nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y OTRO

C.A. de Concepción Concepción, veintiocho de mayo de dos mil veinticuatro.

VISTO:

1°) En estos antecedentes Rol Corte 8472-2024, , compareció nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección contra la Contraloría General de la República (en adelante CGR), con domicilio en domicilio reservado, representada por la Contralora General (S), Dorothy Pérez Gutiérrez, y contra el Hospital Las Higueras de Talcahuano, (en adelante Hospital Higueras o el Hospital) representado por su Directora, nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

El acto denunciado como ilegal y arbitrario consiste en que el 15 de marzo de 2024, la CGR dictó la Resolución Exenta N° 3748/2024, que desestimó su reclamo de ilegalidad contra la decisión del Hospital Las Higueras de poner término de su contrato, conforme lo establecido en el artículo 151 del Estatuto Administrativo (en adelante EA).

Explica que desde el año 2012 se desempeñaba como Técnico en Enfermería Nivel Superior (TENS) en dicho Hospital; que su vínculo laboral comenzó con reemplazos a honorarios, pero que desde hace un par de años tenía la calidad de funcionaria pública a contrata. Añade que entre los años 2022 y 2023 su condición de salud la obligó a consultar médicos que le ordenaron reposo laboral a través de una serie de licencias médicas, todas plenamente justificadas y pagadas por las instituciones de previsión social.

Refiere que en razón de una conversación personal e informal que tuvo con nombre reservado, encargada de su área, tomó conocimiento que sus licencias médicas generaban problemas al tener que coordinar los reemplazos y que debía solucionar su situación para poder seguir trabajando, es decir, se le cuestionó su estado de salud. Asimismo, en otra reunión con la misma encargada se revisó su desempeño en el cargo donde se le hizo presente que tenía unos atrasos en el horario de ingreso, los que ella asumió, siendo esto lo único reprochado en su última calificación como funcionaria antes de su desvinculación.

Relata que a fines del año 2023 se comentaba internamente que sería objeto de algún sumario o medida disciplinaria, sin que ninguna jefatura se hiciera cargo de estos comentarios, al contrario, dice que se le instaba a presentar una renuncia para salir en buenos términos y poder volver a trabajar en el futuro en aquel recinto de salud.

Sostiene que, el 10 de enero de 2024, se le notificó la Resolución Administrativa Reservado 1, que declaraba vacante su cargo por salud incompatible, en razón del artículo 151 del EA, produciendose el cese efectivo el 29 de febrero de 2024, al ser notificada de la toma de razón por parte de la CGR. El 19 de enero reclamó contra el acto administrativo, y la CGR rechazó sus argumentos con fecha 15 de marzo de 2024, expresando que la decisión dice relación con el cumplimiento de las normas del EA, añadiendo: “Primeramente, el artículo 151 inciso primero del Estatuto Administrativo dispone que “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”. El inciso tercero agrega que “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. Fue con la entrada en vigencia de la ley N°21.050 que se agregó a esta norma que la obligación de requerir a la COMPIN.

El procedimiento contemplado en esta norma, en lo referido a la declaración de salud recuperable emitido por la COMPIN, establece que se podrá declarar vacante el cargo por salud incompatible con las funciones propias del servicio.” (SIC).

Estima vulnerados los siguientes derechos consagrados en los números 1, 2 y 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, ya que el uso de las licencias médicas atiende a problemas de salud evaluados por un profesional del área médica, cuyo contenido solo puede ser objeto de revisión a través de los procedimientos que las regula, contenidos en el Decreto Supremo N° 3, Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (en adelante COMPIN) e Instituciones de Salud Previsional. Por tanto, la situación particular pone en conflicto el derecho a la vida de la recurrente con su necesidad de trabajar. Agrega que el sistema de evaluación de la Jefatuda del Servicio, limita la posibilidad de sus descargos, quedando en evidente desventaja ante la decisión que significa perder su trabajo y el sustento económico familiar, del que dependieron por más de 11 años. Ello vulnera la citada norma constitucional, al no condecirse con el tenor de los artículos 10 y 17 de la Ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos. Igualmente, dice que las normas que regulan las responsabilidades de los funcionarios públicos, contenidas en los artículos 119 y siguientes de la Ley N°18.834, EA, que permite a los funcionarios exponer sus descargos y participar activamente en el proceso; ello es relevante si se considera que fue objeto de observaciones por su horario de ingreso al turno, el que incumplió en contadas ocasiones por motivos extralaborales, no relacionadas con su salud, acciones de las que, de haberse evaluado en un proceso sumario, se habría podido defender, cosa que el procedimiento contemplado a propósito de la aplicación del artículo 151 del EA, no es posible.

Aduce que la resolución recurrida, así como las anteriores, se limitan a reproducir lo resuelto por la COMPIN respecto a la salud recuperable y que en virtud de aquello su salud resulta incompatible con el cargo, sin embargo, no se representan los hechos fácticos que acrediten la falta de idoneidad para desempeñar sus funciones y no se expresa en modo alguno como su situación de salud pueda afectar el desempeño del servicio o si pone en peligro a los ciudadanos. Además, las resoluciones no señalan cuales son las licencias que fueron utilizadas para el cómputo de los seis meses. En segundo término, para contrarrestar las amplias potestades de la administración del Estado, afirma que se le debiesen conceder ciertos derechos para acceder a la información, por ende, resulta anormal que no pueda conocer el cómputo de los días que permitieron contabilizar los seis meses que exige la norma. Además de los derechos contenidos en el artículo 17 y el principio de contradictoriedad contenido en el artículo 10, los actos administrativos deben cumplir lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley N° 19.880, que impone la obligación de contener la decisión del asunto y además ser fundados.

Indica que la situación descrita permite concluir que estuvo en todo momento en desventaja, sin poder conocer aspectos importantes del proceso llevado en su contra y sin poder ejercer su defensa. Que el acto administrativo recurrido es emitido con desconocimiento de la certeza y seguridad jurídica respecto de la cual todo ciudadano tiene derecho cuando ejerce las acciones y recursos que la ley y la Constitución le franquea, tornando la decisión del órgano administrativo en arbitraria e ilegal.

Acompañando los documentos que menciona en el primer otrosí de su recurso, pide que se acoja esta acción tutelar y se declare que los actos de los recurridos importan la violación de las garantías constitucionales señaladas; en subsidio, que de acuerdo a las facultades conservadoras se ordene a las recurridas reintegrarla a sus funciones en el Hospital Las Higueras de Talcahuano, en iguales condiciones a las que tenía antes de ser desvinculada.

Sin perjuicio de lo anterior, que se adopte toda otra medida necesaria para restablecer el imperio del derecho, con costas.

2°) Informó nombre reservado, presidenta de la COMPIN Región del Biobío, indicando que de acuerdo a la información recopilada la recurrente fue evaluada por la COMPIN Provincial de Concepción, dentro de las esferas de sus competencias, a fin de establecer la irrecuperalibilidad laboral por solicitud de evaluación realizada por el empleador mediante plataforma https://compin.cerofilas.gob.cl/ a través de Ord. N°006771 de fecha 14 de noviembre de 2023, lo cual quedó registrado bajo ID N° 31221103.

Añade que el Estatuto de las Funcionarios Públicos y Municipales está fijado por la Ley N° 18.834, EA, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L N° 29/2004, del Ministerio de Hacienda, y por la Ley N° 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para los funcionarios municipales. Ambos cuerpos normativos regulan expresamente la expiración de funciones por salud incompatible, disponiendo las condiciones que se deben cumplir para que opere la causal, así como los requisitos de legalidad, formalidad y comunicación al afectado.

Respecto a la declaración de “salud incompatible", señala que el artículo 151 del EA dispone: “El jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.” Añade que el inciso 2° del citado artículo 151 previene que “…no se considerará para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de ese estatuto -esto es, por accidente del trabajo y enfermedad profesional-, y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo -es decir, aquellos reposos vinculados con la maternidad.”. A su vez, el artículo 63 de la Ley N° 21.050, agregó un inciso 3° a este artículo 151, señalando: “…el jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”.

Añade que debido a lo anterior la COMPIN evaluó los antecedentes de la usuaria; su historial de licencias médicas e informes aportados por el empleador, determinándo es Comisión Médica, mediante Resolución Folio 16992527, de 18 de diciembre de 2023, la recuperabilidad laboral de la paciente, conforme a la normativa legal, resolución que fue notificada al empleador y a la usuaria según el procedimiento legal y administrativo establecido para la materia.

Se desprende de lo expuesto, que la evaluación realizada por la COMPIN, constituye para el empleador que lo solicita un antecedente sobre la recuperabilidad o no de la salud del funcionario público, respecto de la compatibilidad y cumplimiento de las funciones laborales designadas; además, considerando que dicho dictamen y valoración lo realiza un organismo técnico especializado y revestido de facultades legales para ello. Atendido lo anterior, aun cuando la COMPIN estime que la salud del funcionaria es recuperable, su empleador igualmente está facultado para declarar que es incompatible con el desempeño del cargo, pudiendo resolver la vacancia esa causa, según se señala en Dictamen de la CGR N°17.351 de 17/06/2018, que concluyó que, en el evento que el informe de la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y, en caso contrario, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no es procedente declarar la referida incompatibilidad, ya que en ese caso corresponde a la Comisión Médica pertinente conocer del asunto y decidir si la salud de ese trabajador es o no irrecuperable.

Señala finalmente que no se puede entender por vía interpretativa que, frente a un informe de la COMPIN que declare recuperable la salud del funcionario, la autoridad está impedida de ejercer la facultad de declarar el cese del cargo por salud incompatible, pues de haber sido esa la intención, el legislador lo habría señalado expresamente, por lo que la pretensión de la recurrente carece de sustento legal.

3°) Por la Contraloría General de la República, informó su Fiscal (S) Carolina Beatriz Requena Duschner, indicando que el Hospital Las Higueras de Talcahuano, mediante la resolución TRA N° 110687/1/2024, de 20 de febrero de 2024, puso término a su relación laboral con nombre reservado, mediante la declaración de vacancia de su cargo por salud incompatible. Lo anterior, por haber ella registrado más de 214 días (7 meses y 4 días) de licencia médica por enfermedad o accidente común, desde el 19 de noviembre del 2021 al 30 de octubre del 2023, y que por medio de la Resolución Exenta N° 16992527, de 18 de diciembre de 2023, emanada de la COMPIN, Provincial Concepción, habiéndose evaluado los antecedentes médicos y administrativos de la actora, concluyó que presentaba un estado de salud recuperable. Añade que la recurrente se dirigió ante la CGR del Biobío, entablando reclamo contra el Hospital Las Higueras, en virtud de lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley N° 18.834, impugnando la aludida resolución TRA N° 110687/1/2024, de 20 de febrero de 2024, que puso término a la relación laboral por salud incompatible, presentación rechazada el 15 de marzo de 2024, mediante la Resolución Exenta N° 3748/2024, , del año en curso, se rechazó el reclamo de la señora nombre reservado, porque de los antecedentes tenidos a la vista, se verificó que la reclamante excedió los seis meses de licencias médicas en el período de dos años, ello motivó a la autoridad del Hospital a dar inicio al procedimiento de declaración de salud incompatible.

Alega falta de legitimación pasiva de la CGR, ya que si bien la actora recurre contra por la actuación de la Contraloría Regional Biobío, al emitir la Resolución Exenta N° 3.748/2024, lo verdaderamente impugnado es la resolución TRA N° 110687/1/2024, de 20 de febrero de 2024, del Hospital Las Higueras, que puso término a su relación laboral con la actora, por declaración de vacancia del cargo por salud incompatible, aplicando lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley N° 18.834. Como la precitada resolución N° 3.748/2024, resolvió la reconsideración presentada por la actora, la presente acción debió dirigirse exclusivamente contra el Hospital Las Higueras y no en contra de la CGR, ya que lo pedido por la recurrente en ningún caso podría ser satisfecho por alguna actuación de esa entidad contralora, pues dejar sin efecto la medida de declaración de vacancia del cargo, ordenar su eventual reincorporación, así ordenar el pago de sus remuneraciones, son actuaciones que son del ámbito de competencia del Hospital Las Higueras y no de la CGR.

En cuanto al fondo, afirma que no advierte de qué forma la Resolución Exenta N° 3.748/2024, de la CGR se puede ser estimar ilegal, ya que fue emitida de acuerdo a las competencias asignadas en virtud del artículo 160 de la Ley N° 18.834, en relación con los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, 1°, 5°, inciso 3, 6°, 9°, 10 y 16 de la Ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la CGR y, en la resolución N° 1.002/2011, que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales. A su entender, dicha Resolución Exenta no es arbitraria ya que fue expedida en cumplimiento del mandato constitucional y legal, en base al estudio de los antecedentes y la interpretación de la normativa vigente sobre la materia, todo en el ejercicio de una actuación legítima del Organismo Contralor, la que se llevó cabo dentro de sus facultades y del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones, dictándose una resolución motivada en derecho, emitida por la propia solicitud de la actora y en virtud de la habilitación normativa señalada, a requerimiento de la propia actora, luego, el hecho de que ella no comparta lo concluido en la citada Resolución Exenta en nigún caso transforma en arbitrario lo resuelto por la CGR.

Si bien la recurrente sostiene que la resolución TRA N° 110687/1/2024, del Hospital Las Higueras carece de fundamentos sobre que la salud es incompatible con el cargo y expone que en ella “no se representan los hechos fácticos que acrediten la falta de idoneidad para desempeñar mis funciones, no se expresa en modo alguno como mi situación de salud pueda afectar el desempeño del servicio o si pone en peligro a los ciudadanos”, señala que el artículo 151 de la Ley N° 18.834 establece que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; a su vez, el inciso segundo del mismo artículo no considera para el cómputo de los seis meses señalados, las licencias otorgadas en los casos a que se refieren el artículo 115 del EA y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. Finalmente, el inciso 3° de esa disposición agrega que para ejercer la facultad señalada en el inciso 1°, el jefe superior del servicio deberá requerir previamente a la COMPIN respectiva la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Sobre el punto anterior, indica que para que la autoridad pueda hacer uso de la atribución de cesar a un funcionario declarando la vacancia por salud incompatible con su desempeño, se estableció la exigencia de solicitar previamente a la COMPIN respectiva pronunciarse sobre la irrecuperabilidad de la salud del empleado. Ello es así porque la evaluación efectuada por la COMPIN, constituye para la autoridad que la solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, al tratarse de la valoración que hace un organismo técnico especializado sobre la condición de salud del funcionario, lo anterior, porque si la salud de ese funcionario fuese irrecuperable, procederá el cese por la causal de salud irrecuperable, normada en el artículo 152 de la ley 18.834, que es distinta a la de salud incompatible aquí analizada, por lo que los efectos legales de una y otra son diversos. Si la COMPIN estima que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad puede declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, resolviendo la vacancia por esa causa, por el contrario, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, deberá invocarse la causal de salud irrecuperable, previa constatación que se cumplen los supuestos establecidos por el legislador para su procedencia.

En ese contexto, el análisis de la reclamación deducida por la recurrente que hizo la CGR del Biobío sobre la determinación del mencionado Hospital y que fue resuelta por la Resolución Exenta N° 3.748/2024, determinó que lo actuado por el Hospital Las Higueras se ajustó a derecho, al poner término a la relación laboral por la causal de salud incompatible con el desempeño del cargo, lo que se determinó del examen de la documentación aportada. En efecto, se tuvo a la vista la Resolución Exenta N° 16992527, de 18 de diciembre de 2023, de la COMPIN Concepción, que concluyó que evaluada su condición, los antecedentes médicos y administrativos de la actora nombre reservado presenta que ella tiene salud recuperable. También se se tuvo a la vista el informe del Hospital Las Higueras, que da cuenta de haberse declarado la vacancia del cargo servido por la actora, por haber hecho uso de 214 días de licencia médica por enfermedad o accidente común, desde el 19 de noviembre del 2021 al 30 de octubre del 2023. Luego, por resolución TRA N° 110687/1/2024, del Hospital Las Higueras, de 28 de febrero de 2024, la directora de ese recinto hospitalario plasmó la determinación de considerar el estado de salud de la actora como incompatible con el desempeño de su cargo.

En consecuencia, contra lo sostenido por la recurrente, la Resolución Exenta N° 3.748/2024, de la CGR Regional, es motivada al sustentarse en el cumplimiento de los requisitos que permitieron adoptar la medida cuestionada, por presentar reposo médicos por más de seis meses -214 días-, durante los últimos dos años, y contar con la resolución previa de la COMPIN respectiva, que determinó que la salud de la actora era recuperable; luego, al concurrir ambos requisitos copulativos y objetivos no hubo arbitrariedad ni ilegalidad en lo resuelto por la CGR.

Destaca que la actora se desempeñaba como técnico en enfermería en el Hospital Las Higueras de Talcahuano, por ello, la decisión de declarar la vacancia, atiende a la necesidad de velar por la continuidad de la función pública de los órganos de la Administración del Estado y la satisfacción de las necesidades de la comunidad, lo que justifica separar a un funcionario que ha mantenido una ausencia prolongada. Añade que la recurrente, ni en su presentación ante la CGR del Biobío ni ante esta Corte, aportó antecedentes para acreditar que las licencias médicas de origen común contabilizadas para declarar la vacancia de su cargo por salud incompatible fueran de origen laboral, por accidente del trabajo o enfermedad profesional, tampoco por reposo vinculado a la maternidad o por padecer cáncer, causales que impedirían declarar la vacancia por salud incompatible.

Así las cosas, pide rechazar el presente recurso de protección, porque la Resolución Exenta N° 3.748/2024 de la CGR del Biobío, que desestimó la reclamación de la interesada, se ajustó a la legalidad, por cuanto del examen de la documentación no se observaron irregularidades en la declaración de vacancia impugnada.

4°) En representación del Servicio de Salud Talcahuano, informó el abogado Ramon Andrés Cartes Flores. Sostiene la improcedencia del recurso de protección respecto del Hospital Las Higueras, ya que por su carácter extraordinario está destinado a proteger a los afectados ante la perturbación de derechos indubitados. Señala nque el 2 de noviembre de 2023, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del DFL 29/2004, su representada solicitó al presidente de la COMPIN Biobío, evaluar la condición de recuperabilidad o irrecuperabilidad de la salud de diversos funcionarios, entre ellos nombre reservado. El 18 de diciembre de 2023, la COMPIN emitió la Resolución de Evaluación Folio N°16992527, pronunciandose sobre la evaluación de salud irrecuperable de la actora, resolviendo que ella presenta un estado de salud recuperable. Mediante Reservado 1, de 5 de enero de 2024, se notificó a nombre reservado que según lo resuelto por la COMPIN se aplicó el artículo 151 del DFL 29/2004, declarandose la vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencia médica por más de 6 meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Asimismo, se notificó a la recurrente que el cese de las funciones se produciría a partir de la fecha de la total tramitación de la resolución y notificación.

Refiere que contra esa resolución, con fecha 19 de enero de 2024, la funcionaria nombre reservado interpuso recurso de reclamación contra el Hospital Las Higueras, optando por la vía administrativa y no por la judicial para reclamar sobre sus derechos supuestamente conculcados. Este reclamo fue desestimado por la CGR, mediante pronunciamiento contenido en REF. N°R521/2024 de 15 de marzo de 2024, que señalaba: “3) En contra de la presente resolución podrá deducirse recurso de reposición, ante esta Contraloría Regional, dentro del plazo de cinco días hábiles administrativos, contados desde su notificación, de acuerdo con el artículo 59 de la ley N° 19.880.”.

Dice que mediante Resolución TRA N°110687/1/2024 de 20 de febrero de 2024, se declaró vacante, por salud incompatible, el cargo servido por nombre reservado, lo que se tomo razón por la Contraloría el 28 de febrero de 2024, notificando personalmente a la recurrente al día 29 de febrero siguiente, ello tras el rechazo de la reclamación interpuesta ante la CGR conforme al artículo 160 del EA. Despues, mediante presentación de 14 de abril de 2024, la recurrente interpone esta acción, no sólo contra el órgano fiscalizador que rechazó su solicitud, también contra el Hospital Las Higueras, cuestión que resulta improcedente, toda vez que el acto arbitrario y/o ilegal que se reclama dice relación con la resolución de 15 de marzo de 2024, que no acogió el reclamo de ilegalidad deducido, y no contra las resoluciones internas dictadas por el Hospital;

Arguye que conforme a lo prescrito en el inciso final del artículo 6° de la Ley N° 10.336, las decisiones y dictámenes del órgano contralor en materias de su competencia, son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, y no son solo imperativos para el caso concreto a que se refieren, sino que constituyen jurisprudencia administrativa que se debe observar, lo que encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política, 2° de la ley N° 18.575, y 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la citada ley N° 10.336. En consecuencia, no fundándose esta acción de protección en actos u omisiones arbitrarias y/o ilegales en que pudo tener participación su representada, es improcedente dirigirla contra del Hospital Las Higueras, debiendo ser rechazada.

Indica que las materias eventuales objeto del presente recurso, dictadas por su representada, serían la notificación de 5 de enero de 2024, en que se informa a la recurrente mediante Reservado 1, o la resolución TRA N°110687/1/2024, de 20 de febrero de 2024, que declara vacante, por salud incompatible, el cargo servido por nombre reservado, la que fue tomada razón por la CGR y notificada personalmente a la recurrente el 29 de febrero de 2024, sin embargo, este recurso se interpuso el 14 de abril último, excediendo el plazo de 30 días establecido el Auto Acordado respectivo para su interposición, contado desde la fecha de ocurrencia del acto reclamado.

Sobre los hechos, refiere que desde el año 2021, la funcionaria presentó reiteradas ausencias por licencias médicas de enfermedad común, la mayoría de ellas por menos de 15 días, extendidas por médico general. En octubre de 2023, fue citada a entrevista con la Subdirectora de Personas del Hospital, para conocer más detalles de su situación de salud, oportunidad en que se le informó de su ausentismo y se le ofreció agendar cita con un médico de la Unidad de Salud de Personal para derivarla a especialista; pese a que fue agendada en cuatro oportunidades la cita con el médico de personal, la recurrente no se presentó a ninguna de ellas, acumulando 30 licencias médicas por enfermedad común, con un total de 214 días en el período de 2 años, de las cuales 22 fueron emitidas por médico general y 20 de ellas son inferiores a 7 días de reposo.

Reproduce el artículo 151 del DFL 29, EA y refiere que se solicitó a la COMPIN evaluar la condición de recuperabilidad o irrecuperabilidad de la salud de la funcionaria; ell 18 de diciembre de 2023, esa Comisión declaró que su estado de salud era recuperable, quedando la Directora del Hospital facultada para declarar el cese de funciones por salud incompatible con el desempeño del cargo. Fue conforme a lo resuelto por la COMPIN que se procedió a la aplicación del citado artículo 151, en consecuencia, se declaró la vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencia médica por más de 6 meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Acompañando los documentos que señala en el primer otrosí de su informe, solicita rechazar este recurso, por improcedente, por extemporáneo o por la inexistencia de actos ilegales y arbitrarios que vulneren las garantías constituciones alegadas, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

PRIMERO: El recurso de protección es un instituto procesal de carácter extraordinario, establecido para restaurar el imperio del derecho cuando se han afectado derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución Política, por intermedio de un acto arbitrario o ilegal.

Requiere para su procedencia de la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber: la existencia de un acto o una omisión ilegal o arbitraria; que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; que quien lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado; que la acción constitucional se dirija en contra el responsable de la conculcación de ese derecho indubitado; finalmente, que la acción se deduzca dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales.

SEGUNDO: Esta Corte desestimará las alegaciones de falta de legitimación pasiva, de improcedencia y de extemporaneidad de la acción, opuestas por las recurridas Contraloría General de la República y Hospital Las Higueras de Talcahuano.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva opuesta por la CGR, ella será desechada sin más, porque mediante la presente acción tutelar se impugna la Resolución Exenta N° 3748/2024, dictada por el Órgano Contralor el 15 de marzo de 2024, que desestimó el reclamo de ilegalidad opuesto por la recurrente, contra la decisión adoptada por la Dirección del Hospital Las Higueras de Talcahuano, en orden a declarar el cese de las funciones de la actora, por salud incompatible con el desempeño del cargo. Es decir, la acción también está enderezada contra la CGR.

Asimismo, se desecharán las alegaciones del Órgano Contralor y del Hospital Las Higueras de Talcahuano, acerca de la improcedencia de la acción, al no estar afincada en la vulneración de un derecho indubitado de la actora, producto del actuar arbitrario o ilegal de las recurridas, ya que la incidencia propuesta dice relación con el fondo del asunto que debe conocer y resolver esta Corte.

Finalmente, en cuanto a la alegación de extemporaneidad opuesta por el Hospital Las Higueras, esta tambien será rechazada. Al respecto cabe señalar que el 19 de enero último, la recurrente señora nombre reservado, interpuso recurso de reclamación contra ese nosocomio por la decisión de declarar el cese de sus funciones por salud incompatible con el desempeño del cargo. Dicho recurso fue desestimado por la CGR, mediante pronunciamiento contenido en REF. N°R521/2024 de 15 de marzo de 2024, sin embargo, la presente acción contra lo resuelto por el señalado Hospital, y por el Órgano Contralor, se dedujo ante esta Corte el 14 de abril último, es decir, dentro del plazo de 30 días fatales y corridos, contados desde la fecha en que se cometió el acto contra el cual se reclama.

TERCERO: Del mérito de los antecedentes acompañados a la causa y de la relación de sucesos descritos por las partes, es factible dar por ciertos los siguientes hechos:

1) La recurrente, nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, Técnico en Enfermería de Nivel Superior, tenía un cargo a contrata, grado 22° de la Escala Única de Sueldos, con jornada de 44 horas semanales, en el Servicio de Salud Talcahuano, cumpliendo funciones en el Hospital Las Higueras de Talcahuano, en el Servicio de Pediatría y Cirugía Infantil;

2) Dicho cargo fue declarado vacante por salud incompatible con el servicio, según Resolución TRA N° 110687/1/2024, dictada por la Directora del Hospital Las Higueras de Talcahuano, el 20 de febrero de 2024. De esta Resolución la CGR del Biobío, tomó razón el 28 de febrero de 2024;

3) La razón de esa declaración de vacancia fue que la funcionaria nombre reservado, hizo uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable;

4) Las ausencias por licencias médicas otorgadas a la actora se registran entre el 19 de noviembre de 2021 y el 30 de octubre de 2023, y suman un total de 214 días;

5) Con fecha 2 de noviembre de 2023, la Dirección del Hospital Las Higueras de Talcahuano, solicitó a la COMPIN Concepción, evaluar la condición de recuperabilidad o irrecuperabilidad de la salud de la funcionaria nombre reservado;

6) Por Resolución dictada el 18 de diciembre de 2023, la COMPIN resolvió que doña nombre reservado, presentaba un estado de salud recuperable, razón por la cual, el 5 de enero de 2024, la Dirección del Hospital notificó a dicha funcionaria que se procedería a “…realizar resolución que declarará la vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso superior a los seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

4. Que el cese de las funciones se producirá a partir de la fecha de la total tramitación de la resolución y notificación de acuerdo a lo establecido en el artículo 46 de la Ley N° 19.880, sobre Procedimiento Administrativo.”;

CUARTO: El artículo 151 de la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, dispone: “Artículo 151.- El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

QUINTO: Según el dictámen N° 17.351/2018 de la CGR, cuando la COMPIN estima que la salud del funcionario es recuperable, la Jefatura del Servicio se encuentra igualmente facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, en los términos señalados por el citado artículo 151 de la Ley N° 18.834.

SEXTO: Es indiscutido que la funcionaria nombre reservado acumuló más de seis meses de licencia médica en un lapso de dos años; asimismo, esas ausencias no obedecieron a reposos médicos derivados de las excepciones contempladas en el inciso 2° del referido artículo 151 de la Ley 18.834, esto es, no se trató de licencias médicas otorgadas por accidente del trabajo o enfermedad profesional, tampoco fueron por reposos vinculados con la maternidad. Por otro lado, su salud no es irrecuperable, dado lo resuelto por la COMPIN.

De esta forma, afecta a la recurrente la regla general contenida en inciso 1° de la disposición reproducida en el considerando cuarto de este fallo.

SÉPTIMO: De los antecedentes colacionados, también se puede concluir que la Dirección del Hospital Las Higueras de Talcahuano, cumplió con todas las exigencias legales y administrativas para declarar vacante el cargo servido por la actora, por tener ésta salud incompatible con el servicio, dictando al efecto la Resolución TRA N° 110687/1/2024, de fecha 20 de febrero de 2024, de la cual la CGR del Biobío, tomo razón el 28 de febrero siguiente, por lo que no se advierte que en el devenir de este procedimiento administrativo se haya cometido alguna arbitrariedad o ilegalidad para dictar el acto administrativo terminal, razón por la cual el presente recurso habrá de ser rechazado.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma Corte Suprema de Justicia sobre la materia, se resuelve:

I.- SE DESESTIMAN, SIN COSTAS, las alegaciones de falta de legitimación pasiva, de improcedencia y de extemporaneidad, opuestas, en su caso, por la Contraloría General de la República y por el Hospital Las Higueras de Talcahuano.

II.- SE RECHAZA, SIN COSTAS, la acción de protección interpuesta por nombre reservado, contra la Contraloría General de la República y contra el Hospital Las Higueras de Talcahuano.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del ministro Waldemar Koch Salazar, quien no firma, no obstante haber concurfrido a la vista de la causa y al acuerdo, por estar en Comisión de Servicios en la Academia Judicial de Chile.

Rol N° 8472-2024. Protección