N°19.880; y que, por otro lado, al encontrarse en tramitación la solicitud de residencia de la amparada ante el servicio recurrido, aquel goza de residencia temporal que permite -entre otros derechos- su libertad ambulatoria, salir y regresar del territorio nacional, obtener cédula de identidad y RUN, y realizar actividades remuneradas (Arts. 37, 38 inciso 2°, 43 y 73 de la Ley N° 21.325, de migración y extranjería),…”;

Tercera: Que, asimismo, tal como lo sostuvo el Máximo Tribunal en el fallo citado en el motivo precedente, “de acogerse requerimientos como los de la recurrente en autos y ordenarse la aceleración del proceso administrativo en curso por esta vía, pudieran eventualmente significar una vulneración del principio de igualdad ante la ley, que consagra el artículo 19, N° 2 de la Carta Fundamental, respecto de que los que verían demoradas las respuestas a sus pretensiones, frente a quienes, de contrario, a través de esta vía, obtendrían que la autoridad administrativa se abocase con prioridad y preferencia al análisis y resolución de sus requerimientos.”

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro Claudio Gutiérrez Garrido.

Rol N°97.474-2022. Protección.-