COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA DYCOIN LTDA con ENEL GENERACIÓN CHILE S.A

Concepción, veintisiete de julio de dos mil veinte.

VISTO:

Comparece Hans Laurie Fuentes, abogado, en favor de Comercializadora y Distribuidora DYCOIN LIMITADA, empresa del giro de su denominación, representada legalmente por don nombre reservado, todos domiciliados en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de ENEL GENERACIÓN CHILE S. A., empresa del giro de su denominación, representada legalmente por don nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado.

Señala que el 7 de mayo de 2018 el recurrente suscribió contrato de mejoras en infraestructuras vertedero cenizas bocamina 1, con la recurrida de autos, en el domicilio ubicado en domicilio reservado. Para garantizar el cumplimiento del contrato, se entregó un certificado de fianza, pagadero a la vista, expedido por la empresa MásAVAL, por la suma de UF 1.745,32.- con vencimiento el día 30/12/2019, en favor de ENEL GENERACION CHILE S.A.

Expone que el contrato terminó el día 28 de Diciembre 2018, fecha en la cual la obra fue recepcionada, salvo una parte, de tal modo que la planta y vertedero, luego del trabajo realizado, comenzó sus operaciones de manera normal y las ejecuta hasta el día de hoy.

No obstante, durante la ejecución del contrato surgieron diversos aspectos técnicos que requerían modificar el proyecto original para lograr satisfactoriamente el cometido, las cuales no fueron escrituradas ni formaron parte de ningún anexo de contrato, sino que a medida que iban surgiendo se fueron poniendo en conocimiento de la recurrida y con su aprobación y/o autorización se fueron ejecutando y logrando finalmente el funcionamiento de la planta o vertedero Ceniza bocamina 1. En ese contexto surgió un inconveniente en la ejecución de la obra, en relación con los equipos denominados electromecánicos, pesaje e iluminación, para lo cual, previa solicitud, realizada a CGE, se debía realizar un aumento de potencia. Que, para esto, se requiere de un equipo denominado medidor indirecto, el cual no se encontró en el mercado nacional, debiendo importarse, con un costo muy alto que superaba la viabilidad económica del proyecto. Que, ante ello, se consultó a la Compañía General de Electricidad CGE, la disponibilidad del tal equipo, y se solicita un equipo en arriendo el cual, para su instalación y funcionamiento, debía contar con la autorización del mandante, ENEL GENERACION CHILE S. A, autorización que se solicitó el 08 de noviembre de 2019, no obteniendo respuesta. Aclara que la instalación del mencionado equipo era lo único pendiente para obtener la recepción de obras, todo sin perjuicio que se instaló el equipo originalmente proyectado, el cual hasta la fecha ha funcionado satisfactoriamente.

Indica que de manera arbitraria e ilegal, el día 27 de diciembre de 2019, se les indica por la empresa MásAVAL que ENEL GENERACION CHILE S. A. hizo efectiva la solicitud del cobro del certificado de fianza por la suma de UF 1.745,32, cobro que se encontraría en tramitación, siendo inminente su pago a la recurrida.

Refiere que el actuar de la recurrida es ilegal por cuanto según el contrato original fue cumplido por su parte y, en lo que dice relación con la instalación del medidor que se requiere por el aumento de potencia que surgió durante la ejecución de la obra, no fue instalado por las razones ya expuestas que escapan de la facultad del recurrente, pues se debe y debía contar con la autorización del recurrido.

Por otra parte, resulta arbitrario el actuar de la recurrida, por cuanto desde el mes de octubre de 2019 a la fecha de presentación del recurso, no dio respuesta a la solicitud de autorización para que CGE pudiera instalar el ya mencionado medidor, lo que denota la mala fe de la recurrida, pues la instalación del mencionado medidor tiene un costo no superior a $1.000.000 (un millón de pesos) y el certificado de fianza, que pretende cobrar y percibir la recurrida, asciende a UF 1.745,32, equivalente a $49.427.445, lo cual se ve ratificado con el envío de una carta dando aviso del término unilateral del contrato que ligaba a las partes, con fecha 30 de diciembre de 2019, esto es, se pretende hacer efectivo el certificado de garantía en forma anticipada al aviso de término del contrato.

Reclama como vulnerado el derecho de propiedad que se tiene sobre los recursos económicos, para el caso en concreto, el derecho de propiedad sobre UF 1.745,32, pues de manera arbitraria e ilegal se pretende despojar de aquella suma de dinero con el perjuicio irreparable que ello significa, contraviniendo lo dispuesto en el número 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Finaliza solicitando tener por interpuesto el presente recurso de protección y, que en definitiva, se ordene que se deje sin efecto la solicitud de cobro que ha presentado la empresa ENEL GENERACION CHILE S. A, respecto del certificado de fianza, pagadero a la vista, expedido por la empresa MásAVAL, con fecha 09-01¬2019, por la suma de UF 1.745,32.- con vencimiento el día 30/12/2019, disponiéndose que la empresa MásAVAL, se abstenga de aquello, junto con toda otra decisión que se estime pertinente para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, con expresa condenación en costas.

Comparece Humberto Bermúdez Ramírez, abogado, en representación de ENEL GENERACIÓN CHILE S.A., quien informa que en el mes de mayo de 2018, las partes suscribieron el Contrato CBO-08.17 "Mejoras en infraestructura Vertedero Existente - Civiles y Electromecánicas”. Según el pacto, el Contratista debía “Terminar los servicios del Contrato, incluida la desmovilización de sus instalaciones, luego de transcurridos 135 días desde el 30 de abril de 2018”. En el mismo convenio de formalización del Contrato, las partes declararon expresamente que “el Contratista se obliga a la ejecución de los Servicios en los plazos y condiciones previstas en los Documentos del Contrato”.

Agrega que el 20 de diciembre de 2018, las partes suscribieron un "Acta de Acuerdo” en que dieron cuenta del acuerdo de las condiciones de cierre del contrato, señalando que DYCOIN no había de terminar los servicios comprometidos. En el punto 2 de esa Acta de Acuerdos, DYCOIN se comprometió a gestionar la certificación eléctrica por el aumento de potencia y, en el punto 4, se le permitió reemplazar las garantías ya extendidas mediante el Certificado de Fianza objeto de la presente discusión.

Expone que el día 29 de noviembre de 2019 se denunció formalmente el grave incumplimiento contractual que justifica las acciones de ENEL GENERACIÓN, mediante comunicación CBO-08.17 N° 027, mediante la cual se le informa a la recurrente que “Junto con manifestar el incumplimiento grave de las obligaciones por parte de DYCOIN, hacemos expresa reserva del ejercicio de los derechos y ejecución de las actividades necesarias para resguardar los intereses de ENEL GENERACION CHILE S.A.", la que no fue controvertida por DYCOIN, ni tampoco remediado el incumplimiento denunciado, atento lo cual, y a fin de evitar que sus derechos a ser resarcidos caducaran, se dio aviso de término al contrato por incumplimiento y, como consecuencia, se dio oportuno aviso de cobro al certificado de garantía extendido para garantizar precisamente la obligación incumplida.

Refiere que las partes regularon la forma y oportunidad para el cumplimiento de sus obligaciones recíprocas y fijaron un mecanismo de garantía y las condiciones para su ejercicio, del cual ENEL Generación hizo uso, para resguardar sus derechos conculcados por el incumplimiento del recurrente.

Sin embargo, el bloqueo virtual que DYCOIN pretende del ejercicio de la potestad asignada a ENEL GENERACIÓN por la ley y el contrato, de resguardar sus intereses vulnerados por el incumplimiento grave de las obligaciones del Contratista, da cuenta de una interpretación contractual no de un derecho indubitado, cuyo alcance y sentido debiera ser debatida en el procedimiento legítimo a seguir previsto por las partes, estos es un juicio de lato conocimiento de carácter contradictorio y no la vía del recurso de protección. En concordancia con lo anterior, DYCOIN renunció voluntaria e informadamente a trabar embargo, prohibición o a tomar cualquier medida que pueda llegar a dificultar, impedir o entrabar el derecho que tiene el mandante para hacer efectiva judicial o extrajudicialmente dicha garantía en la forma que ha sido establecida.

Reclama que el recurso de protección deducido es improcedente, pues no existe un derecho indubitado que deba ser amparado a través del Recurso de Protección y por ende el conflicto no puede ser resuelto por esta vía cautelar especial y urgente, sin perjuicio de otros derechos que las partes puedan hacer valer en la instancia legal y/o contractual prevista al efecto.

Finaliza solicitando tener por informado el presente recurso de protección, y con el mérito de lo expuesto, rechazarlo en todas sus partes, con costas.

Comparece Francisco Farías Concha, abogado, en calidad de representante legal de MásAVAL S.A.G.R., quien acompaña el documento de solicitud de cobro, con indicación de fecha del mismo, presentada por ENEL Generación Chile S.A., respecto del certificado de fianza, pagadero a la vista, expedido por la empresa MásAVAL, con fecha 9 de enero de 2019, por la suma de UF 1.745,32, con vencimiento el día 30 de diciembre de 2019, en favor o como acreedor ENEL GENERACIÓN CHILE S.A. presentado a cobro por esta última y cuyo acreedor es la misma empresa.

Con fecha 13 de julio del año en curso se prescindió del informe solicitado a la Compañía General de Electricidad S.A.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario- o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que el acto que el recurrente estima arbitrario e ilegal consiste en la decisión adoptada por ENEL GENERACION CHILE S. A., en el marco del “Contrato de mejoras en infraestructuras vertedero cenizas bocamina 1”, que su parte suscribió con la recurrida de autos, puesto que el día 27 de diciembre de 2019, se les indica por parte de la empresa MásAVAL que ENEL GENERACION CHILE S. A. hizo efectiva la solicitud del cobro del certificado de fianza por la suma de UF 1.745,32, cobro que se encontraría en tramitación, siendo inminente su pago a la recurrida. Refiere que el actuar de la recurrida es ilegal por cuanto el contrato original fue cumplido por su parte y, en lo que dice relación con la instalación del medidor que se requiere por el aumento de potencia que surgió durante la ejecución de la obra, no fue instalado por situaciones que escapan a la facultad del recurrente, pues se debe y se debía contar con la autorización de la recurrida, lo que nunca aconteció. Y que, además, resulta arbitrario el actuar de la recurrida, por cuanto desde el mes de octubre de 2019 a la fecha de presentación del recurso, no dio respuesta a la solicitud de autorización para que CGE pudiera instalar el ya mencionado medidor, lo que denota la mala fe de la recurrida, pues la instalación del referido medidor tiene un costo no superior a $1.000.000 (un millón de pesos) y el certificado de fianza, que pretende cobrar y percibir la recurrida, asciende a UF 1.745,32, equivalente a $49.427.445, lo cual se ve ratificado con el envío de una carta dando aviso del término unilateral del contrato que ligaba a las partes, con fecha 30 de diciembre de 2019, esto es, se pretende hacer efectivo el certificado de garantía en forma anticipada al aviso de término del contrato.

CUARTO: Que, a su turno, la recurrida controvierte todos y cada uno de los hechos referidos en el libelo, dando respuesta punto por punto a las aseveraciones de la recurrente, señalando que la carta que se envió a la recurrente en cuya virtud ENEL GENERACIÓN denunció formalmente el grave incumplimiento contractual en que incurrió la recurrente DYCOIN, no fue controvertida por ésta, ni tampoco remediado el incumplimiento denunciado, atento lo cual, y a fin de evitar que sus derechos a ser resarcidos caducaran, se dio aviso de término al contrato por incumplimiento y, como consecuencia, se dio oportuno aviso de cobro al certificado de garantía extendido para garantizar precisamente la obligación incumplida.

QUINTO: Que, del mérito de los antecedentes hechos valer por recurrente y recurrida, amén de lo informado por la Empresa MásAVAL S.A.G.R, respecto del certificado de fianza, pagadero a la vista, expedido por MásAVAL, con fecha 9 de enero de 2019, por la suma de UF 1.745,32, con vencimiento el día 30 de diciembre de 2019, en favor de ENEL GENERACIÓN CHILE S.A. presentado a cobro por esta última, se desprende inequívocamente, que a la recurrente no le asiste un derecho indubitado en relación con los hechos en que funda el recurso, y es del todo evidente que una controversia como la planteada no puede ser dilucidada a través de la acción cautelar de urgencia incoada; en efecto, la naturaleza propia de la acción constitucional de protección y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su tramitación, constituye un arbitrio destinado a resolver situaciones en que los hechos esgrimidos y los derechos constitucionales que se dicen afectados son indubitados y no discutidos, lo que no acontece en el caso propuesto, en que precisamente se somete al conocimiento de esta Corte una controversia suscitada entre las partes del contrato “Contrato de mejoras en infraestructuras vertedero cenizas bocamina 1”, o lo que es lo mismo, se ventilan las discrepancias surgidas en el cumplimiento de obligaciones entre las partes de dicho contrato.

SEXTO: Que, como se advierte, el hecho discutido se enmarca en los efectos del cumplimiento o incumplimiento, según se trate de la parte que sostiene sus pretensiones, de un contrato civil, lo que inevitablemente debe discutirse en un juicio de lato conocimiento.

SEPTIMO: Que, en conclusión, no es el recurso de protección la vía idónea para resolver la controversia surgida entre recurrente y recurrida, la que trasciende los fines de la acción de protección de garantías constitucionales y no se condice con el carácter extraordinario y de tramitación breve y urgente que tiene el recurso de que se trata.

Así las cosas, el recurso intentado no puede prosperar.

OCTAVO: Que atendido lo concluido precedentemente, es innecesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se indican como conculcadas.

Por estas consideraciones y lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, sin costas, el deducido por el abogado don Hans Laurie Fuentes, en favor de la Empresa Comercializadora y Distribuidora DYCOIN LIMITADA, en contra de ENEL GENERACIÓN CHILE S. A., empresa del giro de su denominación, representada legalmente por don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y en su oportunidad, archívese.

Redacción de la Ministra doña Yolanda Méndez Mardones.

ROL N° 911 – 2020. Protección.