nombre reservado con GOBIERNO REGIONAL DE LA REGIÓN DEL BIOBIO

ari C.A. de Concepción.

Concepción, catorce septiembre de dos mil veintiuno.

VISTO:

Comparece doña nombre reservado, abogada, domiciliada en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra del Gobierno Regional del Biobío representado por don nombre reservadoörner, domiciliado en domicilio reservado.

Expone, que ingresó al Gobierno Regional del Biobío (GORE) el 12 de marzo de 2018, mediante contrato de honorarios, como una de las abogadas asesoras del Intendente de la época, don Jorge Ulloa Aguillón. Sus funciones eran : a) Apoyar en la elaboración y revisión de contratos y convenios celebrados entre el Gobierno Regional y terceros en variadas materias; b) Apoyar en la redacción y revisión de resoluciones aprobatorias de contratos y convenios; c) Apoyar a la Unidad de Personal en materias legales relacionadas con su función; d) Asesorar al Departamento de Finanzas, Administración y Operaciones en materias legales relacionadas con su función; e) Asesorar a las divisiones y al Consejo Regional en materias legales relacionadas con su función; f) Contacto permanente con la Contraloría Regional; g) Realizar recomendaciones sobre los procesos necesarios a fin de garantizar la eficacia y eficiencia de la gestión; h) Apoyar en la dirección las actividades vinculadas al servicio; i) Participar en reuniones de coordinación e información citada por la jefatura; j) Otras funciones destinadas por el Servicio, por medio de la Jefa de la División de Administración y Finanzas.

Refiere que las mismas funciones se repitieron bajo las administraciones de los Intendentes señores Giacaman y Kuhn, hasta diciembre de 2020.

A mediados del año 2020, se inició un proceso de traspaso de ciertos funcionarios a honorarios, a la calidad jurídica de “contrata”, en cumplimiento del artículo 24 de la Ley 21.192 de presupuestos para el sector público, cuyo proceso fue regulado por medio de la Circular N°14 del Ministerio de Hacienda, proceso que favoreció a los prestadores de servicio a honorarios que: a) Tuviesen más de un año en el Servicio al 01.01.2020; b) Desempeñasen cometidos específicos pero permanentes en el Servicio; c) Se desempeñasen en jornada completa. Dicho procedimiento fue cumplido mediante una serie de actos administrativos que terminaron por proponer a la Dirección de domicilio reservado funcionarios que cumplían con los criterios antes señalados, lo que fue aceptado. Refiere además, que en el año 2020 fue incorporada en nómina para cursar el año 2021, y dentro de la jornada ordinaria de trabajo, un Diplomado denominado “Gestión de proyectos de infraestructura y transporte en los Gobiernos Regionales”, y hasta el mes de octubre de 2021 se encuentra cursando otro diplomado denominado “Diplomado en Derecho Administrativo XV Versión”, el cual ha sido cofinanciado por el Gobierno Regional, quien incluso suscribió una “carta de compromiso” de pago, a octubre de 2021.

Manifiesta, que el 03 de agosto del año en curso, recibió en su domicilio la Resolución 810/249/2021 de 30 de julio de 2021, la que reproduce íntegramente, la que dispone: “ Pónese término anticipado a la designación a contrata de: 1) don (a) nombre reservado, run n°RUT reservado, como profesional, asimilado a grado 5° escala única de sueldos, de la planta de profesionales del servicio administrativo del Gobierno Regional del Biobío, con jornada de 44 horas semanales, a contar de la tramitación del presente acto administrativo, por no ser necesarios sus servicios.”

Alega que no existe relación entre la presunta falta de probidad, que sería el motivo del acto administrativo, con la causal de termino invocada, la cual, es de carácter objetivo, e implica prescindir de cualquier elemento subjetivo relacionado con la persona que sirve el cargo; estima que se trata de una resolución infundada, que contraviene lo dispuesto en los artículos 11, 40 y 41 de la Ley 18.880.

Estima conculcadas las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 2, 16, 17 y 24 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, la libertad de trabajo y su protección, la admisión a todas las funciones y empleos públicos y el derecho de propiedad, toda vez que ha sido discriminada arbitrariamente al ser desvinculada del servicio sin fundamento racional que justifique el acto administrativo. Refiere también, que se le excluye como funcionaria en relación a los demás funcionarios a contrata, y concediendo a otros la función en iguales circunstancias. Sostiene que la decisión de poner término anticipado a la contrata configura un acto ilegal, que afecta el derecho a la igualdad ante la ley, y sus fundamentos no tienen asidero en la realidad de los hechos; además, se pone término anticipado a la relación laboral que mantenía con el Servicio desde el año 2018, favoreciendo la contratación de terceras personas; estima que se coarta el derecho de propiedad en relación a su empleo público ha sido incorporado a su patrimonio, a lo menos, hasta el 31 de diciembre de 2021.

Pide, se acoja el recurso y se deje sin efecto, la Resolución Exenta RA N°810/249/2021, dictada por el Gobierno Regional del Biobío, que pone término anticipado a su contrata; se ordene el reintegro inmediato de la recurrente a sus funciones habituales, disponiéndose, además, el pago íntegro de las remuneraciones que correspondan al tiempo en que ha estado apartada de sus funciones, con costas.

Informó don nombre reservado, Gobernador Regional (S), en representación del Gobierno Regional del Biobío, quien refiere que la recurrente comenzó a prestar servicios como asesora jurídica del Gobierno Regional del Biobío el 12 de marzo de 2018, en virtud de la resolución TRA N°810/49/2018 de 11 de abril del mismo año, que aprobó el contrato de honorarios a suma alzada, con la recurrente hasta el 31 de diciembre de ese año; durante dicha anualidad la recurrente percibió, la suma de $24.166.666, los que fueron pagados en 10 mensualidades, siendo la primera por la suma de $1.666.666 y las 9 mensualidades restantes de $2.500.000. Por Resolución TRA N°810/13/2019 de 18 de enero de 2019, se aprobó el contrato de honorarios suscrito con la recurrente por el periodo comprendido entre el 1 ° de enero de 2018 hasta el 30 de noviembre de dicho año, percibiendo la recurrente durante ese tiempo, por concepto de honorarios, la suma de $28.462.500 pagados en 11 mensualidades de $2.587.500. A continuación, por Resolución RA N°810/1079/2019 de 2 de diciembre de 2019, se aprobó contrato de honorarios a suma alzada suscrito con la recurrente por el periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 2019 al 31 de diciembre del mismo año, percibiendo por concepto de honorarios, la suma de $5.175.000, pagada en 2 mensualidades de $2.587.500. Y mediante Resolución Exenta RA N°810/128/2020 de 27 de enero de 2020 se aprobó contrato de honorarios suscrito con la recurrente por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2020 hasta el 30 de septiembre del mismo año, percibiendo durante dicho periodo, por concepto de honorarios la suma de $23.287.500, pagadas en 9 mensualidades de $2.587.500.

Mediante Resolución Exenta RA N°810/175/2020 de 13 de febrero de 2020, se modificó el contrato de honorarios suscrito con la recurrente y aprobado por resolución exenta RA N°810/128/2020 de 27 de enero de 2020, agregando como función la siguiente: “Participar en reuniones de coordinación e información requeridas por e! Jefe Superior del Servicio, Administrador Regional, Jefes de División”. Luego, mediante la Resolución Exenta RA N°810/433/2020, nuevamente se modificó dicho contrato a honorarios, extendiendo el período de prestación de servicios de la recurrente hasta el 30 de noviembre de dicho año, percibiendo la consultora, por concepto de honorarios, la suma de $28.462.500 pagados en 11 mensualidades de $2.587.500. Y por Resolución Exenta RA N°810/476/2020 de 20 de noviembre de 2020, se aprobó la modificación de contrato de honorarios suscrito con la recurrente, extendiendo la prestación de los servicios hasta el 31 de diciembre de 2020.

Manifiesta quien informa, que en el año 2021, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley N°21.191 de presupuesto del sector público del año 2020 y oficio circular N°14 de fecha 27 de marzo de 2020 del Ministerio de Hacienda, relativo al traspaso del personal a honorarios al de contrata, se procedió a dictar la Resolución Exenta RA N° 810/6/2021 de 25 de enero de 2021, que traspasó a la actora, a contar del 01/01/2021, de la calidad de honorarios a suma alzada a contrata profesional, grado 5 de la E.U.R, para desempeñar la función de profesional abogada perteneciente a la Unidad de Jurídica de la División de Administración y Finanzas.

Finalmente, mediante Resolución Exenta RA N°810/249/2021 de 30 de julio de 2021 se puso término a la designación a contrata de la recurrente, la que se fundó, en el asesoramiento jurídico deficiente que prestó al visar la Resolución que ordenó contratar el estudio denominado “Evaluación de la Vinculación entre la Planificación y la Inversión Regional y Desarrollo de una Metodología para su Mejoramiento”, ID 831-45-LE18 y reproduce el considerando 4° que dice: “Que la participación de la Sra. nombre reservado en el proceso de contratación antes referido mediante su inobservancia o falta del debido asesoramiento jurídico, no sólo provocaron la frustración de un proceso de contratación con la repercusión de bien público que ello conlleva”(…). Porque la recurrente visó en su calidad de asesora jurídica, una resolución que autorizó un trato directo para contratar un estudio de evaluación, en circunstancias que existía texto legal expreso, que disponía un mecanismo diverso para este tipo de contrataciones, ya que la Ley de presupuesto del año 2018, establecía sólo la licitación pública para ese tipo de contratos.

Acusa que la recurrente avaló y visó en su calidad de asesora jurídica del Gobierno Regional del Biobío, la Resolución que autorizó el proceder ilegal de la institución; y la Resolución Exenta N°4422, que se encuentra suscrita por la recurrente, que autorizó la contratación directa con la empresa, carecía de los denominados términos de referencia, indispensables para proceder a la pretendida contratación directa, cuestión no advertida por la recurrente al asesorar jurídicamente a la institución.

Sostiene que en la cadena de visado de la resolución ilegal, no figuró el Encargado de la Unidad Jurídica del Gobierno Regional del Biobío, hecho anómalo y ajeno a los procedimientos estandarizados conocidos por la actora la que de forma consiente omitió que la resolución que autorizó el trato directo, fuera conocida y examinada oportunamente por el responsable del área jurídica del Gobierno Regional del Biobío.

Concluye, que la resolución recurrida expedida por el Gobernador Regional del Biobío en el ejercicio de sus legítimas competencias, contenidas en la Ley N°18.834, Estatuto Administrativo y N°18.575 además de estar adecuadamente motivada en los términos exigidos por la Ley 19.880 sobre Bases de Procedimientos Administrativos, no ha afectado en grado de privación, perturbación o amenaza de alguna de las garantías contempladas en el artículo 20 de la Constitución Política, ya que las circunstancias que motivaron la resolución que dispuso el cese anticipado de la contrata de la recurrente se basaron en hechos no observados en ningún otro asesor jurídico a contrata de la institución, por lo que no es posible afirmar que existió un trato desfavorable o discriminatorio en perjuicio de la actora, o más favorable para otros funcionarios que estuvieran en la misma situación de ella. Pide, se rechace el recurso de protección, con costas.

Se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, es decir, que sea producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que, en el caso de que se trata, quien recurre de protección ha tildado de arbitraria e ilegal la decisión adoptada por el Gobierno Regional del Biobío representado por don nombre reservadoörner, reflejada en la Resolución Exenta N°810/249/2021 de 30 de julio de 2021, mediante la cual decide poner término anticipado a la designación a contrata de doña nombre reservado, abogado, grado 5° Escala Única de Sueldos, de la planta de profesionales del Gobierno Regional señalado, con jornada de 44 horas semanales, a contar de la tramitación del referido acto administrativo, “por no ser necesarios sus servicios”.

TERCERO: Que, a su turno, la recurrida manifestó, en síntesis, en la parte que interesa para lo que se debe resolver, que la Resolución Exenta que motiva la interposición de este recurso, fue dictada por el Gobernador Regional, en el ámbito de su competencia, y en uso de las facultades que la ley le concede. En cuanto a su fundamento, refiere que la abogada recurrente participó en el asesoramiento del proceso de contratación del estudio a financiar por el Gobierno Regional denominado, “Evaluación de la vinculación entre la planificación y la inversión regional y desarrollo de una metodología para su mejoramiento”, proceso en el cual la recurrente visó, -en su calidad de asesora jurídica-, la resolución que autorizó un trato directo para contratar el referido estudio, en circunstancias que existía texto legal expreso que disponía un mecanismo diverso para ese tipo de contrataciones, ya que la Ley de Presupuesto del año 2018 establecía sólo la licitación pública, para esa clase de contratos; alega que la recurrente avaló y visó en su calidad de asesora jurídica del Gobierno Regional del Biobío, la Resolución que autorizó el proceder ilegal de la Institución. Por lo tanto, se estimó que existió falta de probidad de la citada abogada, y se decidió poner término anticipado a su contrata.

CUARTO: Que, con los antecedentes allegados al recurso, que son apreciados de acuerdo con la sana crítica, se tienen por acreditados los siguientes hechos:

a) La recurrente señora nombre reservado prestó servicios en calidad de abogada “consultora” a honorarios, a suma alzada, desde el 12 de marzo de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2020 de manera continua, en el Gobierno Regional del Biobío, específicamente, en la Unidad Jurídica de la División de Administración y Finanzas.

b) Mediante Resolución Exenta N°810/6/2021 dictada el 25 de enero de 2021 por el Intendente don Patricio Kuhn Artigues, se traspasó a la abogada señora nombre reservado, de honorarios a contrata, a contar desde el 1° de enero de 2021 y hasta el 31 de diciembre del año en curso, y mientras sean necesarios sus servicios, como profesional grado 5° de la Escala Única de Sueldos de la Planta de Profesionales, con jornada de 44 horas semanales.

c) Mediante Resolución Exenta N° RA N° 810/249/2021 dictada el 30 de julio de 2021, por el Gobernador Regional del Biobío, don Rodrigo Díaz Worner, se puso término anticipado, a la designación a contrata de la abogada señora nombre reservado, por no ser necesarios sus servicios.

QUINTO: Que, de la simple lectura de la parte considerativa del acto administrativo impugnado, aparece que la recurrente de autos prestó asesoría jurídica de modo directo a la jefatura superior del Servicio recurrido, específicamente, en el proceso de contratación del estudio financiado por el Gobierno Regional llamado, “Evaluación de la Vinculación entre la Planificación y la Inversión Regional y Desarrollo de una Metodología para su Mejoramiento”.

Se establece además, que luego de una primera licitación pública fallida, se decidió a través de la Resolución Exenta N°4422 de 31 de diciembre de 2018, autorizar la contratación del referido estudio, por trato directo, con la empresa llamada, “AGES Asesores en Gestión Ltda.” informándose por la asesoría jurídica del Servicio el 7 de enero de 2019, que dicho trato directo era improcedente, porque la Ley de Presupuestos exigía, imperativamente, el llamado a licitación pública.

Enseguida, la cuestionada resolución se refiere al principio de probidad administrativa, contemplado en las normas legales que cita, así como a la responsabilidad que le corresponde al Gobernador Regional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 letra j) de la Ley N° 19.175. Y a reglón seguido señala textualmente: “Que la participación de la Sra. nombre reservado en el proceso de contratación antes referido mediante su inobservancia o falta del debido asesoramiento jurídico, no sólo provocaron la frustración de un proceso de contratación con la repercusión de bien público que ello conlleva, sino que además una infracción a las normas de probidad administrativa que permiten (ilegible) prescindencia de sus servicios profesionales para este Gobierno Regional del Biobío”.

Más adelante agrega la mencionada resolución, que como la abogada fue contratada “mientras sus servicios sean necesarios”, habilita a la Administración para disponer su cese anticipado, conforme a las razones de mérito que se han expuesto.

SEXTO: Que, así las cosas, en la Resolución Exenta que se impugna mediante este arbitrio procesal, se razona en dos sentidos diferentes.

En primer lugar, se atribuye a la recurrente una falta a la probidad administrativa en el cumplimiento de sus labores como asesora jurídica “consultora” de la jefatura superior del Servicio, inclusive, se detallan los hechos que configurarían dicha imputación junto a las normas legales pertinentes. Sin embargo, en la parte decisoria de la mentada Resolución, se dice que se pone término anticipado al contrato de trabajo de la recurrente, “por no ser necesarios sus servicios”, lo que implica una falta de coherencia y de fundamentación del señalado acto administrativo.

SÉPTIMO: Que, el principio de la probidad administrativa, se encuentra consagrado en el artículo 8 de la Constitución Política de la República. Y definido en el artículo 52 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que dispone: “Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa”

“El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”.

“Su inobservancia acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este Título, en su caso”.

OCTAVO: Que, si los hechos que sirvieron de fundamento a la decisión de poner término anticipado al contrato de la recurrente, consistieron, en que ella faltó a su deber de probidad, es lo cierto, que ni en la Resolución Administrativa impugnada, ni en el informe de la recurrida, se alude a la existencia de algún sumario administrativo que así lo hubiera establecido, único medio idóneo para investigar y establecer los hechos que constituirían la deshonestidad y la falta de rectitud funcionaria que se atribuye a nombre reservado, en la resolución impugnada.

Por tanto, la ausencia del sumario antes señalado, trae aparejada la falta de razonabilidad de la decisión cuestionada, toda vez que la deja sin la imprescindible fundamentación que exigen los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880, lo que la torna arbitraria y al mismo tiempo, vulnera la garantía contemplada en el artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, esto es, la igualdad ante la ley, al brindarle a la funcionaria nombre reservado un trato discriminatorio respecto de otros funcionarios, a quienes, en situación análoga, esto es, sin desvinculación derivada de un sumario administrativo, pueden continuar sirviendo su cargo a contrata hasta el vencimiento del plazo acordado en el respectivo contrato.

NOVENO: Que, de acuerdo con lo razonado en los motivos precedentes, el recurso de protección habrá de ser acogido en los términos que se dirá.

Por estas consideraciones, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, SE ACOGE, con costas, el recurso interpuesto por doña nombre reservado, en contra del Gobierno Regional del Biobío, solo en cuanto, se deja sin efecto la Resolución Exenta N°810/249/2021 de 30 de julio de 2021, suscrita por el Gobernador Regional del Biobío, debiendo el Servicio recurrido proceder al pago de las remuneraciones y cotizaciones previsionales de la demandante, desde que se encuentra separada del servicio y hasta el día 31 de diciembre de 2021.

Regístrese, comuníquese y oportunamente archívese.

Redactó la Ministra Valentina Salvo Oviedo.

Se deja constancia que no firma la Ministra señora Nancy Bluck Bahamondes, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente haciendo uso de permiso.

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