nombre reservado con CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

C.A. de Concepción Concepción, veintiséis de julio de dos mil dieciocho.

VISTO:

1.- Que comparece en estos autos, Rol Corte 9443-2018, nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República, representada por el Contralor General de la República, don Jorge Bermúdez Soto, ambos con domicilio en domicilio reservado, de 23 de noviembre de 2017.

Funda su acción cautelar señalando que el 14 de noviembre de 1981 fue contratada por el Hospital Las Higueras de Talcahuano, prestando servicios en la planta administrativa, siendo su última destinación el Servicio de Orientación Médico Estadístico (SOME), encontrándose designada en el grado 20 ° de la referida planta administrativa.

Agrega que por Resolución N° 415 de 23 de abril de 2012, del Servicio de Salud Talcahuano, se declaró la vacancia de su cargo por salud incompatible con el desempeño del mismo, a partir del 21 de mayo de 2012, debido a las múltiples dolencias físicas que sufrió a consecuencia de su trabajo, lo que motivó que hiciese uso de licencias médicas, las cuales fueron ignoradas por su empleador de entonces, quien no quiso reconocer que sus dolencias físicas tenían como origen su laborioso y extenso trabajo en el área administrativa del Hospital Las Higueras de Talcahuano.

Refiere que en atención al tiempo y cargo que desempeñó, tiene derecho a percibir el desahucio contemplado en los artículos 102 y siguientes del D.F.L. N° 29, de fecha 16 de junio de 2004, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Señala que para tales efectos, al momento de cesar en su cargo, la Unidad de Personal del Hospital Las Higueras de Talcahuano, le informó que su derecho para reclamar el desahucio nacía recién una vez que iniciase los trámites para su jubilación, cuestión que se concretó a mediados del presente año.

En razón de lo anterior, refiere que con fecha 17 de octubre de 2017 inició los trámites ante el Hospital Las Higueras de Talcahuano, para la obtención del desahucio antes indicado, el cual fue acogido a tramitación y derivado por su ex empleador a la Contraloría General de la República, la que mediante el dictamen o resolución N° 605.943/17, de 23 de noviembre de 2017, negó concederle el desahucio requerido, pues a su juicio, dicho beneficio se hallaría prescrito, ya que se habría hecho exigible a partir del 10 de mayo de 2012, habiendo entonces transcurrido el plazo de 5 años de prescripción.

Alega que la resolución impugnada es ilegítima y arbitraria, pues le priva de su derecho legítimo a percibir el desahucio establecido en el Estatuto Administrativo, fundado en hechos inexactos e injustos, y sin que se explique los antecedentes tenidos a la vista para determinar que el plazo de prescripción del artículo 383 del Estatuto Administrativo, se comienza a computar desde el 10 de mayo de 2012, pues esa fecha no tiene relación alguna con la vacancia de su cargo como funcionaria pública.

Denuncia conculcada la garantía constitucional del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y pide que, acogiéndose este recurso, con costas, se deje sin el dictamen o resolución impugnada, o que se adopten las providencias que se juzguen necesarias, ordenando el pago del desahucio contemplado en los artículo 102 y siguientes del D.F.L. N° 29, de fecha 16 de junio de 2004, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo 2.- Que informó el Contralor General de la República, haciendo presente que la acción cautelar de autos ha sido deducida, erróneamente, en contra de la resolución o dictamen N° 605.943/17, de 23 de noviembre de 2017, pero la citada numeración corresponde al ingreso de la solicitud de desahucio presentada por la Sra. nombre reservado, y que el acto impugnado realmente es el Oficio N° 41.073, de la misma fecha, el cual denegó el otorgamiento del desahucio, por encontrarse prescrito el derecho para impetrarlo, ya que había transcurrido el plazo de los cinco años establecido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 338, de 1960.

Agrega que mediante resolución N° 415, de 23 de abril de 2012, el Servicio de Salud de Talcahuano declaró vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible con el desempeño de su cargo, disponiendo que el cese de sus funciones se producirían una vez tramitada y notificada dicha resolución, lo cual se produjo con fecha 10 de mayo de la misma anualidad. Luego, el 24 de octubre de 2017, el Servicio de Salud Talcahuano pidió a la Contraloría General de la República que se pronunciara acerca del derecho de la recurrente a solicitar el desahucio, que estima le corresponde, y una vez efectuado el examen de legalidad del derecho pretendido, se determinó que éste se encontraba prescrito, lo qué se le comunicó a la interesada, mediante oficio N° 41.073 de 2017.

Añade que el asunto planteado por esta vía es ajeno a la naturaleza propia del recurso de protección, pues éste es un mecanismo de emergencia rápido y eficaz frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos fundamentales, y puede advertirse que la reclamación de la Sra. nombre reservado no busca amparar el ejercicio legítimo de un derecho indubitado y no disputado -requisitos copulativos que han sido exigidos por la reiterada jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia- toda vez, que la recurrida pretende exigir un derecho que por ley se encuentra prescrito. Así, la actora, más que procurar la defensa de la garantía constitucional determinada pretende discutir la competencia de ese Organismo de Fiscalización acerca de su interpretación jurídica y/o de la correcta aplicación del artículo 382, del Decreto con Fuerza de Ley N° 338 de 1960.

Sostiene que ese Organismo de Control, al emitir el dictamen impugnado en autos, no ha hecho otra cosa que ejercer las facultades, y cumplir con las funciones que le corresponden de acuerdo con la Carta Fundamental, la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, y ley N° 14.832, normativas que otorgan sustento a la potestad de ese Ente Fiscalizador para emitir pronunciamientos jurídicos obligatorios, sin que sea posible advertir cuál sería la supuesta ilegalidad o arbitrariedad, toda vez que las conclusiones de ese acto administrativo no se derivan de una conducta antojadiza o contraria a la razón, sino que constituyen el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia, y en el ejercicio dé una actuación legítima del Organismo Contralor En cuanto al fondo del asunto planteado, refiere que el Decreto con Fuerza de Ley N° 29 de 16 de marzo de 2004, que fijó el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo, dispuso en su artículo 13 transitorio que las normas del Decreto con Fuerza de Ley N° 338, de 1960. y el artículo 12 del Decreto Ley N° 2.448, de 1978, que actualmente rigen los derechos de desahucio de jubilación y otros beneficios considerados en el régimen previsional antiguo, seguirán vigentes respecto de las personas a las cuales se apliquen dichas disposiciones a la fecha de vigencia del cuerpo legal citado, situación aplicable en la especie.

Agrega que el mencionado artículo 382 del Decreto con Fuerza de Ley N° 338 de 1960 establece que el pago de cualquiera remuneración y del derecho a reclamar el desahucio prescribirán en el plazo de cinco años contados el primero desde la fecha en que se hubiere hecho exigible y el segundo desde la cesación en el cargo. De esta manera, en su pronunciamiento, esa Entidad de Control determinó que el derecho que tenía la recurrente para reclamar el desahucio se encontraba prescrito, toda vez que había sido solicitado con fecha 24 de octubre de 2017, habiendo transcurrido más de 5 años contados desde que la Sra. nombre reservado, cesó en el cargo, esto es desde el 21 de mayo de 2012, criterio que ha sido recogido en la jurisprudencia administrativa de esa Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 25.295; 39.553 y 27.988, todos de 2017.

Concluye que no existiendo derecho de propiedad sobre el desahucio, toda vez que la actora no cumplía con los requisitos legales para adquirirlo, no es susceptible de ser amparada por el derecho establecido en el citado N° 24 del artículo 19, por lo que, en la especie, no estamos en presencia de un derecho de aquellos tutelados por la Carta Fundamental, de modo que resulta imposible que el oficio recurrido pueda vulnerar dicho derecho fundamental, por lo que termina pidiendo el rechazo del recurso.

3.- Que también informó el recurso el Director (s) del Servicio de Salud de Talcahuano, señalando que la recurrente se desempeñó en el Hospital Las Higueras, dependiente del Servicio de Salud Talcahuano, hasta la declaración de vacancia de su cargo, por Resolución N° 415 de fecha 23 de abril de 2012, del Hospital Las Higueras, tomada debidamente de razón por la Contraloría Regional del Bio Bio. En el mes de octubre de 2017, la recurrente concurrió a la Unidad de Personal del Hospital las Higueras con el fin de impetrar su derecho a desahucio, por lo que conforme a ello, por Oficio N° 7266 de fecha 23 de octubre de 2017, la Directora del Hospital Las Higueras, informó a la Contraloría Regional del Bio Bio respecto de la solicitud de desahucio de la recurrente, acompañando los antecedentes correspondientes.

4.- Que, asimismo, informó en el recurso nombre reservado, Director (s) del Hospital Las Higueras de Talcahuano, en los mismos términos que el Director del Servicio de Salud Talcahuano ya referido, y pidió el rechazo del recurso.

5.- Que, evacúo informe complementario doña nombre reservado, Directora del Hospital Las Higueras de Talcahuano, agregando que no hay constancia en el establecimiento, que se le haya entregado a la recurrente alguna información en el sentido que su derecho a desahucio nacía una vez que iniciara los trámites de jubilación, y que presentada la solicitud por la recurrente en octubre de 2017, se le pidió un pronunciamiento a la Contraloría Regional del Bio Bio, pues es competencia de dicho órgano emitir un pronunciamiento en este caso, sobre la base de los antecedentes aportados por la solicitante. Da por replicado el informe del Director (S) del Servicio de Salud de Talcahuano, evacuado en estos mismos autos.

6.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

7.- Que, de las aseveraciones efectuadas por la recurrente y recurrido y, especialmente, en razón de los antecedentes documentales aportados, es factible tener por acreditados los siguientes hechos:

a) La recurrente fue contratada por el Hospital Las Higueras de Talcahuano, 14 de noviembre de 1981, para prestar servicios como funcionaria de la planta administrativa.

b) Mediante Resolución N° 415, de 23 de abril de 2012, el Servicio de Salud de Talcahuano declaró vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible con el desempeño de su cargo.

c) El de 10 de mayo de 2012 se produjo el cese de sus funciones, una vez que la referida resolución fue tramitada totalmente y notificada.

d) El 17 de octubre de 2017, la recurrente solicitó al Hospital Higueras de Talcahuano el otorgamiento del desahucio contemplado en el artículo 102 del Decreto con Fuerza de Ley N° 338, solicitud que fue derivada por dicho órgano a la Contraloría Regional del Bío Bío.

e) Mediante Oficio N° 41.073 de 2017, de 23 de noviembre de 2017, la Contraloría General de la República negó conceder el desahucio, atendido que el derecho a impetrarlo se encontraba prescrito.

8.- Que, corresponde entonces discernir si la actuación de la Contraloría General de la República, consistente en la dictación del Oficio 41.073 de 2017, que no le reconoce a la recurrente el derecho al desahucio ya señalado, constituye efectivamente una actuación arbitraria e ilegal, como lo afirma la parte recurrente.

9.- Que, para los efectos anteriores se debe tener presente que el artículo 98 de la Constitución Política de la República, dispone que un “organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva”.

Luego, se debe atender a lo dispuesto en los incisos 2° y 3° del artículo 5 de la Ley 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República, los que señalan “El Contralor dispondrá por medio de resoluciones acerca de los asuntos que son de su competencia y que él determine en forma definitiva. /En los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes”; y asimismo, corresponde tener a la vista los incisos 1° y 2° del artículo 6 del mismos cuerpo legal, que prescriben “Corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen./ Del mismo modo, le corresponderá informar sobre cualquier otro asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas”.

10.- Que, de lo que se viene razonando, se puede concluir que no existe una actuación ilegal de la recurrida al dictar el acto impugnado, pues el referido Oficio N° 41.073 de 2017, contiene el dictamen del órgano competente que, por expreso mandato de la Constitución y ley, es el llamado a interpretar y pronunciarse sobre la aplicación de las normas legales del sector público, y entre ellas, las normas sobre sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, de modo que la actuación que se reprocha como ilegal ha sido realizada de conformidad al ordenamiento jurídico vigente.

Asimismo, de los antecedentes aportados al recurso, no se advierte arbitrariedad en el pronunciamiento emitido por la Contraloría General de la República, toda vez que de los mismos se desprende que la recurrente cesó en su cargo el 10 de mayo de 2012, y que sólo impetró el desahucio el 17 de octubre de 2017, habiendo entonces a dicha fecha transcurrido el término de 5 años, contados desde la cesación en el cargo, para reclamar el desahucio, plazo previsto en el artículo 382 del Decreto con Fuerza de Ley N° 338, de 1960, y que resulta aplicable a la recurrente atendido lo dispuesto en el artículo 13 transitorio de la Ley 18.834.

11.- Que, no existiendo ilegalidad o arbitrariedad en el acto recurrido, resulta innecesario pronunciarse sobre la vulneración de las garantías constitucionales denunciada en el recurso.

12.- Que, sobre la base de lo razonado puede concluirse que, en la especie, no concurren los presupuestos que permitan el acogimiento de la presente acción constitucional, de tal manera que el recurso deducido debe ser necesariamente desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el interpuesto por nombre reservado, en contra de la Contraloría General de la República, representada por el Contralor General de la República.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante don Francisco Santibáñez Yáñez.

Rol N° 9443-2017. Recurso de Protección.