nombre reservado con DIRECCIÓN DEL TRABAJO

C.A. de Concepción Concepción, dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, abogado, en representación de don nombre reservado, nombre reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, recurriendo de protección en contra de la DIRECCIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, representada legalmente por su Director, don nombre reservado, ignora profesión u oficio o quién haga las veces de tal o lo reemplace, ambos domiciliados en domicilio reservado y en contra de la DIRECCIÓN DEL TRABAJO, representada legalmente por su Director Nacional, don Mauricio Peñaloza Cifuentes, ignora profesión u oficio o quién haga las veces de tal o lo reemplace, ambos domiciliados en domicilio reservado, por la acción arbitraria e ilegal cometida al dejar fuera del concurso de Alta Dirección Pública ADP-3944 para proveer el cargo de Director Regional del Trabajo de la Región del Biobío, a su representado, negándole la posibilidad de ser entrevistado por el Comité de Alta Dirección Pública, por “no cumplir los requisitos del concurso”, en circunstancias que ya había pasado las etapas y filtros respectivos en las que se analizaron detalladamente sus antecedentes, cumpliendo el concursante con todos ellos.

Indica que su representado es funcionario de planta de la Dirección del Trabajo, con más de 21 años de experiencia en dicho servicio, desempeñándose actualmente y por más de 8 años en el cargo de Director Regional del Trabajo Subrogante de la Región del Biobío. Desde marzo del año pasado ha sido Director Regional Subrogante a tiempo completo, asumiendo la responsabilidad completa por la gestión institucional de la Dirección del Trabajo de toda la región del Biobío. El 04 de febrero del 2019, postuló al Concurso Público ADP-3944, para proveer el cargo titular de Director Regional de Trabajo de la Región del Biobío, proceso al cual postularon 109 personas. Una vez realizado el examen de admisibilidad, se concluyó que 93 candidatos, entre ellos el recurrente, cumplían con los requisitos legales, por lo cual éste avanzó a la etapa de análisis curricular. La etapa de análisis curricular estuvo a cargo de la empresa especializada en reclutamiento y selección de Kanel Consultores y Compañía, la cual definió que 13 candidatos avancen a la siguiente etapa correspondiente a evaluación directiva y/o evaluación psicolaboral, iniciando dichas evaluaciones con fecha 13 de febrero.

El 21 de marzo, el Comité de Selección, decidió entrevistar a 3 candidatos, entre ellos al recurrente, citándolo con fecha 26 de marzo, vía correo electrónico a una entrevista con el comité de selección el día martes 02 de abril de 2019 a las 09:50 horas, en dependencias de la Dirección Nacional del Servicio Civil. Llegado el día de la entrevista, se le informó a su representado que no podía ser entrevistado ya que el Departamento Jurídico del Servicio Civil había determinado que no cumplía con los requisitos legales para proveer el cargo.

Refiere que el acto arbitrario e ilegal consiste en dejar al recurrente fuera del Concurso de Alta Dirección Pública ADP-3944, para proveer el cargo titular de Director Regional de Trabajo de la Región del Biobío, excluyéndolo del concurso en la etapa de entrevista. Si bien no se le dejó participar en la entrevista en la ciudad de Santiago, recién con fecha 22 de abril, tomó conocimiento en la ciudad de Concepción del acto arbitrario e ilegal, con sus fundamentos, mediante una respuesta formal emitida por el Presidente del Consejo de Alta Dirección Pública.

Sostiene que la decisión tomada por el Consejo de Alta Dirección Pública ha sido arbitraria e ilegal. Es ilegal, ya que por un lado, se realiza en contravención a lo establecido en el artículo 2°, número 1, de la ley 19.240 toda vez que pasa por alto el carácter facultativo de los requisitos establecidos en el mismo y a la vez infringe y la ley 19.882, al no aplicar sus disposiciones y, por otro lado, es ilegal al tratarse de un acto de invalidación, dictado sin audiencia previa al interesado, en contravención al artículo 53 de la ley 19.880. Además es arbitraria, toda vez que consiste en realizar una aplicación antojadiza y abusiva de la normativa pertinente y de la jurisprudencia emanada del órgano contralor. De esta manera, el acto carece de todo sentido o razonabilidad ya que no existen razón alguna para realizar una aplicación tan extensiva al criterio fijado por Contraloría, cuyo único efecto es dejar a su representado fuera del concurso al que postulaba.

Puntualiza que se han conculcado las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 2, 3, 16° y 24° de la Constitución Política de la República, esto es, “La igualad ante la ley”; “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”; “La libertad de trabajo y su protección ” y el “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales", en relación con el 19 n° 17 “La admisión a todas las Funciones y empleos públicos sin otros requisitos que los que impongan la constitución y las leyes".

Solicita se acoja el recurso, dejando sin efecto la actuación recurrida, reintegrando a su representado al concurso, ordenando que dicho concurso de Alta Dirección Pública ADP-3944 se retrotraiga a la etapa de entrevistas, dejando sin efecto toda actuación administrativa posterior que se hubiere ejecutado, y se proceda a realizar la entrevista pertinente al recurrente, nombre reservado, continuándose con el proceso hasta su normal culminación; o en subsidio otorgar la protección que se estime pertinente.

Informa nombre reservado, psicólogo, Director Nacional de la Dirección Nacional del Servicio Civil, servicio público descentralizado, solicitando que el recurso interpuesto sea rechazado en todas sus partes, con costas, por cuanto, el Sistema de Alta Dirección Pública se creó en el año 2003, a partir de la Ley 19.882, la que constituye su marco regulatorio y del cual se estructuran los procesos de selección de los cargos afectos al sistema y, que propende fundamentalmente a proveerlos conforme a criterios de mérito e idoneidad. En la especie, el proceso de selección para proveer el cargo de Director/a Regional de Bío Bío de la Dirección del Trabajo, (Concurso ADP - 3944), se aplicaron íntegramente los procedimientos regulados en el Título VI, de la mencionada ley , para el reclutamiento y selección de cargos de segundo nivel jerárquico adscritos al Sistema de Alta Dirección Pública. Dando cumplimiento a la programación de concursos decididas por el Consejo de Alta Dirección Pública y por la Subdirección de Alta Dirección Pública, de la Dirección Nacional del Servicio Civil, el 13 de enero de 2019, se publicó la convocatoria del cargo referido, a través del Sitio Web de la Dirección Nacional del Servicio Civil y mediante avisos publicados en un diario de circulación nacional. El plazo de convocatoria se extendió hasta el 28 de enero de 2019. Además, se decidió una ampliación de este plazo hasta el 04 de febrero de 2019.

Señala que el candidato, señor nombre reservado, postuló al concurso para proveer la plaza directiva referida y avanzó en las fases de análisis de admisibilidad, evaluación curricular y en la fase de entrevista gerencial y evaluación psicolaboral. Sin embargo, antes de la fase de entrevista con el Comité de Selección, se detectó que dicho candidato no cumplía con los requisitos legales para ser nombrado en el cargo, razón por la cual, el Comité de Selección no pudo entrevistarlo en la fase final del certamen aludido.

Hace presente que la Administración, se encuentra facultada para revisar de oficio sus propias actuaciones. Esta facultad es amplia, toda vez que el artículo 56 de la Ley N° 19.880, establece que la autoridad correspondiente ordenará que se corrijan por la Administración o por el interesado, en su caso, los vicios que advierta en el procedimiento, fijando plazos para tal efecto.

Agrega que una vez que se detectó que el recurrente no había dado cumplimiento a los requisitos para ser nombrado en el cargo objeto de certamen, se le comunicó de inmediato dicha situación. A través de correo electrónico, de fecha, 05 de abril del año en curso, el candidato dirigió una reclamación al Director Nacional del Servicio Civil, manifestando su malestar dado que no fue entrevistado. Además, se refirió a la trayectoria que posee en la Dirección del Trabajo y expresó que, en su opinión, sí daba cumplimiento a los requisitos legales para ser nombrado en el cargo objeto de concurso público, a saber, Director Regional de Bío Bío, de la Dirección del Trabajo. El Presidente del Consejo de Alta Dirección Pública, quien también es el Director Nacional del Servicio Civil, dio respuesta a dicha reclamación, con fecha 09 de abril del año en curso. A través de dicha respuesta, se le explicó al recurrente que al momento de examinar las normas se determinó que la experiencia laboral en la Dirección del Trabajo de a lo menos diez años, continuos o discontinuos, no puede sustituir aquel requisito de contar con el título de abogado o título profesional otorgado por una Universidad o Instituto Profesional del Estado o reconocido por éste, de una carrera de a lo menos diez semestres de duración.

De igual modo, se le comunicó al candidato, a través de la respuesta referida, que, como fundamento de la decisión aludida, cabe señalar, que el artículo 2°, número 1), de la Ley N° 20.955, incorpora a la Dirección del Trabajo al Sistema de Alta Dirección Pública y el DFL N° 3, de 12 de abril de 2017, del Ministerio de Hacienda, determinó para la Dirección del Trabajo, los cargos que tendrán la calidad de altos directivos públicos, entre los cuales, se encuentran las plazas de Directores Regionales. Por ello, a partir del mes de abril de 2017, los cargos de Directores Regionales de la Dirección del Trabajo poseen normas especiales que el reclutamiento, la selección y el nombramiento.

Manifiesta además, que la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, es incompetente para conocer del presente recurso, ya que la Dirección Nacional del Servicio Civil, tiene como único domicilio la ciudad de Santiago, específicamente, domicilio reservado, Región Metropolitana y no posee Direcciones Regionales, de modo tal que todas sus resoluciones, oficios y demás actuaciones, en especial, la impugnada en autos, fueron emitidos en dicha ciudad. Por otro lado, el recurrente, manifiesta que recibió la notificación de la respuesta a su requerimiento el día 22 de abril de 2019 y ello no significa que la notificación referida haya tenido lugar en Concepción, toda vez que el inciso quinto, del artículo quincuagésimo sexto, de la Ley N° 19.882, establece que cuando un candidato así lo acepte, todas las comunicaciones para efectos del proceso de reclamación podrán dirigirse a las direcciones de correo electrónico indicadas por los postulantes, sin perjuicio del envío por otra vía.

Finalmente, el recurrente, tiene su domicilio en Concepción, y el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales de la Excelentísima Corte Suprema, señala que el recurso se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente. En ninguna parte, se habla del domicilio del recurrente como factor a considerar para determinar cuál es la Corte de Apelaciones competente para conocer de la acción cautelar.

Además, conforme lo dispone, el inciso tercero, del artículo quincuagésimo sexto, de la Ley N° 19.882, sólo una vez resuelto el recurso de reclamación administrativa ante el Consejo de Alta Dirección Pública, los postulantes podrán recurrir ante la Contraloría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 (actual 160) de la Ley N° 18.834 que contiene el Estatuto Administrativo. Por lo que una vez agotada la instancia de reclamación ante el Consejo de Alta Dirección Pública, lo que corresponde es la revisión del caso por parte de Contraloría General de la República y no resulta pertinente hacer uso de la presente acción cautelar.

Afirma que en el accionar del Consejo de Alta Dirección Pública y de la Dirección Nacional del Servicio Civil, no existe arbitrariedad o ilegalidad alguna, por lo que recurso debe ser rechazado.

Informa nombre reservado, Contralor Regional del Bio bio, de la Contraloría General de la República, haciendo presente que el señor nombre reservado (recurrente de autos) no ha ingresado en ese ente contralor regional presentación alguna relativa a los hechos que motivan el recurso de protección. Asimismo, señala que Contraloría, atendido lo que dispone el artículo 6, inciso 3° de la Ley 10.336, se abstiene de intervenir en asuntos sometidos al conocimiento de los Tribunales, así como en cuestiones que sean de carácter eminentemente litigioso.

Informa Mariela Hardy Traverso, abogada, por la Dirección del Trabajo, haciendo presente que el recurso le es inoponible a esa Dirección del Trabajo, por carecer de legitimación pasiva. En efecto, sostiene que el concurso para proveer el cargo de Director Regional del Trabajo de la Región del Bio bio, es llevado íntegramente por la Dirección nacional del Servicio Civil, por tratarse de un concurso de Alta Dirección Pública. La Dirección del Trabajo no tiene injerencia alguna en el desarrollo del proceso del concurso público, con la sola excepción de participar en la definición del perfil del cargo y en la integración del comité de selección. En concreto, señala que el recurrente solo habría sido seleccionado por la Dirección nacional del Servicio Civil como candidato idóneo, no pudiendo participar en la etapa final de entrevista en la que asiste el Jefe Superior de la Dirección del Trabajo, por lo que la Dirección del Trabajo no ha tenido injerencia alguna en la exclusión del concurso del señor nombre reservado.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, en lo pertinente dispone que, el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales establecidas en la artículo 19, en los números que la misma norma indica, podrá ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva para que ésta adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

SEGUNDO: Que, para que prospere, en consecuencia, una acción constitucional de protección como la intentada en autos, es necesario que exista una acción u omisión, que tenga el carácter de arbitraria o ilegal, que perturbe, amenace o amague de algún modo alguna de las garantías constitucionales especialmente protegidas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

En el caso en estudio, el recurrente califica de arbitrario e ilegal el actuar de las recurridas consistente en haberle excluido de la etapa de entrevista del concurso de Alta Dirección Pública ADP-3944, para proveer el cargo de Director Regional del Trabajo de la Región del Biobío, negándole la posibilidad de ser entrevistado por el Comité de Alta Dirección Pública, por no cumplir los requisitos del concurso, en circunstancias que ya había pasado las etapas y filtros respectivos en las que se analizaron detalladamente sus antecedentes, cumpliendo el concursante con todos ellos.

TERCERO: Que, para el correcto análisis de los antecedentes expuestos en el recurso, es preciso diferenciar entre las dos recurridas, dado que su situación no es idéntica. En efecto, tratándose de la recurrida Dirección del Trabajo, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 49 y 42 de la Ley 19.882, la participación que a la Dirección cabe en este tipo de concursos de Alta Dirección Pública, se circunscribe solo a la etapa en que se debe elaborar el perfil del cargo que se debe proveer con el concurso público y luego participar, con un representante en el comité de selección, comité que propone una nómina de tres o cuatro candidatos, los que son entrevistados por el Director Superior del Servicio al que pertenece el cargo que se trata de proveer, pudiendo nombrar a uno de ellos en el cargo vacante o declarar desierto el concurso, de lo cual se informa al Director Nacional del Servicio Civil.

Como se puede apreciar, la Dirección del Trabajo no ha podido tener participación alguna en la exclusión del recurrente del concurso público para prever el cargo de Director Regional del Trabajo de la Región del Bio bio, en los términos que se reclama en el presente recurso de protección, en razón de lo cual el recurso no podrá prosperar a su respecto, debiendo desestimarse, sin mayores consideraciones, como se dirá en lo resolutivo.

CUARTO: Que, en cambio diferente es la situación respecto de la otra recurrida, la Dirección Nacional del Servicio Civil, bajo caya dirección se desarrolla el concurso de Alta Dirección Pública, ADP-3944, para proveer el cargo de Director Regional del Trabajo de la Región del Biobío.

En efecto, la misma recurrida, en su informe detalla las etapas del concurso, a saber, fase de admisibilidad; fase de evaluación curricular; fase de entrevistas gerenciales; fase de entrevistas psicolaborales; y fase de entrevistas finales ante el Consejo de Alta Dirección Pública o ante el Comité de Selección. El recurrente pasó las fases previas y fue citado a entrevistas con el comité de selección, momento en el cual se detectó que el candidato no reunía los requisitos legales para ser nombrado en el cargo. La recurrida reivindica en su informe, el derecho-deber de la administración, de revisar permanentemente sus actos y corregir, de ser necesario, las actuaciones viciadas, conforme se lo permite el artículo 56 de la Ley 19.880, que sería lo que aconteció en el caso de autos.

De acuerdo a los antecedentes proporcionados en el recurso, no desvirtuados por la recurrida, el concursante fue citado a la entrevista con el Comité de Selección para el día martes 02 de abril de 2019 a las 09:50 horas, en dependencias de la Dirección Nacional del Servicio Civil, junto a otros dos candidatos. La citación al recurrente se le hizo por correo electrónico el día 26 de marzo de 2019. Llegado el día de la entrevista, se le informó verbalmente al recurrente que no podía ser entrevistado ya que el Departamento Jurídico del Servicio Civil había determinado que no cumplía con los requisitos legales para proveer el cargo.

Siguiendo con la cronología de hechos, el recurrente reclamó de esta exclusión, mediante correo electrónico, con fecha 05 de abril de 2019 y recibió respuesta, también por correo electrónico, del Presidente del Consejo de Alta Dirección Pública, quien es también el Director Nacional del Servicio Civil, con fecha 09 de abril de 2019, en que se le explica que la División Jurídica del Servicio Civil había levantado una prevención respecto del cumplimiento por parte del candidato de los requisitos legales para ocupar el cargo al que estaba postulando, por lo que se había decidido continuar con las etapas hasta que el Departamento Jurídico emitiera su opinión definitiva, evacuado su parecer por dicha Dirección Jurídica, se le informó al candidato que no podía continuar en el concurso.

QUINTO: Que, sin entrar al análisis del fondo de los argumentos dados por el recurrido para excluir del concurso al recurrente, lo cierto es que no se desconoce que se le informó a este último, de manera verbal y el mismo día en que estaba citado a la entrevista con el Comité de Selección, que se le excluía del concurso por no reunir los requisitos legales para ser nombrado en el cargo vacante que se intentaba proveer y que, solo ante el reclamo del recurrente, por correo electrónico, se le da respuesta por la misma vía, informándole de las razones para su exclusión del concurso.

Como se puede advertir, hay una diferencia en la forma en que se comunica al recurrente que no podrá participar en la entrevista con el comité de selección, ya que esta comunicación se le hace de manera verbal y solo momentos antes de entrar a la entrevista referida, a la cual había sido citado con la debida antelación y por correo electrónico.

SEXTO: Que, este solo hecho de la irregular forma de comunicar al concursante que no podrá participar en la entrevista con el comité de selección, lo sitúa en un plano de desigualdad frente a los demás oponentes. Además, la comunicación verbal de la decisión, en el sentido ya indicado, altera de por si el procedimiento a que había ajustado todo el proceso del concurso público para elegir al nuevo Director Regional del Trabajo de la Región del Bio bio, en que todas las comunicaciones dirigidas a los oponentes se les había dirigido mediante correo electrónico.

Esta actuación de la recurrida resulta ser, entonces, arbitraria e ilegal, desde que no se contienen en la comunicación verbal los motivos para impedir al recurrente y concursante, participar en la entrevista con el comité de selección, además de apartarse del procedimiento trazado para todo el concurso, en que las comunicaciones a los oponentes se hacían por correo electrónico. Más aún, se refuerza la conclusión anterior con el hecho que, reclamada formalmente por el concursante y recurrente, su exclusión de la entrevista con el comité de selección, mediante correo electrónico, se le dio respuesta, por la misma vía, indicándole los motivos de tal decisión.

SEPTIMO: Que, independientemente de los motivos de la recurrida para tomar la decisión de excluir de la entrevista con el comité de selección al recurrente, expresados formalmente en la respuesta dada al concursante cuando éste requiere explicación de su exclusión, y prescindiendo también de las facultades de la administración para corregir los actos viciados, evitando así la nulidad de los mismos, lo cierto es que en el presente caso, la irregularidad está dada por la forma en que se comunica al concursante su exclusión de la entrevista, así como la oportunidad en que dicha comunicación de hace.

Esta situación fáctica, como ya se ha adelantado, conlleva respecto del recurrente, una desigualdad en el trato dado frente a los demás concursantes y por consiguiente se afecta la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, ya que se le ha dado a él un trato desigual y discriminatorio, que lo ha dejado fuera de concurso público al que se había opuesto.

En razón de lo anterior se hace procedente acoger el presente recurso de protección, para el solo efecto que se retrotraiga el concurso, en lo que al recurrente se refiere, al estado de permitirle participar en la entrevista con el comité de selección, continuando el referido concurso con sus etapas posteriores hasta su conclusión, de manera de permitir a cualquiera de los oponentes reclamar o deducir los recursos administrativos y/o jurisdiccionales que procedan, en contra del acto administrativo terminal de nombramiento de uno de los oponentes en el cargo de Director Regional del Trabajo de la Región del Biobío.

OCTAVO: Que, finalmente y respecto de la alegación de incompetencia que formula la recurrida a la cual nos venimos refiriendo, esto es la Dirección Nacional del Servicio Civil, lo cierto es que al producirse los efectos del acto tildado de ilegal y arbitrario, en la ciudad de Concepción, puesto que el concurso público es para elegir y designar al nuevo Director Regional del Trabajo de la región del Bio bio, no hay duda que esta Corte de Apelaciones es la competente para conocer de la presente acción constitucional de protección.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve que:

I.- SE DESETIMA, sin costas, la alegación de incompetencia de esta Corte de Apelaciones de Concepción, formulada por la recurrida, Dirección nacional del Servicio Civil.

II.- SE DESETIMA, sin costas, el recurso protección, interpuesto por el abogado Baltazar Morales Espinoza, en representación de nombre reservado, en cuanto este se dirigió en contra de la Dirección del Trabajo III.- SE ACOGE, sin costas, el referido recurso, en cuanto éste se dirige en contra de la Dirección Nacional del Servicio Civil, para el solo efecto de anular el concurso y ordenar que éste se retrotraiga, en lo que al concursante y recurrente se refiere, nombre reservado, al estado de permitirle participar en la entrevista con el comité de selección, debiendo luego continuar el referido concurso público, hasta su conclusión.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Se deja constancia que en el estudio de los antecedentes el Tribunal hizo uso de la facultad contemplada en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Redactada por el Ministro Hadolff Gabriel Ascencio Molina.

No firma la ministro señora Patricia Mackay Foigelman, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por no estar en funciones.

N°Protección-8674-2019.