nombre reservado con SCOTIABANK-CHILE S.A.

Concepción, veintisiete de abril de dos mil veinte.

VISTOS y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, comparece Mónica Bravo Muñoz, abogada, en representación de nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra del Banco Scotiabank Chile S.A., representado por nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Señala que el 10 de septiembre de 2019 el recurrente ingresó a la página del banco para revisar sus saldos, digitando su clave de acceso en su computador, momento en que verificó una situación anómala, pues había una transferencia a su cuenta corriente desde su cuenta diaria de $5.000.000, que correspondían a ahorros que mantenía; asimismo, constató que hubo movimientos y transferencias no autorizadas por él, especialmente el intento de transferir $5.000.000 y también pagos en línea a la empresa Forum, al número de cliente LB015828 y LB126708; a la empresa Autofin; y, al Fondo Esperanza, todo por un total de $2.566.954.

Agrega que inmediatamente dio aviso al banco y acudió a la Primera Comisaria de Carabineros de Concepción, para estampar una denuncia por uso fraudulento de tarjeta(sic), a través del Parte Número 8827, de 10 de septiembre de 2019, quedando a la espera de citación por parte del Ministerio Público, lo que a la fecha no se ha concretado. También señala que, junto con estampar la denuncia en Carabineros de Chile, dio aviso al Banco para que este activara los protocolos y previniera la sustracción de sus dineros, lo que no ocurrió.

Sostiene que el banco dio respuesta a esta situación recién el 13 de diciembre de 2019, a través de la emisión del documento: “Historial de información de trabajo de incidencia”, en el cual se indica que: “...Previa verificación de los antecedentes del caso por las áreas respectivas, informamos que la transacción objetada fue analizada por nuestro Departamento de Investigación y Fraude Tecnológico, determinando que ésta se realizó a través del canal Scotiaweb y validada por los sistemas de seguridad del Banco, mediante el correcto ingreso del número de RUT y Clave Scotiaweb y Scotiapass y/o Keypass”.

Argumenta que conforme a lo anteriormente expuesto, el recurrido concluyó que el hecho relatado no constituía una vulneración a los sistemas o medidas de seguridad implementadas por Scotiabank para evitar fraudes, dado que no se advirtieron irregularidades en las transacciones realizadas.

Afirma que, en consecuencia, el actuar del banco recurrido es abiertamente arbitrario e ilegal y que vulnera la garantía establecida en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita que se acoja el presente recurso y con ello se declare que el actuar del banco recurrido, de no restituir la suma de dinero ya indicada, es arbitrario e ilegal y pide, en consecuencia, se ordene a éste a restituirla, en el plazo que esta Corte determine, con costas del recurso.

SEGUNDO: Que, informó Enrique Tapia Rivera, abogado, en representación de Scotiabank Chile, señalando que su representada realizó en el caso de autos la investigación pertinente para determinar si es que existió una vulneración a los sistemas del banco o si los fondos del recurrente fueron transferidos utilizándose los datos privados y las claves del cliente, las que sólo son conocidas por este último. Del análisis que el banco realizó, se concluyó:

“• Se evidencia patrón de fraude informático por un tercero que habría afectado a titular de cuenta corriente, con el objeto de apropiarse de sus credenciales y claves con que operan por canales no presenciales del Banco.

• Las transacciones objetadas y que fueron cursadas por Scotiabank, corresponden a operaciones a través de canal Scotiaweb o Scotiabank Go respectivamente, donde los clientes habrían sido suplantados digitalmente por terceros. Las transacciones fueron validadas mediante el uso correcto del Rut y claves que solo están en conocimiento de los titulares de las cuentas ((Clave Scotiaweb, Scotiapass, Keypass y Códigos de Tarjetas de coordenadas según corresponda). Todas las credenciales a excepción de KeyPass, habrían sido proporcionadas por el propio cliente al ser engañado a través de correos electrónicos falsos, sitios web falsos o llamados telefónicos realizados por falsos ejecutivos).

• No existe responsabilidad de Scotiabank en el accionar fraudulento de terceros, ya que se utilizan las credenciales y claves proporcionadas por el propio cliente. Estas claves son de conocimiento, uso y resguardo exclusivo del titular de la cuenta, ya que no es posible su recuperación desde los sistemas, razón por lo cual no es factible su vulneración desde el interior del banco.

• No se evidencia el compromiso a nivel de procesos o sistemas informáticos del Banco, para el curse de las transacciones objetadas por los clientes.

• Producto que la captura de información personal y privada de los clientes se realiza fuera del ambiente seguro del Banco, los sistemas y procesos de seguridad implementados en la actualidad por Scotiabank no permiten alertar sobre esta situación. Sin embargo, permanentemente a través de los medos de comunicación y redes sociales de Scotiabank se informa a los clientes sobre métodos utilizados por los ciberdelincuentes y las medidas de autocuidado que deben ser adoptadas para prevenir y/o denunciar situaciones atribuibles a fraude, indicando los cuidados que los clientes, en cumplimiento de su obligación contractual y legal de resguardo de sus credenciales y claves privadas, deben tomar”.

En consecuencia, estima que no existió una vulneración de los sistemas del banco. Las operaciones fueron realizadas ingresando la información privada del cliente y las claves, que sólo deben ser conocidas por este último. De acuerdo a los hechos descritos, el banco no tiene como saber si es que las transacciones fueron efectuadas por el cliente y recurrente en autos, o por un tercero, quien engañándolo obtuvo sus claves y lo suplantó digitalmente, motivo por el cual considera que no es procedente la devolución de monto alguno, además asevera que el contrato celebrado entre la actora y el banco recurrido, señala como una responsabilidad del cliente el tomar medidas especiales de resguardo para proteger sus tarjetas, documentos bancarios y transferencias por internet, especialmente respecto a sus claves o números secretos que son de su exclusiva responsabilidad, personales e intransferibles.

Por otra parte, afirma que si lo que se pretende es buscar la declaración de responsabilidad de su representada por falla en sus protocolos de seguridad, tampoco es esta la vía idónea para reclamar de ello, ya que existen diversos procedimiento y caminos a seguir como lo son reclamos ante el Sernac, el procedimiento establecido en la Ley N° 19.496, para la protección de los derechos de los consumidores, o una demanda civil.

Es por ello que solicita el rechazo del presente recurso, con costas.

TERCERO: Que, además informó Mariana Iturrieta Seguel, Fiscal de la Fiscalía Local de Concepción expresando que actualmente se encuentra vigente la causa RUC 1900994027-0, no judicializada, la cual se inició por denuncia efectuada el 10 de septiembre de 2019 por don nombre reservado, ante la Primera Comisaría de Carabineros de Chile, que consta en el Parte N°8827. Precisa que el 13 de septiembre de 2019 el denunciante acompañó a la Fiscalía detalle de la cuenta corriente en la cual se reflejan las transacciones desconocidas por él y copia del correo electrónico enviado al banco Scotiabank en el cual presenta el reclamo formal. Añade que el 25 de septiembre de 2019 el Fiscal Guillermo Henríquez Gilberto envió una orden de investigar a la Brigada de Delitos Económicos de Policía de Investigaciones de Chile, la que está vigente.

CUARTO: Que, informó, también, nombre reservado, Intendente de Regulación de Bancos e Instituciones Financieras, de la Comisión para el Mercado Financiero, explicando la normativa aplicable al caso de autos, entre la que se encuentra el Capítulo 1-7 de la Recopilación Actualizada de Normas de esa Comisión, para luego precisar que conforme al mandato que le confía la Ley General de Bancos, realiza una labor permanente de fiscalización y evaluación de los bancos bajo un modelo de supervisión basada en riesgo, actividad que implica la revisión y análisis de las políticas, métodos y procedimientos de que disponen las empresas bancarias con el objeto de mitigar y precaver los riesgos inherentes a su actividad.

Finalmente, afirma que no tiene otros antecedentes que aportar, toda vez que no se ha formulado reclamo alguno por parte de la recurrente respecto a los hechos sometidos a la resolución de esta Corte.

QUINTO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye propiamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEXTO: Que, por consiguiente, constituye requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

SÉPTIMO: Que, resulta necesario precisar el ámbito fáctico de la presente controversia, siendo al efecto posible señalar que apreciando los antecedentes de acuerdo a las reglas de la sana crítica y siendo aquí especialmente esclarecedor el tenor de la Carta Respuesta del banco Scotiabank recurrido, de fecha 14 de enero de 2020, enviada al Servicio Nacional del Consumidor, con motivo del Reclamo R2019H3419652, es posible tener por establecido que el 10 de septiembre de 2019 se realizaron transacciones en la cuenta corriente del recurrente por un monto de $2.566.954, que son materia de la presente acción cautelar; que ese mismo día el recurrente informó de ellas al banco recurrido, mediante el requerimiento N° 677409, desconociendo haber efectuado las transacciones antes mencionadas; y que, también ese mismo día, el recurrente concurrió a la Primera Comisaría de Carabineros de Concepción y denunció la sustracción fraudulenta de esos dineros desde su cuenta corriente, lo que motivó la apertura de una investigación penal por parte de la Fiscalía Local de Concepción, la que aún está vigente, según aparece de lo informado por dicho ente persecutor.

Asimismo, son hechos pacíficos que el recurrente tiene la calidad de cliente cuenta correntista del banco recurrido y que éste se negó a restituir los fondos que el recurrente dice fueron sustraídos mediante maniobras de terceros, pues el banco sostiene que no le asiste responsabilidad en la sustracción de los mismos, por ser de responsabilidad del cuenta correntista la seguridad y reserva de las claves de seguridad para las transferencias que efectúe.

OCTAVO: Que, entre las obligaciones del cuenta correntista está la de mantener dineros en la cuenta corriente y entre las del banco está la de resguardar aquellos fondos y aplicarlos de acuerdo a los deseos y necesidades del cliente. Lo anterior se desprende del artículo 40 de la Ley General de Bancos, que regula la actividad de estos, así como del artículo 1 del DFL 707, de 1982, que define el contrato de cuenta corriente.

NOVENO: Que es útil tener presente, para el caso de transferencias electrónicas, que el Capítulo 1-7, apartado 4.2, de la Recopilación de normas de la Superintendencia de Bancos, actual Comisión para el Mercado Financiero, indica que: “Los bancos deberán contar con sistemas o procedimientos que permitan identificar, evaluar, monitorear y detectar en el menor tiempo posible aquellas operaciones con patrones de fraude, de modo de marcar o abortar actividades u operaciones potencialmente fraudulentas, para lo cual deberán establecer y mantener, de acuerdo a la dinámica de los fraudes, patrones conocidos de estos y comportamientos que no estén asociados al cliente.

Estos sistemas o mecanismos deberán permitir tener una vista integral y oportuna de las operaciones del cliente, del no cliente (por ejemplo en los intentos de acceso), de los puntos de acceso (por ejemplo direcciones IP, Cajero Automático u otros), hacer el seguimiento y correlacionar eventos y/o fraudes a objeto de detectar otros fraudes, puntos en que estos se cometen, modus operandi, y puntos de compromisos, entre otros.”

DÉCIMO: Que, es de la esencia del aludido contrato de cuenta corriente la entrega de dineros al banco, bajo la modalidad de la figura del depósito definido en el artículo 2211 del Código Civil; sin embargo, en el presente caso, al recaer el depósito en una suma de dinero, que no se entrega en arca cerrada o con otras precauciones semejantes, se presume que el depositario puede emplearlo, quedando obligado a restituir igual cantidad en la misma moneda, según dispone el artículo 2221 del citado código.

Así las cosas, el depósito es de una cosa fungible, haciéndose el depositario dueño de ella, siendo el contrato de depósito un título traslaticio de dominio y no de mera tenencia, como acontece en el depósito ordinario.

Sigue de lo anterior que el banco –en tanto depositario del dinero- queda obligado a restituir las sumas depositadas, aunque no se trate de las mismas monedas o billetes, por tratarse del depósito de cosas fungibles y cuya propiedad había adquirido.

UNDÉCIMO: Que, conforme a lo anteriormente dicho, los dineros sustraídos de una cuenta corriente bancaria en forma tal que revestiría caracteres de un fraude informático, utilizando las claves de acceso a la misma y sin el consentimiento de su titular, como ocurre en la especie, no corresponden a caudales específicos del cuenta correntista, por tratarse del depósito de un género y no de cuerpos ciertos, que además son bienes fungibles, esto es, las especies monetarias empleadas para la satisfacción de lo debido están dotadas de igual poder liberatorio y pueden reemplazarse unas a otras o recíprocamente en la ejecución de las obligaciones;

DUODÉCIMO: Que por tales motivos, aun cuando el hecho se haya ejecutado mediante el uso irregular de los datos y claves bancarias personales del recurrente, lo sustraído es dinero, bien fungible, con lo que resulta no sólo jurídica sino físicamente imposible sostener y menos acreditar la exacta identidad de las especies sustraídas mediante el fraude perpetrado, circunstancia que lleva a concluir que en definitiva el único afectado por el engaño referido es el banco recurrido, dada su calidad de propietario del dinero depositado, en quien recae finalmente el deber de eficaz custodia material de éste, debiendo adoptar, al efecto, todas las medidas de seguridad necesarias para proteger adecuadamente el dinero bajo su resguardo.

Así ha sido resuelto por la Excelentísima Corte Suprema, en causas Rol N° 29.635-2018 y Rol N° 8.159-2019 de fechas 13 de marzo y 25 de septiembre, respectivamente, ambas de 2019.

DÉCIMO TERCERO: Que, establecido lo anterior, no cabe sino concluir que el actuar del banco recurrido debe ser calificado como ilegal y arbitrario, puesto que al no asumir el perjuicio económico trasladando los efectos del fraude bancario al actor, afecta directamente al patrimonio de éste, vulnerando así la garantía del artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, por lo que el recurso debe ser acogido.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales se declara:

Que SE ACOGE, con costas, el recurso de protección interpuesto por Mónica Bravo Muñoz, abogada, en representación de nombre reservado, en contra del Banco Scotiabank Chile S.A., debiendo en consecuencia la recurrida, restituir de inmediato y sin más dilaciones, en la cuenta corriente del recurrente, la suma de $2.566.954 (Dos millones quinientos sesenta y seis mil novecientos cincuenta y cuatro pesos).

Regístrese y en su oportunidad, archívese.

Redactada por el Ministro Juan Ángel Muñoz López.

Rol N° 836-2020 Protección.