Protección contra Ministerio de Salud

C.A. de Concepción shp Concepción, quince de octubre de dos mil veintiséis.

VISTOS Comparece nombre reservado, por sí, quien deduce recurso de protección en contra del Ministerio de Salud, del Fondo Nacional de Salud y del Hospital Clínico Regional Dr. nombre reservado de Concepción, por el acto consistente en la negativa a financiar, disponer y suministrar el medicamento denominado Trastuzumab Deruxtecán (Enhertu), indicado para el diagnóstico de cáncer de mama HER2 positivo metastásico en etapa IV, con compromiso pulmonar, que aquella padece.

Describe el padecimiento de la enfermedad que ha debido enfrentar desde el año 2023, y las terapias a que ha sido sometida en el sistema público de salud, consistentes en mastectomía total con vaciamiento axilar, radioterapia, tratamiento con T-DM1 y, posteriormente, con capecitabina asociada a otros fármacos, constatándose progresión de la enfermedad, encontrándose actualmente en una nueva línea terapéutica con carboplatino y gemcitabina; razón por la que consultó opiniones médicas tanto en el sistema público como en el privado de salud, donde se le indicó que una de las opciones con mejores resultados para su condición sería el fármaco Trastuzumab Deruxtecán (Enhertu), el que no se encuentra disponible en el establecimiento donde actualmente se atiende.

Añade que dicho medicamento es de alto costo (aproximadamente $4.500.000 por frasco de 100 mg), debiendo administrarse cada 21 días una dosis cuyo valor asciende a la suma aproximada de $9.000.000, por lo que resulta imposible costearlo.

Da cuenta de la solicitud que formuló al Fondo Nacional de Salud con fecha 24 de junio de 2026, y de la negativa de dicho organismo, contenida en el Ord. 1S/N° SCE NUM000, de 14 de julio de 2026, fundada en que el medicamento no se encuentra en la cobertura otorgada por la Ley N° 20.850.

Cita lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en causa Rol N° 7.373-2025, en un caso que estima similar al de autos.

Estima que el actuar de los recurridos resulta arbitrario, ilegal y vulneratorio del derecho a la vida y del derecho a la protección de la salud, consagrados en los numerales 1 y 9 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, razón por la cual solicita que se restablezca el imperio del derecho, ordenando a los recurridos realizar todas las gestiones necesarias tendientes a su acceso al tratamiento médico y farmacológico que requiere, todo ello con costas.

Informaron los recurridos, señalando, en síntesis, que el actuar no es arbitrario ni ilegal, puesto que el medicamento “Trastuzumab Deruxtecán” (ENHERTU), no se encuentra financiado por la canasta GES, ni por el listado de Drogas Oncológicas de Alto Costo (DAC) ni por la Ley Ricarte Soto (LRS).

El Fondo Nacional de Salud añade que sólo puede financiar prestaciones de acuerdo a las políticas y prioridades de salud que defina el Ministerio de Salud, que el medicamento al parecer fue recomendado por un médico particular, fuera de la red pública, y que la Resolución Exenta N° 351 de 2026 del Ministerio de Salud contempla para el cáncer de mama el fármaco Trastuzumab Emtansina (T-DM1), mas no el requerido; invocando jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema en la materia.

Por su parte, el Ministerio de Salud sostiene que la decisión obedece a la regulación de políticas públicas y evaluación de tecnologías sanitarias, conforme a un procedimiento reglado; que a la paciente se le han otorgado todos los tratamientos disponibles en el sistema público, encontrándose actualmente con un tratamiento de segunda línea; y que la prescripción del fármaco proviene de una segunda opinión de un oncólogo de la Fundación Arturo López Pérez, la que no permite concluir de forma categórica que la recurrente se encuentre en un estado de riesgo vital actual o inminente. Agrega que el registro sanitario del medicamento no implica su cobertura, y se refiere a la judicialización en las políticas de acceso y registro sanitario; estimando improcedente el recurso entablado.

El Hospital Clínico Regional Dr. nombre reservado de Concepción, describe el esquema terapéutico a que ha sido sometida la recurrente, y agrega que en comité oncológico de 6 de mayo de 2026 se definió el cambio de línea a gemcitabina, carboplatino y trastuzumab, esquema de segunda línea que se mantiene hasta completar los seis ciclos programados, no habiéndose formulado, a la fecha, indicación ni propuesta de cambio a una tercera línea de tratamiento. Señala que el fármaco en cuestión no ha sido indicado por su personal, no forma parte de su arsenal ni cuenta con financiamiento que permita su adquisición.

Indica igualmente que otorgarle un trato excepcional a la recurrente vulnera la garantía constitucional de igualdad ante la ley respecto de otros pacientes beneficiarios del sistema público de salud.

Asimismo, informó el Dr. nombre reservado, oncólogo de la Fundación Arturo López Pérez, quien expone que el fármaco Trastuzumab Deruxtecán corresponde a la primera opción terapéutica para la paciente, fundado en el estudio fase III DESTINY-Breast02, y que el caso fue presentado en comité oncológico de dicha institución, el que, entendiendo que se trata de un tratamiento de alto costo y ante las dificultades de acceso, propuso como alternativa el esquema de docetaxel, trastuzumab y pertuzumab.

CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección de derechos y garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción constitucional de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes ante actos u omisiones arbitrarios o ilegales.

Para la procedencia de esta acción, es necesaria la concurrencia de requisitos copulativos: a) existencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal; b) que este produzca privación, perturbación o amenaza en garantías o derechos constitucionales amparados; y c) que se trata de un derecho o garantía que indubitadamente le corresponda a quien recurre.

SEGUNDO: Que la acción constitucional de protección interpuesta por la requirente se fundamenta en la impugnación del acto dictado por el Ministerio de Salud, el Fondo Nacional de Salud (FONASA) y el Hospital Clínico Regional Dr. nombre reservado de Concepción, consistente en la negativa a financiar, disponer y suministrar el medicamento de alto costo denominado Trastuzumab Deruxtecán (Enhertu), prescrito en el extrasistema para el tratamiento del cáncer de mama HER2 positivo metastásico en etapa IV que la recurrente padece.

TERCERO: Que, de los antecedentes médicos y documentales aparejados a la causa, consta que a la recurrente se le ha brindado una cobertura pública efectiva para el tratamiento de su enfermedad, habiendo recibido quimioterapia neoadyuvante con trastuzumab, intervención quirúrgica, radioterapia y terapia adyuvante con trastuzumab emtansina (T-DM1). Asimismo, constatada la existencia de metástasis pulmonares, el Comité Oncológico del Hospital Clínico Regional Dr. nombre reservado dispuso, con fecha 10 de diciembre de 2025, un esquema de primera línea metastásica a base de capecitabina y trastuzumab —del cual recibió siete ciclos entre el 6 de enero y el 15 de abril de 2026, con un ajuste del 50% en su dosis inicial debido a la detección de un polimorfismo en el gen DPYD, demostrando un manejo clínico personalizado—.

Posteriormente, ante la progresión pulmonar y ganglionar observada, el referido órgano técnico acordó, el 6 de mayo de 2026, modificar el tratamiento a un esquema de segunda línea consistente en gemcitabina, carboplatino y trastuzumab, actualmente en curso hasta la finalización de los seis ciclos contemplados y a la espera del correspondiente control clínico e imagenológico, sin que a la fecha el comité tratante haya indicado una tercera línea terapéutica. En este contexto, el fármaco cuya cobertura se solicita no forma parte de la oferta asistencial dispuesta para el caso de la actora y responde a una sugerencia formulada en el sector privado, en cuyo propio comité oncológico institucional se propuso, por lo demás, una alternativa distinta.

CUARTO: Que, bajo las particulares circunstancias clínicas expuestas, la decisión de no otorgar el fármaco solicitado no obedece únicamente a consideraciones económicas, presupuestarias o de inventario del recinto hospitalario, sino que se sustenta en razones de índole médica y técnica. A ello se adiciona que la no inclusión del medicamento aludido en las coberturas normadas obedece a criterios objetivos de ponderación de evidencia científica previstos en el diseño sanitario nacional.

QUINTO: Que, a efectos de dilucidar la controversia planteada, es preciso tener en consideración que la administración del medicamento solicitado no se encuentra entre las prescripciones que el Fondo Nacional de Salud establece como parte de aquellos tratamientos incorporados a las Garantías Explícitas en Salud, ni ha sido autorizada en alguno de los programas extraordinarios de cobertura para medicamentos de alto costo, como los establecidos en la Ley N°20.850, que Crea un Sistema de Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de Alto Costo y en la Cobertura Adicional de Enfermedades Catastróficas.

Al respecto, se debe tener presente que la Ley N°20.850 creó un sistema de protección financiera para diagnósticos y tratamientos de alto costo, cuerpo normativo que procura otorgar cobertura financiera universal a medicamentos de alto costo, alimentos y elementos de uso médico, de demostrada efectividad, de acuerdo con lo establecido en los protocolos respectivos, garantizando que los mismos sean accesibles en condiciones de calidad y eficiencia. La determinación de cobertura se formaliza por medio de un decreto supremo dictado por el Ministerio de Salud y por el Ministerio de Hacienda, que cumpla con una serie de condiciones copulativas establecidas en el artículo 5° de la referida ley, y que dicen relación, con la existencia de evidencia clínica sobre la efectividad del medicamento, que las redes asistenciales tengan las capacidades necesarias para confirmar los diagnósticos, que los tratamientos tengan coherencia con coberturas actuales y demás consideraciones de carácter presupuestarias que sean invocadas.

SEXTO: Que, así las cosas, el hecho de que el medicamento requerido no se encuentre actualmente incorporado en alguno de los mecanismos de financiamiento que contempla nuestro sistema de salud público ni esté priorizado, constituye una decisión de política pública de salud que apunta a soluciones estructurales cuya pretensión es guiada no solamente por razones presupuestarias sino con miras a solucionar en el contexto de limitados recursos públicos el mayor número de casos, de similares características al de autos, existentes en la comunidad en cumplimiento del deber del Estado de “promover el bien común”, decisión que, por cierto, ha sido determinada con arreglo a parámetros objetivos y técnicos, en que la evidencia científica que apoya su eficacia ocupa un rol importante y ha permitido de forma progresiva, la inclusión y el financiamiento de variados medicamentos de alto costo y prestaciones de salud asociadas.

Esta es la política que, en materia de prescripción de medicamentos de alto costo que recomienda desde el año 2016 la Organización Mundial de la Salud, en el documento “El acceso y uso racional de los medicamentos y otras tecnologías sanitarias estratégicas y de alto costo”, aprobado en la 55° del Consejo Directivo y 68.a Sesión del Comité Regional de la OMS para las Américas. Allí se establece que el aseguramiento a las personas y a la comunidad del “acceso a medicamentos seguros, asequibles, eficaces y de calidad a fin de evitar dificultades económicas, el empobrecimiento o la exposición a gastos catastróficos, especialmente en el caso de los grupos en condiciones de vulnerabilidad”, debe realizarse mediante “la adopción por los países de una lista explícita de medicamentos y otras tecnologías sanitarias que se base en los criterios establecidos por la OMS para la adopción de listas de medicamentos esenciales, que aborde las prioridades fundamentales y que se evalúe, revise o amplíe progresivamente cuando corresponda y mediante criterios de eficacia, seguridad y costo-efectividad puede promover la eficiencia y la equidad”.

SÉPTIMO: Que, a lo expresado cabe añadir que respecto de aquellos derechos que responden a la categoría de segunda generación o “derechos sociales”, viene al caso recordar el artículo 26 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en cuanto prescribe que: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.

En esa misma línea, el Protocolo de San Salvador, instrumento adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Chile, dispone en su artículo 5, referido al alcance de las restricciones y limitaciones de ese instrumento que “Los Estados partes sólo podrán establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos.”. Dicho Protocolo, dispone en su artículo 10, referido al Derecho a la Salud, en su numeral 2, que con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar una serie de medidas para garantizar este derecho, entre ellas el literal f) refiere a “la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.”

Desde la perspectiva que confiere ese pacto internacional y el Protocolo aludido cabe entonces concluir que, amén de realizables en la medida que lo permitan los recursos disponibles, el punto esencial está en que debe privilegiarse la vía legislativa y los medios que sean apropiados para lograr la mayor efectividad de tal clase de derechos, de lo que se sigue que la citada ley N° 20.850 y, sobre todo el procedimiento técnico y objetivo previsto en ella para asegurar eficacia y eficiencia, son los que marcan el derrotero a seguir en esta clase decisiones tan delicadas y difíciles. El punto que se busca resaltar es que la acción de protección, por su naturaleza eminentemente cautelar, de tutela de urgencia y sin forma de juicio, no parece ser el medio idóneo para resolver sobre temas que involucran experticia médica y gestión de recursos públicos.

OCTAVO: Que, en consecuencia, conceder acceso a medicamentos que no están incluidos en los listados definidos por la autoridad en ejercicio de sus potestades y según mandato legal, considerando las recomendaciones de los organismos internacionales técnicos en la materia y las prescripciones contenidas en los instrumentos internacionales ratificados por Chile, a que se ha hecho referencia, trae por consecuencia una discriminación de trato de unos frente a otros que se encuentran en idéntica posición y condición. Ello, tanto para el recurrente como para el laboratorio farmacéutico que comercializa el medicamento cuya entrega se solicita.

Así, en primer lugar, el o la requirente de protección se ve favorecido respecto de otros que padeciendo de la misma patología no pueden acceder al medicamento cuya cobertura se reclama por las mismas razones en que se funda esta acción y; en segundo lugar, la entrega de medicamentos no cubiertos discrimina en favor de un laboratorio farmacéutico por sobre los otros que comercializan medicamentos de alto costo y de características similares de aquel cuya entrega se reclama, permitiendo por esta vía la ejecución de compras directas a un laboratorio determinado sin posibilidad alguna de negociación para gestionar y administrar el destino de recursos públicos que, en el caso de la Ley 20.820, se encuentra expresamente reglado en su Título VIII privilegiando las normas contenidas en la ley Nº19.886 y su reglamento (entre otras, en el mismo sentido Corte Suprema, sentencia de 4 de noviembre de 2025, Rol N° 23.405-2025).

NOVENO: Que, conforme a lo razonado, verificándose que el medicamento requerido carece de cobertura en la normativa sanitaria aplicable, que su validación científica y eficacia no se encuentran acreditadas en el país y que no consta un riesgo vital inminente para la paciente, la actuación de las autoridades e instituciones recurridas no reviste el carácter de ilegal ni de arbitraria, de manera que la pretensión deducida no satisface las exigencias contempladas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República para su acogimiento.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección intentado por nombre reservado, en contra del Ministerio de Salud, del Fondo Nacional de Salud y del Hospital Clínico Regional Dr.

nombre reservado de Concepción.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Anonimícese la presente sentencia.

Redactada por el ministro señor Jordán.

N° Protección-8969-2026.