nombre reservado con SECFRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DEL BIO BIO

Concepción, veintidós junio de dos mil veinte.

VISTO:

Comparece el abogado Antoine Laurent Peñaloza Carrillo, por nombre reservado, médico cirujano, domiciliado en domicilio reservado, deduce recurso de protección en contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DEL BÍO BÍO, representado por Héctor Muñoz Uribe, químico farmacéutico, ambos domiciliados en domicilio reservado, por la negativa del servicio recurrido de no pagar la asignación contemplada en el artículo 4° de la Ley 19490, denominado Programa de Mejoramiento de la Gestión para el año 2020, sin justificación legal alguna.

Refiere que el 28 de marzo de 2020 el recurrente solicitó información del no pago del bono establecido en el artículo 4 de la Ley 19.490, denominado Programa de Mejoramiento de la Gestión (PMG), por medio de correo electrónico remitido a la casilla del Jefe de Subdepartamento de Gestión de las Personas del Departamento de Administración y Finanzas de la Seremi de Salud del Bio Bio, don Andrés Manosalva, con copia al Seremi de Salud de la Región del Biobío, Héctor Muñoz.

Luego, el 03 de abril de 2020 el Departamento de Administración y Finanzas contesta por correo electrónico al recurrente, informándole que por dictámenes de la Contraloría General de la República no se le pagaría el bono.

El 04 de abril de 2020, el recurrente le indica que la Excma. Corte Suprema había resuelto esta situación a favor de los funcionarios públicos, en recursos de protección incoados por diversas asociaciones de funcionarios. El 08 abril de 2020, el Jefe del Departamento Jurídico de la recurrida, le informa que cualquier sentencia recaída en un proceso judicial que diga relación a un funcionario en particular, sólo tiene efectos relativos, conforme los alcances del artículo 3 del Código Civil, dando por cerrado el tema del pago del bono.

Hace presente que el recurrente tiene la calidad de personal a contrata en la Seremi de Salud de la Región del Biobío, por lo que cumple uno de los requisitos fundamentales que al efecto la ley 19.490 prescribe y no está dentro del 10% peor calificado conforme a las disposiciones de la ley 18.834.

Tampoco posee ausencias injustificadas, por cuanto por medio de Resolución Exenta N° R-01-DSC-06045-2020, de 24 de enero de2020, dictada por la Superintendencia de Seguridad Social, quedó firme el Ordinario N° 933, de 23 de enero de 2019, que calificó la patología de salud mental que padece el recurrente como de origen profesional, de forma tal que los 226 días de ausencias a sus labores obedecen a sendas licencias médicas.

Sostiene que aun cuando no se le califique por el período respectivo y conserve la anteriormente efectuada, la ley 19.490 prescribe el derecho de que los funcionarios respectivos reciban el bono denominado PMG, a todo evento, salvo causales taxativas ya referidas.

Conforme a lo expuesto, estima que el argumento de la recurrida no tiene ningún asidero legal ni reglamentario, por cuanto lo esperable de la Seremi de Salud del Biobío, es que analizara la situación del recurrente y evaluara conforme las normas legales citadas, si cumple o no los requisitos para impetrar el beneficio pecuniario, por cuanto, más importante que cumplir con los dictámenes de la Contraloría General de la República y cumplir sus prescripciones, anacrónicos por lo demás, lo esperable es que Servicio en cuestión de cumplimiento al principio de legalidad que contempla la Constitución Política en sus artículos 6 y 7, toda vez que la Ley 19.490 prescribe el pago del bono en cuestión y la Ley18.834, indica que las licencias médicas constituyen, por obviedad, razón suficiente para ausentarse de sus deberes funcionarios, precisamente, para cumplir el mandato del artículo 19, n° 1 de la Constitución Política.

Estima afectadas las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 1, 2 y 24 de la Carta Fundamental.

Pide, que acogiendo el recurso se ordene a la Seremi de Salud del Biobío, el pago del bono denominado PMG, consagrado en la Ley 19.490, con intereses y reajustes, condena expresa en costas. En subsidio, solicita arbitrar las medidas pertinentes para resguardar el imperio del derecho, que restaure las garantías conculcadas, con costas.

Informa la Unidad Jurídica de la Contraloría General de la República Regional Bio Bio, señalando que esa sede Fiscalizadora se abstuvo de emitir un pronunciamiento en la presentación efectuada por el señor nombre reservado, -signada como referencia N° W010132, de 2020- referida a la materia expuesta en su libelo. Ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6° inciso 3°, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

Informó el abogado Franco Olivari Ulloa, en representación de la Seremi de Salud de la Región del Bio Bio, solicitando el rechazo del recurso con costas.

Alegó falta de legitimación pasiva en conformidad a lo dispuesto en la Ley 19.937 que modifica el D.L. N° 2.763, de 1979, con la finalidad de establecer una nueva concepción de la autoridad sanitaria, las cuales tienen por objeto la aplicación de distintas modalidades de gestión y fortalecer la participación ciudadana, radicó las facultades y competencias de los Servicios de Salud y del Servicio de Salud del Ambiente de la Región Metropolitana, en el Secretario Regional Ministerial (SEREMI) de Salud, por lo que la recurrida forma parte de la administración central del Estado y como tal, carece de personalidad jurídica propia, distinta e independiente de la del Fisco, por tanto, no puede ser demandado ni emplazado en juicio.

En cuanto al fondo, precisa que el artículo 4° de la ley N° 19.490 establece asignaciones y bonificaciones que señala para el personal del sector salud, establece que, anualmente, el cumplimiento de las metas del año precedente dará derecho a los funcionarios de planta y a contrata pertenecientes al correspondiente Servicio, a una bonificación por desempeño institucional en los porcentajes que señala, calculado sobre la suma de las remuneraciones que indica. Luego, la norma en comento dispone que dicha bonificación se calculará sobre las remuneraciones percibidas mensualmente por cada funcionario beneficiario en el año calendario precedente al del pago y se enterará de una sola vez, a más tardar el 31 de marzo de cada año.

Enseguida, refiere que el inciso 4° de citado artículo, prescribe que a la bonificación por desempeño institucional tendrán derecho los funcionarios de planta y a contrata pertenecientes al correspondiente Servicio, a partir de lo cual cabe concluir que es un requisito habilitante para la percepción del beneficio es el encontrarse en funciones a la fecha de pago respectiva, aplica criterio contenido en dictamen N° 49.523, de 2000 de la Contraloría General de la República.

Por su parte, sostiene que el artículo 5° de la misma ley, establece una asignación especial por cumplimiento de metas para los funcionarios que señala, el que se enterará a aquellos en servicio a la época de pago, en cuatro parcialidades, en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada anualidad, preceptuando que el monto por pagar en cada cuota será equivalente al valor acumulado en el trimestre respectivo como resultado de la aplicación mensual de los porcentajes establecidos en esa disposición.

Advierte que aun cuando en virtud de la modificación efectuada por la ley N° 19.937, se amplió el ámbito de aplicación del beneficio al cien por ciento de los empleados de cada planta y a contrata asimilados a éstas, para impetrar la asignación en estudio es necesario que aquellos hayan sido evaluados en el período anterior a su pago, tal como lo ha expresado la jurisprudencia del Organismo de Control contenida, entre otros, en sus dictámenes N 43.409 de 2006 y 50.951 de 2008.

Siguiendo la misma línea de ideas, informa que para el derecho a recibir el bono establecido en el del Art. 4° de la Ley 19.490, se deben cumplir con los siguientes requisitos copulativos: a) Los funcionarios/as hayan sido calificados, en el proceso de evaluación de desempeño, b) Los funcionarios/as que tengan continuidad contractual hasta la fecha definida del pago del bono a más tardar el 31 de marzo y c) Los funcionarios/as que no hayan tenido ausencias injustificadas al trabajo conforme al artículo 66 del Estatuto Administrativo en el año precedente al del pago ,según lo establece el artículo 16 del Decreto N°425 del año 1997 En relación a la situación del recurrente, indicó que de la revisión de los antecedentes y la normativa legal vigente en la materia, se determinó por parte del Subdepartamento de Gestión de Las Personas, que el funcionario nombre reservado no cumplía con los requisitos para estar afecto a calificación en el periodo 2018- 2019, según lo dispone artículo N°40 de la ley 18.834 Estatuto Administrativo, que dispone que no serán calificados los servidores que por cualquier motivo hubieren desempeñado efectivamente sus funciones por un lapso inferior a seis meses, ya sea en forma continua o discontinua dentro del respectivo período, caso en el cual conservarán la evaluación del año anterior, la que, en todo caso, no es útil para efectos de percibir el estipendio antes aludido Hace presente que el funcionario presenta un ausentismo considerado en el periodo exigido de 3 días de permisos administrativos, 10 días de Licencia Médica por Patología Enfermedad Común y 210 días Licencias Médicas por Enfermedad Profesional, resultando como ausentismo total 223 días, por tanto su desempeño efectivo corresponde a 142 días trabajados.

Por otra parte, destaca que para efectos del ausentismo según lo precisado la jurisprudencia administrativa en los dictámenes N° 30.212 del 2014, 45.600 y 60.737, ambos del 2011, éstos establecen que la falta de desempeño efectivo del respectivo funcionario puede deberse a cualquier motivo, se trata de una definición genérica que incluso comprende aquellas ausencias fundadas en el ejercicio de un derecho funcionario contemplado en una disposición legal, como son el caso de los feriados, licencias médicas, permisos administrativos y permisos sin goce de remuneraciones. En conclusión y en suma las ausencias por las causales que se consultan para la contabilización del referido lapso, indica que se ajustan a derecho y que no corresponde recibir bonificación por no encuadrarse el recurrente nombre reservado en alguna situación de excepcionalidad.

Destaca que el funcionario conservará la calificación del periodo anterior (2017-2018). No obstante, esta calificación no es válida, para efectos del cumplimiento del precitado pago, aplica dictámenes N°427 del 2013, N°68439 del 2012, N°66644 del 2012, N°42454 del 2011 Seguidamente, alegó respecto de la improcedencia del recurso de protección, por cuanto el régimen recursivo de los actos administrativos en cuestión, se encuentra establecido en los artículos 59 y siguientes de la ley N° 19.880, esto es, entablando los recursos de reposición y/o jerárquico ante la propia Administración, así como una invalidación administrativa.

Finaliza su informe, señalando que la autoridad administrativa obró conforme a derecho en cumplimiento a los principios de eficiencia eficacia y legalidad , y en ningún caso cometió un actuar irracional o meramente caprichoso , limitándose solo a dar cumplimiento a la normativa administrativa existente, por cuanto esta Autoridad Administrativa , en conformidad al artículo 29 de la ley 18.575, refundida en el D.F.L. N° 1/19.653 del año 2000, no posee defensa judicial , limitando su actuar, en conformidad al artículo 55 de la ley 10336, que establece ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

2°.- Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, que sea contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, o sea producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

I.- EN CUANTO A LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA:

3°.- Que en primer lugar la recurrida Seremi de Salud, alega la falta de legitimidad pasiva por formar parte de la Administración Central del Estado y como tal, carece de personalidad jurídica propia, distinta e independiente de la del Fisco, por tanto, no puede ser demandado ni emplazado en juicio. Para ello se funda principalmente en Ley Orgánica del Consejo de Defensa del estado, y en los siguientes artículos: 2°: “El Consejo de Defensa del estado tiene por objeto principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado.” Artículo 3°: “Las funciones del Consejo de Defensa del Estado son, sin perjuicio de las otras que señalen las leyes, las siguientes: 1.- La defensa del Fisco en todos los juicios y actos no contenciosos de cualquier naturaleza, sin perjuicio de la que le corresponda de acuerdo a la ley, a los abogados de otros servicios”. Artículo 18: “El presidente del consejo tendrá los siguientes deberes y atribuciones, sin perjuicio de las inherentes a su calidad de jefe de servicio y de las otras que le señalen las leyes: 1.- La representación judicial del fisco en todos los procesos y asuntos en que se ventilen ante los tribunales de justicia cualquiera sea su naturaleza salvo que las leyes le hayan otorgado esa representación a otros funcionarios....” Finalmente el artículo 24 que: “Los abogados procuradores fiscales, dentro de su respectivo territorio, tendrán las siguientes facultades: 1.- Representar judicialmente al fisco con las mismas atribuciones que el presidente, con excepción de lo señalado en la parte final del N° 1 del artículo 18.” Concluye que la acción necesariamente, por las razones expuestas, debió ser dirigida en contra del Fisco y notificada a su legítimo representante legal, esto es, a la Presidenta del Consejo de Defensa del Estado o al Abogado Procurador Fiscal.

4°.- Que si bien es efectivo de acuerdo a las normas antes citadas, el Consejo de Defensa del Estado tiene la defensa judicial de los intereses del Estado, en todos los juicios y actos no contenciosos de cualquier naturaleza, y asimismo en los recurso de protección de acuerdo al N° 7 del artículo 3° de la misma ley, lo cierto es que en este caso se pidió informe a la recurrida, siendo cumplido por don Franco Olivari Ulloa, abogado, en representación de la Seremi de Salud de la Región del Bio Bio, quien es el sujeto pasivo de la acción ejerciendo su defensa en un recurso de protección de garantías constitucionales en la que se le atribuye ilegalidad y arbitrariedad, es decir, está facultado para realizar la defensa, sin perjuicio de las facultades que puede adoptar el Fisco, en su oportunidad, en la defensa de los intereses del estado, 5°.- Que a esta conclusión se debe arribar teniendo especialmente presente, que nos encontramos ante una acción de naturaleza y rango constitucional, que por sus características especiales de ser un procedimiento desformalizado, breve y que tiene que ser eficaz por estar destinado a amparar inmediatamente al afectado por vulneración de una o más garantías constitucionales, y luego tomar las providencias del caso para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. No obstante ello nada impide y por lo demás subsisten y quedan intactas las acciones y recurso que el ordenamiento jurídico haya previsto y que se puedan ejercer por los derechos agraviados, es aquí donde el Consejo de Defensa del Estado podrá ejercer latamente, si fuera procedente, la defensa de los intereses del Estado que se pudieran haber afectado.

En este orden de ideas, se desestima la falta de legitimación pasiva alegada.

II En cuanto a la improcedencia del recurso:

6°.- Que seguidamente, alegó la improcedencia del recurso de protección, por cuanto el régimen recursivo de los actos administrativos en cuestión, se encuentra establecido en los artículos 59 y siguientes de la ley N° 19.880, esto es, entablando los recursos de reposición y/o jerárquico ante la propia Administración, así como una invalidación administrativa.

7°.- Que, como ya ha quedado resuelto reiteradamente, la acción constitucional de protección al emplear la locución, “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondiente”, utilizada en el artículo 20 de la Constitución, significa que no perjudica en los demás derechos u acciones que el interesado pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondiente, vale decir, el recurso de protección se puede deducir con plena autonomía e independencia desvinculados de otros recursos que se pudieran interponer, lo que corresponde a un orden lógico de urgencia y priorización frente a actos arbitrarios e ilegales que puedan afectar a las persona en las garantías fundamentales protegidas.

Suficiente para desestimar esta alegación.

III.- EN CUANTO AL FONDO:

8.- Que el acto ilegal y arbitrario que se le atribuye a la recurrida-Secretaría Regional de Salud Ministerial del Bio Bio- consiste en la negativa de pagar la asignación contemplada en el artículo 4° de la Ley N° 19.490, que establece un bono de desempeño institucional para el personal del sector de salud.

9°.- Que dicha negativa está basada en relación a la situación del recurrente, explicando que de la revisión de los antecedentes y la normativa legal vigente en la materia, se determinó por parte del Subdepartamento de Gestión de Las Personas, que el funcionario nombre reservado no cumplía con los requisitos para estar afecto a calificación en el periodo 2018- 2019, según lo dispone artículo N°40 de la ley N°18.834 Estatuto Administrativo, que dispone que no serán calificados los servidores que por cualquier motivo hubieren desempeñado efectivamente sus funciones por un lapso inferior a seis meses, ya sea en forma continua o discontinua dentro del respectivo período, caso en el cual conservarán la evaluación del año anterior, la que, en todo caso, no sería útil para efectos de percibir el estipendio antes aludido. Hace presente que el funcionario presenta un ausentismo considerado en el periodo exigido de 3 días de permisos administrativos, 10 días de Licencia Médica por Patología Enfermedad Común y 210 días Licencias Médicas por Enfermedad Profesional, resultando como ausentismo total 223 días, por tanto su desempeño efectivo corresponde a 142 días trabajados. Para los ausentismo se justifica la recurrida en lo precisado por la jurisprudencia administrativa en los dictámenes N° 30.212 del 2014, 45.600 y 60.737, ambos del 2011, que establecen que la falta de desempeño efectivo del respectivo funcionario puede deberse a cualquier motivo, se trata de una definición genérica que incluso comprende aquellas ausencias fundadas en el ejercicio de un derecho funcionario contemplado en una disposición legal, como son el caso de los feriados, licencias médicas, permisos administrativos y permisos sin goce de remuneraciones. Destaca que el funcionario conservará la calificación del periodo anterior (2017-2018). No obstante, esta calificación no es válida, para efectos del cumplimiento del precitado pago, aplica dictámenes N°427 del 2013, N°68439 del 2012, N°66644 del 2012, N°42454 del 2011.

10°.- Que de partida esta Corte no comparte los dictámenes de la Contraloría, en esa parte, teniendo para ello en consideración las normas que regulan la materia.

En efecto, el artículo 4°, inciso 8° de la Ley 19.490 dispone:“Con independencia de la calificación que se obtenga, la bonificación de que trata este artículo será percibida por el 100% de los funcionarios de cada planta y los funcionarios a contrata asimilados a éstas”;

Como una primera cuestión, queda claro que la norma prescinde de la calificación para la obtención del bono de desempeño institucional.

11°.- Que, enseguida, en relación a la línea argumentativa de la recurrida para desestimar el pago del bono, debemos remitirnos al artículo 40 del Estatuto Administrativo que prescribe, efectivamente, si se prestan servicios por menos de 6 meses los funcionarios no deben ser calificados, pero es la misma ley quien se encarga de indicar que en tal caso conservan la calificación del año anterior”;

12°.- Que, además, el Estatuto Administrativo que regula el régimen jurídico de las licencias médicas en su artículo 106, Párrafo 5.° de las Licencias Médicas, señala: “Se entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en su caso. Durante su vigencia el funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones".

El artículo 66 confirma lo mismo, “Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el presente Estatuto.. ”.

13°.- Que, de esta manera, el derecho ejercido por el recurrente de licencia médica es justificación para ausentarse de sus deberes funcionarios, no solamente por mandato legal, sino que es de rango constitucional para garantizar el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona de acuerdo al artículo 19 N° 1 de la Constitución.

14°.- Que las disposiciones legales antes citadas, tiene un denominador común que durante la vigencia de la licencia médica el funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones. El estatuto administrativo, ahora respecto a los días administrativos en su artículo 104, reitera que los permisos para ausentarse de sus labores por motivos particulares son con goce de remuneraciones, por lo que cabe concluir que tanto las licencias médicas como los días administrativos no se ven afectadas las remuneraciones de los trabajadores, y por lo tanto inserto en el concepto amplio de remuneración incluye el bono que se le ha negado.

15°.- Que, en consecuencia, se ha incurrido en una ilegalidad que ha vulnerado principalmente el derecho de propiedad del recurrente sobre la remuneración, y una diferencia de trato sin razón suficiente.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y de conformidad además a lo preceptuado en el artículo 19 N° 2, 24 y artículo 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado sobre la materia de la Excma. Corte Suprema, se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado don Antoine Laurent Peñaloza Carrillo, en representación de don nombre reservado, debiendo la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Bío Bío, adoptar todas las medidas idóneas para el pago del recurrente del bono de desempeño establecido en el artículo 4° de la Ley 19.490.

Redacción del Ministro Jaime Simón Solís Pino.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N°9.468-2020 Protección