Protección contra Director

C.A. de nombre reservado

nombre reservado, veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, Técnico de nivel superior en Farmacia, domiciliado en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra del Director (S) del Servicio de Salud nombre reservado, don nombre reservado, en representación del Servicio de Salud nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Solicita que, acogiéndose el presente recurso, se deje sin efecto la resolución recurrida, ordenando se liberen o paguen las remuneraciones pendientes o suspendidas al recurrente, las que fueron retenidas, en el plazo máximo de tres días contados desde que se resuelva el presente recurso y/o en subsidio en la fecha más próxima, con costas.

Fundando su recurso, refiere que su representado es funcionario del CESFAM nombre reservado de nombre reservado, por más de 18 años y cuenta con una conducta total y absolutamente intachable y buenas calificaciones por su desempeño, excelente relación con sus pares y con sus jefaturas directas. Que a su vez se ha desarrollado siendo parte de los Directores de Funcionarios Públicos y elegido por sus pares desde el año 2008 como Presidente del Gremio FERTESS, Federación Regional de Técnicos Paramédicos, obteniendo su última reelección el 8 de agosto último; que, además, se ha desempeñado, por más de 10 años, como secretario de acta de la FERTESS Regional Bío Bío, de nombre reservado. Hace presente que actualmente se encuentra formalizado por una investigación penal en su contra, en etapa de investigación, manteniendo una medida cautelar de menor intensidad como lo es el arresto domiciliario nocturno y firma mensual, pero que sobre él pesa el principio de inocencia.

Asevera que por Resolución Exenta 4.C N° 4381, de 12 de julio del año 2018, notificada el 18 de julio del mismo año, se estableció de manera unilateral la suspensión de su remuneración a contar del mes de julio de 2018, sin motivo fundado alguno, lo que considera es arbitrario e ilegal. Hace presente que goza de fuero y permiso gremial que establece la Ley 19.296 sobre asociación de funcionarios públicos, labor que se encuentra ejerciendo.

En mérito de lo expuesto, estima vulneradas las garantías establecidas en el artículo 19 N° 3 y 24 de la Constitución Política de la República, esto es, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, en especial el inciso 5º, y el derecho de propiedad.

Estima que al dictarse la resolución recurrida, sin considerar la normativa legal imperante, sin información clara, ni respeto al debido proceso, se le ha conculcado la garantía consagrada en el artículo 19 Nº 3 de la Carta Fundamental, infringiendo, además, la Ley 18.884 sobre Estatuto Administrativo, -por cuanto no está sujeto a alguna de las medidas disciplinarias allí contempladas-, y a la Ley 19.296, pues el recurrente goza del permiso gremial señalado en el artículo 32.

Informa don nombre reservado, abogado, en representación del Servicio de Salud nombre reservado, solicitando el rechazo del recurso en todas sus partes en atención a que su parte no ha cometido ningún acto arbitrario o ilegal. Expresa que el funcionario nombre reservado, ingresó a trabajar al Hospital Guillermo Grant Benavente de nombre reservado en calidad de contrata, con fecha 11 de diciembre de 2000, que se prolongó hasta el 13 de septiembre de 2004, asumiendo funciones en el Consultorio nombre reservado a partir del 1 de diciembre de 2004 pasando a ser, el 1 de enero de 2008, de un funcionario en calidad jurídica de "contrata” a "titular”, por lo cual su estabilidad laboral no se ha visto afectada ni amenazada de manera alguna. Asimismo hace presente que la Resolución Exenta 4C N°4381, de 12 de julio de 2018, por la cual se resuelve la suspensión del pago de las remuneraciones de nombre reservado a partir del mes de julio 2018 y los meses posteriores, no es arbitraria o ilegal por cuanto se ajusta a derecho y a los dictámenes de la Contraloría General de la República N° 18.430, de 1999, y N° 48.668, de 2005; que, en razón de ello se suspendieron las remuneraciones del funcionario nombre reservado, a contar del 01 de julio de 2018, hasta que no exista sentencia definitiva absolutoria que dicte el tribunal respectivo. Indica que fue detenido el 25 de mayo de 2018, en un allanamiento efectuado a su domicilio, y posteriormente formalizado por los delitos de hurto simple y tráfico del artículo 3 de la ley 20.000, resolviéndose por el tribunal su prisión preventiva, según consta en acta de detención 29 de mayo de 2018. Posteriormente, en audiencia de revisión de medidas cautelares de 12 de junio de 2018 el tribunal revocó la prisión preventiva sustituyéndola por arresto domiciliario total, con lo cual se mantiene la imposibilidad del funcionario de asistir al consultorio a desempeñarse, de lo cual se enteró el director del consultorio el día 26 de junio de 2018.

Afirma que una vez que su representada contó de manera formal con los antecedentes pertinentes, resuelve la suspensión del pago de las remuneraciones del recurrente, de manera fundada, conforme a la normativa y jurisprudencia administrativa que cita y que deja en claro que un funcionario público tiene derecho a percibir sus remuneraciones mientras exista un desempeño real de sus funciones, lo que no ocurre en el presente caso, por lo que estima que no ha cometido acto arbitrario e ilegal alguno que haya vulnerado garantía constitucional alguna de éste. Respecto al hecho de haberse vulnerado la Ley 19.296, específicamente el artículo 25, refiere que allí se dispone la inamovilidad de los directores de asociaciones de funcionarios, lo que jamás ha sido afectado, por cuanto el actor en su carácter de funcionario titular no ha visto amenazada su estabilidad en el cargo. En cuanto al permiso que se indica en el artículo 31 de la misma ley, la que basa en la presentación efectuada el 14 de agosto último por el Presidente y Secretaria General Regional de la Federación Regional, existe una contradicción entre lo afirmado por el recurrente en su recurso, con el que señala dicho gremio, ya que el primero jamás solicitó el permiso del artículo 32 de dicha ley, y si no se estimase tal contradicción, igual habría un error y contradicción, ya que la presentación efectuada por los dirigentes gremiales a favor del recurrente señala de manera expresa que el periodo por el cual solicitan el permiso, es desde el 1 de agosto al 31 de diciembre de 2018, esto es por 5 meses, incumpliendo así el mínimo de 6 meses que establece la letra a) del artículo 32; y además no se cumplió por los dirigentes con la exigencia del artículo 32 en su inciso 2º que exige una anticipación .ue se hará uso de esa franquicie una anticipaciperiodo por el cual solicitan el permiso es desde el 1 de agosto al 31 de diciemde a lo menos 10 días para comunicar que se hará uso de esa franquicia.

Por último manifiesta que el día 7 de septiembre de 2018 se recepcionó en la oficina de partes del Consultorio nombre reservado, un oficio por el cual el Ministerio Público comunica al Director del centro, que la medida de arresto domiciliario total a la que estaba sometido el actor, fue sustituida por la de arresto domiciliario nocturno, la que inició a contra del mes de agosto último, no habiéndose presentado éste a cumplir sus funciones ni tampoco ha ingresado alguna justificación sobre su ausencia, salvo la carta de 14 de agosto de los dirigentes gremiales a que se ha hecho referencia, que no tiene validez alguna.

Por lo expuesto, solicita el rechazo del presente recurso, con costas.

Asimismo, informa la Fiscalía Local de nombre reservado, expresando que el recurrente desde el 14 de agosto del año en curso, se encuentra con la medida cautelar de arresto domiciliario parcial, en el domicilio del imputado, entre las 22:00 horas y las 06:00 horas de cada día, en causa RUC 1501066202-5 y la investigación a cargo del Fiscal Eric Aguayo.

Con motivo de haber surgido nuevos antecedentes, se solicitaron informes al Sr. Fiscal Instructor del Sumario Administrativo ordenado incoar, don nombre reservado, a la parte recurrida y a la FERTESS y nuevos informes a la Fiscalía Local.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

1.- Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, en lo pertinente, dispone: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales establecidas en la artículo 19, número, entre otros, 1° y 24° podrá ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva para que ésta adopte “de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. En lo concerniente al recurso deducido y conforme a lo expuesto por el recurrente, la Carta Fundamental asegura a todas las personas, en su artículo 19 en su N° 1° “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona” y en su N° 24: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.

2.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en dicha norma, constituye una acción constitucional de urgencia, autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que la misma enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su ejercicio. Así, resulta requisito indispensable de la acción constitucional de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto de una voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho y que provoque algunas de las situaciones o efectos indicados, afectando a una o más de las garantías protegidas por el constituyente.

3.- Que el recurrente hace consistir el acto arbitrario o ilegal en que, mediante Resolución Exenta N° 4.C de 12 julio de 2018, el Director (S) del Servicio de Salud de nombre reservado, por las razones indicadas en los considerandos 3º, 4º y 5º de la misma –referidas al ausentismo del recurrente nombre reservado de sus funciones en el Consultorio nombre reservado, donde labora, por estar formalizado y con Medida Cautelar decretada en causa penal-, se le suspendió el pago de su remuneración, a contar del mes de julio de 2018, y hasta que exista sentencia definitiva firme, que absuelva o lo sobresea en causa RUC 1501066202-5.

Por su parte, el Servicio recurrido expresó, que la resolución recurrida se ajustó a la normativa vigente y actuando el Director de Servicio, de acuerdo a sus facultades legales, fundado en que el funcionario tiene derecho a percibir sus remuneraciones mientras exista un desempeño real de sus labores y resulta que éste no se ha presentado a cumplirlas ni ha dado alguna justificación a su ausentismo, salvo una presentación de los dirigentes gremiales de 14 de agosto último.

4.- Que, son hechos no controvertidos, los siguientes: a) Que el actor es funcionario de planta del Consultorio nombre reservado de esta ciudad; b) Que éste se encuentra formalizado con fecha 29 de mayo de 2018, por el delito de hurto simple del art. 446 Nº3 del Código Penal y Tráfico de drogas del art. 3° de la Ley 20.000; c) Que, con ocasión de dicha investigación, el recurrente permaneció desde el 29 de mayo de 2018, con la medida cautelar de prisión preventiva hasta el 12 de junio último, fecha en que ésta le fue sustituida por la de arresto domiciliario total; que en audiencia de 10 de agosto de 2018, ésta última le fue modificada por la de arresto domiciliario nocturno, la que rige hasta la fecha; d) Que el proceso penal se encuentra vigente; e) Que el recurrente desde el año 2008 ha sido dirigente gremial de la FERTESS del Cesfam nombre reservado de esta ciudad, (Federación Regional de Técnicos Paramédicos), siendo reelecto por un nuevo periodo el 8 de agosto último, por lo que goza del fuero gremial que establece la Ley 19.296; f) Que el 31 de julio de 2018 se ordenó instruir una investigación administrativa en contra del recurrente, designándose Fiscal instructor don nombre reservado, quien por resolución de 14 de agosto de 2018 resolvió la suspensión preventiva de éste, la que le fue notificada al señor nombre reservado, el 10 de septiembre de 2018, según la parte recurrida y el 13 del mismo mes y año, según el recurrente; g) Que, con fecha 14 de agosto de 2018, el Presidente Subrogante de la Federación Regional don nombre reservado y la Secretaria General Regional de la FERTESS, doña nombre reservado.nombre reservado, presentan al Sr. Director del Cesfam nombre reservado de nombre reservado, una carta que refiere un permiso gremial del actor, Presidente de la Asociación de Técnicos Paramédicos del Cesfam antes indicado y Secretario de Actas de la FERTESS Regional Biobío, desde el 01 de agosto al 31 de diciembre de 2018.

5.- Que, como se dijo en el motivo anterior, es un hecho pacífico que el recurrente es un funcionario público titular o de planta, y que presta servicios para un servicio público, por lo que se le aplica el estatuto legal que rige para dichos funcionarios, esto es, el Estatuto Administrativo.

6.- Que, en relación al hecho que la recurrente sindica como vulneratorio de sus derechos fundamentales, la ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone en el artículo 88 que: “Los funcionarios tendrán derecho a percibir por sus servicios las remuneraciones y demás asignaciones adicionales que establezca la ley, en forma regular y completa”.

El mismo cuerpo legal en su artículo 55 letra a) señala: Serán obligaciones de cada funcionario: a) Desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación.”

Asimismo, el artículo 66 establece: “Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el presente Estatuto, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 136, de caso fortuito o de fuerza mayor. Mensualmente deberá descontarse por los pagadores, a requerimiento escrito del jefe inmediato, el tiempo no trabajado por los empleados, considerando que la remuneración correspondiente a un día, medio día o una hora de trabajo, será el cuociente que se obtenga de dividir la remuneración mensual por treinta, sesenta y ciento noventa, respectivamente….”

Y, el artículo 130 antes referido en su inciso 1º señala: “En el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad, al o a los inculpados como medida preventiva.

La medida adoptada terminará al dictarse el sobreseimiento, que será notificado personalmente y por escrito por el actuario, o al emitirse el dictamen del fiscal, según corresponda…”

7.- Que, para mayor claridad, se estudiará primeramente la situación del recurrente respecto a la inasistencia de éste debido a su privación total de su libertad.

8.- Que, de lo consignado en las disposiciones legales referidas en el motivo 6º de este fallo, queda claro que el Estatuto Administrativo dispone que si el funcionario no asiste a sus funciones sin causa justificada, no puede percibir sus remuneraciones, por cuanto éstas se devengan por el tiempo real trabajado, salvo las excepciones legales.

Asi, es un hecho acreditado que don nombre reservado, desde el 29 de mayo al 10 de agosto de 2018 no fue a trabajar pues permaneció privado de libertad con la medida cautelar de prisión preventiva primero, y luego con arresto domiciliario total, con ocasión de la investigación penal que se encuentra en curso en la Fiscalía Local, RUC 1.501.066.202-5, a la que se hizo referencia en el fundamento 4º precedente, por lo que la resolución recurrida, en cuanto dispuso la suspensión al pago de las remuneraciones del recurrente, por el mes de julio y el 10 de agosto de 2018, no es ilegal, ya que el acto que la dispuso emana de las facultades que la ley otorga al Jefe de Servicio, esto es al señor Director del Establecimiento de Salud que la dictó, quien lo hizo con apego a las disposiciones legales citadas. De igual manera, el acto denunciado tampoco es arbitrario, ya que se encuentra debidamente fundado.

9.- Que, respecto al tiempo desde el cual el recurrente se encuentra con arresto domiciliario nocturno, esto es, desde el 11 de agosto de 2018, consta de los antecedentes que no se ha presentado a trabajar, expresando en su recurso que no lo hizo, pues desde el 14 de agosto último se encuentra con permiso gremial conforme al artículo 31 de la Ley 19.296, acompañando al efecto el documento que así lo probaría.

En efecto, agregó el documento referido en la letra g) del fundamento 4º de esta sentencia, que indica que tiene permiso gremial desde el 1 de agosto al 31 de diciembre de este año.

10.- Que la ley 19.296 que establece normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, en el artículo 32, -referido en el recurso-, distingue dos tipos de permiso adicionales a los señalados en el artículo 31 (que son por corto tiempo) señalando:

“a) Los directores de asociaciones, con acuerdo de la asamblea respectiva, adoptado en conformidad con sus estatutos, podrán, conservando su empleo, excusarse de su obligación de prestar servicios por la jornada completa o media jornada, en la repartición donde se desempeñaren, siempre que ello ocurriere por un plazo no inferior a seis meses y hasta la totalidad del tiempo que durare su mandato.

b) Los dirigentes también podrán, en conformidad con los estatutos de la asociación, hacer uso de cinco días hábiles de permiso en el año calendario, a fin de realizar actividades que fueren necesarias o estimaren indispensables para el cumplimiento de sus funciones de dirigentes o para el perfeccionamiento en su calidad de tales.

En los casos señalados en las letras precedentes, los directores de la asociación comunicarán, por escrito, a la jefatura superior de la respectiva repartición, con diez días de anticipación, a lo menos, la circunstancia de que harán uso de estas franquicias”

Que, conforme a las disposiciones legales transcritas precedentemente, y considerando el claro tenor del “permiso gremial” invocado por el actor, ya descrito, -que indudablemente se refiere al de la letra a) del art. 32 de la ley, aún cuando en la comunicación aparezca invocado el artículo 31-, aparece que éste no cumple las exigencias legales, por cuanto dicho permiso no se presentó a la jefatura superior de la repartición con 10 días de anticipación, ni con la exigencia de que debe ser por un “plazo no inferior a 6 meses y hasta la totalidad del tiempo que durare su mandato”. Así, no puede ser considerado para los efectos de justificar la inasistencia del mismo a cumplir sus labores habituales.

11.- Que, sin embargo, consta de los antecedentes allegados al recurso, que el 14 de agosto de 2018, el Fiscal instructor del sumario administrativo seguido en contra del recurrente, resolvió la suspensión preventiva del mismo, la que le fue notificada el 10 o 13 de septiembre de 2018, como se señaló.

Esta suspensión se encuentra estipulada en el inciso 1º del artículo 130 del mismo estatuto, como una de las facultades del fiscal instructor, y el artículo 66 del mismo, dispone que la misma constituye, entre otros, uno de los casos en que puede percibirse una remuneración, al expresar “ Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de ....la suspensión preventiva contemplada en el artículo 130…”

A su vez el artículo 118 A del Estatuto Administrativo, en su inciso 1º, indica que: “La suspensión consiste en la privación temporal del empleo con goce de un cincuenta a un setenta por ciento de las remuneraciones y sin poder hacer uso de los derechos y prerrogativas inherentes al cargo.”

12.- Que, como puede concluirse, el hecho de encontrarse el recurrente con suspensión preventiva por parte del Fiscal sumariante desde el 14 de agosto de 2018, no le priva de su derecho a percibir, desde el 50 al 70 % de sus remuneraciones, pues así lo estipula la Ley y al no disponerlo así la resolución recurrida, ésta se torna en ilegal y, como tal conculcatoria de los derechos constitucionales del actor establecidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, especialmente en su número 24, esto es el derecho de propiedad sobre sus remuneraciones, por las labores que cumple para la recurrida en el cargo que ocupa como titular en el Consultorio nombre reservado de esta ciudad.

13.- Que, por ello se acogerá el presente recurso, sólo en la forma que se dirá en lo resolutivo.

14.- Que no se condenará en costas a la parte recurrida, por no haber sido totalmente vencida.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que, se acoge, sin costas, el recurso deducido por el letrado don nombre reservado, en representación de don nombre reservado, en contra del Director (s) del Servicio de Salud nombre reservado, dejándose sin efecto la resolución Exenta 4.C 4381 de 12 de julio último, que suspende el pago de las remuneraciones de éste último, sólo en cuanto se declara que dicha suspensión operó hasta el 14 de agosto último, y que desde dicha fecha en adelante, el funcionario ya referido tiene derecho a percibir su remuneración según el porcentaje y por el tiempo que fije la autoridad que legalmente corresponda, según lo estipula el artículo 118 letra A del Estatuto Administrativo.

Notifíquese personalmente o por cédula a la recurrida por el receptor de turno de esta Corte.

Regístrese y archívese.

Redacción de la Ministra Vivian Toloza Fernández, quien no firma por encontrarse haciendo uso de permiso.

ROL: 9568-2018.